網絡時代刑法解釋的理論置評與體系進階*

高銘暄 孫道萃

一、問題的提出

自1997年《刑法》規定計算機犯罪以來，《刑法修正案（七）》與《刑法修正案（九）》先后作出了兩次較大幅度的改動。當下，我國網絡犯罪的演變態勢日益嚴峻，日漸成為當前主要的犯罪類型，適法問題的困擾隨之遞增。為此，最高人民法院、最高人民檢察院先后發布指導案例或典型案例，①為了行文需要，本文對指導性案例與典型案例，均作了較大的刪減和修改，特此說明。進一步豐富“適法”的指導路徑，為刑法解釋提供“依據”。在發布的“計算機犯罪”指導案例中，主要以第285條第2款、第286條的司法適用為著重點。通過這些類型化的指導性案例及其適法要旨，可以解構傳統計算機犯罪的“解釋圖景”以及司法運行導向、規律等基本問題。2019年10月，最高人民法院發布非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪典型案例共計4例。這不僅為純正網絡犯罪的“適法”提供更豐富的司法參照，也初步界定了純正網絡犯罪時代的刑法解釋之遠景。

兩高通過發布司法解釋及指導案例、典型案例，初步框定了我國網絡時代刑法解釋的基本生態與面貌。相比于《計算機刑事案件解釋》②《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》 （法釋〔2011〕19號，簡稱《計算機刑事案件解釋》）。與《網絡犯罪刑事案件解釋》③《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號，簡稱《網絡犯罪刑事案件解釋》）。的一般性、概括性、抽象化等特質，指導案例與典型案例更具有鮮明的個別性、具體性以及類型化特質，可以直觀地顯示網絡時代刑法解釋之運行樣態、司法邏輯以及實然規律，便于更中立、客觀地反映實踐中的問題。相比于純粹從學理上探討網絡時代刑法解釋的挑戰及其應對，典型個案研究不至于陷入“自說自話”的虛無化、抽象化等問題，④參見劉艷紅：《網絡犯罪的刑法解釋空間向度研究》，載《中國法學》2019年第6期。也更契合網絡時代刑法解釋的實際運行邏輯與規律。通過針對指導案例、典型案例進行結構性的回溯性、實證性與歸納性分析，可以洞悉網絡時代“活著的”刑法解釋之邏輯與生態。⑤參見孫道萃：《網絡刑法學初論》，中國政法大學出版社2020年版，第400頁。總體上看，指導性案例與典型案例中的刑法解釋問題具有顯著的類型化規律，集中表現為“入罪”解釋導向、擴張解釋路徑以及司法功利主義等方面。對于上述問題，應當澄清認識論的前提以及功能論誤區，并從合法性與正當性方面予以修正和完善。

二、網絡時代“入罪”解釋傾向與司法功能審思

（一）“入罪”解釋樣本的分析

指導案例27號、檢例第38號、檢例第36號都是較為典型的“入罪”解釋樣本。通過對樣本的分析，可以透析網絡時代“入罪”解釋的來龍去脈。

1．保守的目的解釋與實質入罪的現實需求

指導案例27號是首個涉及網絡犯罪的指導性案例，其所呈現的刑法解釋立場值得關注，對實踐中處理網絡盜竊、網絡詐騙犯罪具有重要的參照作用。

關于基本案情、判決情況，主要為：（1）盜竊事實。2010年6月，被告人鄭必玲、臧進泉預謀合伙作案。臧某以尚未看到被害人金某網購付款成功的記錄為由，發送交易金額標注為1元但實際植入了支付305000元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱并誘導點擊該1元支付鏈接后可以查看到付款成功的記錄，導致被害人網銀賬戶中的305000元，通過臧進泉預設的程序，經多次倒轉到了臧進泉名下控制的賬戶。臧進泉使用116863元購買大量游戲點卡，在淘寶網店上出售套現。（2）詐騙事實。2010年5-6月，被告人臧進泉、鄭必玲等人制作了虛假的淘寶網鏈接。被告人通過網絡聊天工具，將該虛假淘寶網鏈接發送給買家，買家誤以為真，點擊該鏈接進行購物、付款，認為所付貨款會匯入支付寶公司的公用賬戶，但該貨款實際通過預設程序轉入網游網站在支付寶公司的私人賬戶與被告人事先在網游網站注冊的充值賬戶。事后，在網游網站購買游戲點卡、騰訊Q幣等并在淘寶網出售套現。被告人預謀后多次作案，涉案金額22000元。一審法院認為，被告人臧進泉等人分別構成盜竊罪和詐騙罪。二審法院維持原判。⑥參見浙江省杭州市中級人民法院（2011）浙杭刑初字第91號刑事判決書、浙江省高級人民法院（2011）浙刑三終字第132號刑事裁定書。

在傳統刑法理論中，盜竊罪與詐騙罪的區分一直是實踐中的難題。在網絡犯罪時代，該問題仍有所延續。在新型網絡“手段（工具）型”犯罪中，利用信息網絡實施財產犯罪是常見多發的情形。信息網絡技術的“不可視性”以及虛擬性等因素，使利用信息網絡實施財產犯罪的“過程”更隱秘或無從察覺，因而更具欺騙性，也無形中加劇了網絡盜竊與詐騙之間的區分難度。指導案例27號主要涉及網絡盜竊與網絡詐騙的行為界分與識別標準之確定，在識別兩種新型網絡危害行為的界限上，保守的目的解釋與實質入罪的現實需求之主線貫穿其中。

在指導案例27號中，最高司法機關明確提煉出一條定罪的基本規則，也確立了區分網絡盜竊犯罪與網絡詐騙犯罪的司法要旨，是以“危害行為”為區分的基本立足點。在信息網絡環境下，秘密竊取與基于認識錯誤的自愿處分，分別是網絡盜竊與網絡詐騙的核心特質，“主要手段和被害人有無處分財物意識”是區分的關鍵要素。具體而言：（1）同時采取秘密竊取手段與欺騙手段，非法占有財物的，應從根據采取的主要手段和被害人有無處分財物意識予以區分。行為人獲取財物時，起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付財物的，應當認定為盜竊；行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，應當認定為詐騙。（2）行為人利用信息網絡，使用預設計算機程序并植入的方法，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際上通過預先植入的計算機程序竊取他人財物的。獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點擊“1元”的虛假鏈接系實施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人沒有“自愿”交付巨額財物，獲取銀行存款實際上是通過隱藏的事先植入的計算機程序來竊取的，應以盜竊罪論處。（3）行為人虛構可供交易的商品或者服務，通過開設虛假的網絡店鋪和利用偽造的購物鏈接，欺騙他人為支付貨款而點擊付款鏈接，獲取財物的，應以詐騙罪論處。

從指導案例27號提煉而出的一般性規則，對處理相似案件具有“參照”意義。也即：（1）指導案例27號的裁判規范依據是《刑法》第264條與第287條，是以網絡“手段型”犯罪形態為前提的。這類犯罪的本質仍然是傳統的財產犯罪，只是實施犯罪的方式呈現為“網絡化”。這也使指導案例27號對網絡盜竊與網絡詐騙的“解構”，在結論上與傳統理論出入不大，甚至就是“簡單的語境切換”，而無“實質突破”。（2）指導案例27號的指導意義是為利用信息網絡實施傳統財產犯罪的行為定性提供明確的路徑，也即可以構成傳統財產犯罪。這客觀上回應了實踐中的兩大問題：一是依附或附著于信息網絡中的網絡財產性利益，是應受刑法保護的財產法益；間接確定了刑法中的財產性質。二是利用信息網絡實施財產犯罪的本質仍是傳統意義上的財產犯罪，而非純正的網絡犯罪暨“網絡財產犯罪”。現有刑法規范與定罪思路仍有效，客觀方面仍是司法認定的重點要素。在新型網絡財產犯罪問題上，指導案例27號總體上奉行“穩健”的擴張解釋立場，其目的側重于提供有效的“入罪化”之擴張效果，主要是對犯罪場域和犯罪手段進行“網絡化擴張”解釋，以此直接解決了“危害行為”的性質界定問題。

2．擴張性的目的解釋與犯罪化的司法導向

檢例第38號是關于新型網絡詐騙的典型案件。通過該指導性案例，有助于更深入地觀察針對網絡時代新型財產犯罪的刑法解釋之實況與問題。

關于基本案情、判決情況，主要為：2015年，董亮等四名被告系某網約車平臺注冊登記的司機，分別用未實名登記的手機號注冊網約車乘客端，在乘客端賬戶內預充打車費10-20元。后虛構用車訂單，用司機端賬戶接單，發起較短距離用車需求，后又故意變更目的地延長乘車距離，致使大幅提高應付車費。網約車公司往往預先墊付車費，并給予司機承接訂單的補貼。四被告非法獲取墊付車費及補貼40664.94元不等。2016年4月，一審法院判定構成詐騙罪。⑦上海市普陀區人民檢察院于2016年4月1日以被告人董亮、談申賢、高炯、宋瑞華犯詐騙罪向普陀區人民法院提起公訴。

檢例第38號是典型的“網絡平臺刷單套現”犯罪案件。在互聯網經濟迅猛發展的背景下，大量網絡運營平臺相繼出現，網絡刷單作為基本的網絡生產經營方式隨之成為常態。互聯網公司為搶占市場，以提供訂單補貼的形式吸引客戶參與。由于網絡平臺的虛擬性，網絡運營不再是“現物交易”等傳統交易及支付形式。采取違法手段，通過惡意大批量刷單，制造虛假交易，獲取網絡平運營商的補貼等，并予以非法套現，是當前常見的違法犯罪現象。在檢例第38號中，關于網絡危害行為的認定上，擴大性的目的解釋導向與犯罪化的新常態是焦點。

具體而言：（1）犯罪利用網絡平臺及其運營模式的缺陷，實施侵害網絡平臺運營秩序以及資金安全等的行為，破壞了網絡平臺運營商的合法權益。它首先具有網絡“手段型”犯罪的特征；也有“網絡對象型”犯罪的特征，其目的是非法獲取網絡平臺運營商的經營利益（如現金補貼、電子優惠券、電子兌換積分等）。新型網絡經營利益基本上依附于網絡平臺，對網絡平臺背后的管理者的依附性明顯下降。作為網絡“手段型”犯罪更合理，可以更好地解釋“套現”是實行行為，而非法獲取資金是最終目的。這是應當按照詐騙犯罪論處的重要原因。（2）基于網絡約車的運營模式，行為人以非法占有為目的，通過網約車平臺與網約車公司進行交流，發出虛構的用車需求，使網約車公司誤認為是符合公司補貼規則的訂單，并基于錯誤認識，給予行為人墊付車費及訂單補貼的，是新型詐騙行為，符合詐騙罪的本質特征。因此，其適法指導意義的核心內容可以概括為：“以非法占有為目的，采用自我交易方式，虛構提供服務事實，騙取互聯網公司墊付費用及訂單補貼，數額較大的行為，應認定為詐騙罪。”該解釋邏輯延續了詐騙罪的本質特征及其適用條件的基本要求，也增加了網絡因素：一是虛構事實與隱瞞真相、被害人陷入錯誤認識并自愿處分，仍然是網絡詐騙犯罪的基本行為邏輯結構，詐騙的本質在網絡犯罪時代總體上未變。二是網絡運營平臺作為網絡運營商的新型生產經營方式，與網絡運營商的管理、權屬等內容融為一體。利用網絡平臺運營規則的漏洞等條件，“欺騙”運營平臺的計算機信息系統的，實質上是欺騙網絡運營商，而不是“繞過系統平臺的審查以便對網絡運營商的秘密竊取”。從邏輯上看，盡管是因網絡運營平臺無法有效逐一識別交易的真實性，不可能全部辨識虛假交易等刷單行為，網絡運營平臺系統形式上是被騙，但實質是欺騙網絡運營商平臺自身。（3）騙取計算機信息系統如若等同于欺騙網絡運營平臺，無疑對傳統認識有所沖擊：一是網絡平臺運營者通過刷單實施交易，真正的網絡平臺所有者、管理者以及使用者往往無法判別是否屬于虛假的交易，所有者、管理者往往需要事后進行人工審查與判斷，客觀上也一般難以出現“被欺騙”的客觀事實。二是主張信息網絡中的計算機信息系統或網絡系統是可以被欺騙的，并等同于管理者被欺騙。它無疑是指并非只有“人”才可以被欺騙。這與傳統理論顯然相反。對于“有折扣”或非典型網絡“詐騙行為”之處罰必要性，上述要旨的說理也并不充分。只是在入罪的現實訴求下，上述司法“入罪”的模糊化邏輯具有高度的現實認同性與不可替代的司法便宜性，以至于其“合理性”不被真正深究。

檢例第38號遵循了目的解釋的精神。概言之，發生在信息網絡空間且客觀上實施了刑法上的欺騙行為，盡管目標直接指向的是網絡平臺運行系統，但仍應當肯定其符合“欺騙行為”的本質屬性，從而實現“入罪”的司法需求。

3．網絡數據的內涵演變與合理的當然解釋

《刑法修正案（七）》增設《刑法》第285條第2款暨非法獲取計算機信息系統數據罪。該罪名在實踐中的適用率較高，與傳統財產犯罪等的“競合適用”時常成為實踐中的難點問題。對此，檢例第36號可以提供一個觀察的樣本。

檢例第36號的基本案情為：被告人事前合謀，龔旭因工作擁有登錄某大型網絡公司內部管理開發系統的賬號、密碼、Token令牌（計算機身份認證令牌），具有查看工作范圍內相關數據信息的權限。2016年6-9月，龔旭違反規定，向衛夢龍提供該公司內部管理開發系統賬號、密碼、Token令牌。衛夢龍利用龔旭提供的信息，違反規定多次異地登錄該公司內部管理開發系統，查詢、下載該系統所儲存的電子數據。后衛夢龍又交由薛東東通過互聯網出售牟利，違法所得共計37000元。2017年6月，海淀區人民法院判決認定，被告人衛夢龍、龔旭、薛東東非法獲取計算機信息系統數據罪，情節特別嚴重。⑧北京市海淀區人民檢察院于2017年2月9日以被告人衛夢龍、龔旭、薛東東犯非法獲取計算機信息系統數據罪提起公訴。

檢例第36號是典型的非法獲取具有經濟價值（財產利益、商業價值等）的計算機信息系統數據并非法獲利的犯罪行為。計算機信息系統數據與網絡2.0時代暨信息網絡時代、網絡3.0時代暨大數據時代所指的“網絡數據”不完全相同⑨參見孫道萃：《非法獲取APP數據行為的刑法教義學分析》，載《人民檢察》2018年第7期。，由計算機信息系統數據到網絡數據的演變，反映了“數據”作為刑法保護的新對象是動態的發展過程。嚴格上講，非法處置并獲利才是最終目的，非法獲取計算機信息系統數據是方法，應當是牽連犯問題。這類犯罪總體上仍屬于網絡“手段型”犯罪，但方法行為仍可以歸屬為網絡“對象型”犯罪，與檢例第35號頗為相似。檢例第36號涉及網絡數據更新與犯罪對象質變的合軌問題。對于犯罪對象的賦值問題，網絡數據類型的演變與合理的當然解釋是相互掣肘的兩個方面。

檢例第36號明確了非法獲取計算機信息系統數據罪中的“侵入”，是指違背被害人意愿、非法進入計算機信息系統的行為，既表現為采用技術手段破壞系統防護進入計算機信息系統，也表現為未取得被害人授權擅自進入計算機信息系統，以及超出被害人授權范圍進入計算機信息系統。因此，其核心的解釋意義在于：（1）被告人超出授權范圍使用賬號、密碼登錄計算機信息系統，是侵入計算機信息系統的行為，違反了《計算機信息系統安全保護條例》第7條、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第6條第1項等“國家規定”。（2）侵入計算機信息系統后下載其儲存的數據，可以認定為非法獲取計算機信息系統數據。（3）“非法”的含義包括非法侵入這一前置行為，與第285條第2款的“侵入行為”不同。“獲取”不同于刪除、修改等行為，與第286條的規定有所不同。非法獲取具有“占有”并轉移的行為屬性，往往包括“事后處分”行為。

但是，檢例第36號存在的主要問題在于：單純實施“非法獲取數據”，原則上并不足以對其入罪。因為非法獲取計算機信息系統數據罪不是行為犯或危險犯，而是結果犯或情節犯，需要達到“情節嚴重”。同時，根據《計算機案件解釋》的規定，違法所得5千元，則達到了追訴標準。這不僅在司法解釋層面扭曲了“非法獲取計算機信息系統數據”作為刑法中實行行為的獨立性，也客觀上使該行為的危害性依附于“非法處置數據”這一事后行為。進而，客觀上模糊了非法獲取與非法處置之間的關系，也導致非法獲取計算機信息系統數據罪與盜竊罪（非法占有具有經濟價值的計算機信息系統數據）等犯罪之間的界限模糊不清。

（二）“入罪化”解釋導向的雙重審思

1．“入罪”司法邏輯的現實合理性

在現階段，針對傳統罪名的網絡化適用以及計算機犯罪的擴張適用，在解釋結論上更主要地表現為“入罪”傾向，其現實合理性在于：（1）刑法保障功能在網絡時代的必然延伸。新型網絡違法犯罪行為翻陳出新，對傳統刑法的犯罪客體或法益造成了不同程度的危害。刑法基于保障功能，理應適時介入。由于刑法規范供給不足問題，在司法反應的終端上，導致刑法解釋被迫承擔了“入罪”功能。（2）網絡“工具型”“對象型”犯罪仍是主要的規制對象。當前，網絡犯罪基本上可以分為“工具型”“對象型”“空間型（獨立型）”三種形態。其中，“工具型”“對象型”網絡犯罪是目前主要存在的犯罪形態，⑩參見孫道萃：《網絡安全刑事保障的體系完善與機制構建》，載《華南師范大學學報（社會科學版）》2017年第5期。與傳統犯罪形態存在一定的交叉或重合。在此情況下，盡管部分傳統罪名沒有直接的“立法原意”作為支撐，但是，“網絡化適用”的制度空間與犯罪事實基礎仍客觀存在。

在網絡時代，“入罪”的刑法解釋導向，有助于解決以下司法難題：（1）使激活傳統罪名的網絡化適用潛質得以“實質化”。當前，激活傳統罪名并實現網絡化適用，是解決網絡犯罪“定罪處罰難”的重要方式。對于傳統罪名的“網絡化適用潛質”，在激活的方式與效果上，卻面臨“立法原意”根本不存在的制度性難題。易言之，傳統犯罪規定在立法之際，根本無法預留“規制”新型網絡犯罪的內涵。因此，“激活”傳統罪名并因應網絡犯罪的規制問題，就必然體現為“入罪”的解釋結論。否則，激活“網絡化適用”等同于虛設。（2）遏制無“法”規制具有嚴重社會危害性的新型網絡違法犯罪行為之困境。網絡犯罪浪潮正在加速到來，并日漸成為主要的犯罪類型。新型網絡違法犯罪行為層出不窮，但是，完全依照傳統刑法規范體系，顯然不足以有效應對。這就制造了“無法可依”的難題，也暴露了刑法保障功能在網絡犯罪時代的“難產”。為此，就不得不釋放傳統罪名的“入罪”張力，從而實現在現階段有效打擊犯罪的迫切任務。當然，“入罪”解釋的司法導向，與現代罪刑法定原則之間的緊張關系由此而產生。

2．“入罪”解釋功能導向的風險及遏制

針對新型網絡犯罪的刑法解釋，在結論上的“入罪”傾向，盡管有其現實合理性，但也存在明顯的司法異化風險。最明顯的表現包括：（1）僭越罪刑法定原則的合法性危機。罪刑法定原則是刑法立法、司法的基本性、貫穿性原則。從罪刑法定原則的精神、特別是明確性原則看，是否構成犯罪、是否需要刑罰處罰，應當由刑法明確規定。現實的情況是，由于針對網絡犯罪的立法明顯滯后，導致對過渡期的新型網絡犯罪，通過刑法解釋的方式激活傳統犯罪的部分潛能，以達到“規制”的效果，而其結論往往表現為“入罪”解釋。司法上目前基于政策考慮進行刑法的“軟性解釋”以擴張處罰范圍，但此做法始終面臨違背罪刑法定原則的質疑。?參見周光權：《刑法軟性解釋的限制與增設妨害業務罪》，載《中外法學》2019年第4期。（2）模糊刑法解釋與刑法立法之間的功能邊界。“入罪”的解釋結論之傾向，很可能超出了傳統罪名、計算機犯罪罪名的立法原意，特別是傳統罪名在立法時預設的規制邊界。因此，以傳統罪名為基礎的網絡化“入罪”解釋，存在混淆合理解釋與正當立法之間的功能邊界。盡管“入罪”的解釋結論是符合司法需求的，但是，從刑事法治的形式層面看，很可能存在明顯的不正當性。

“入罪”解釋問題是現階段“規范供給不足”與“維護網絡安全需要”之間相互擠壓的“非常態”現象，雖然具有司法功利主義作為支撐，但必須加以克制。其路徑為：（1）為了合理遏制“入罪”解釋的司法傾向最終變成極端化的做法，首先可以從刑法解釋的方法論、解釋限度的把握等角度予以制衡，其中，最核心的涉及立法原意的正當擴張但在合法的預期范圍內。易言之，需要從解釋限度把握傳統刑法規定的網絡化邊界，或者計算機犯罪規定輻射網絡犯罪的范圍，以及純正網絡犯罪規定“延伸至”新興領域的外圍。但這些問題的解決受制于多重復雜因素，直接消解“入罪”解釋問題的效果并不強烈。（2）盡管優化刑法解釋的基本理論與規則，對于防控“入罪”解釋問題的擴大化有常態的積極意義。但是，最重要的就是確立網絡時代的立法完善之優越性思維，?參見孫道萃：《網絡刑法知識轉型與立法回應》，載《現代法學》2017年第1期。也即實現由“入罪化”解釋到“立法化”規定的進階，以可持續的立法完善從源頭消除“規范供給不足”問題。在網絡犯罪時代，及時有效的立法完善，可以從本源上疏解刑法規范供給不足的問題，防止對傳統罪名進行過大幅度的“網絡化適用”，實質上減輕傳統罪名在打擊新型網絡犯罪上的“兜底”壓力與“入罪”解釋引發的正當性隱憂。至于在“立法化”進階問題上，關鍵是如何推動網絡時代的科學立法。當前，通過對傳統罪名的網絡化擴張適用，雖呈現出“入罪”的傾向，也暗示了傳統罪名的網絡化修正之必要性與應然方向。由此可以認為，針對傳統罪名的“入罪”解釋及其司法邏輯，客觀上揭示了現行刑法在保護一些新型網絡安全法益時存在規范缺漏與不足。?參見張明楷：《網絡時代的刑事立法》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第3期。而這正是傳統罪名的網絡化修正如何科學化的重要參考指標。

三、犯罪構成要件要素的擴張化適用邏輯與正當性校準

（一）擴張化網絡適用的運行現狀

檢例第37號、檢例第33號與指導案例102號、檢例第34號以及指導案例103號、指導案例104號，都鮮明地反映了擴張解釋的網絡化適用路徑及規律。

1．傳統財產概念的網絡化顛覆與類推解釋之隱憂

檢例第37號是關于網絡盜竊犯罪的，既可以與指導案例27號進行比較研究，也可以進一步細化新型網絡盜竊犯罪的刑法解釋“內幕”。

基本案情為：2009年5月，被害人陳某登錄網絡域名注冊網站，以11.85萬元人民幣競拍取得“www.8.cc”域名，交由域名維護公司維護。被告人張四毛預謀竊取該域名。2010年8月，張四毛將該域名從原維護公司轉移到另一網絡公司申請的ID上。2011年3月，將該網絡域名再次轉移到張四毛冒用“龍嫦”身份申請的ID上，更換綁定郵箱。2011年6月，張四毛在網上域名交易平臺將網絡域名“www.8.cc” 出售給李某，獲利12.5萬元。2016年5月，大連市西崗區人民法院判決認定構成盜竊罪。?大連市西崗區人民檢察院于2016年3月22日以被告人張四毛犯盜竊罪向西崗區人民法院提起公訴。

檢例第37號屬于“非法獲取網絡財產性利益”的新型網絡犯罪案件，而且是網絡“對象型”犯罪形態，其本質是新型網絡法益成為犯罪的對象而非實施犯罪的手段。它有別于網絡“手段型”犯罪，原則上不能直接按照《刑法》第287條的規定處理。檢例第37號涉及網絡盜竊的新對象認定問題，從其核心的解釋要旨看，在網絡犯罪對象的擴容上，財產概念的顛覆與類推解釋的存疑交互存在。

具體而言：（1）犯罪對象是“網絡域名”，是專屬于網絡時代的特有產物。對于新型的“網絡”犯罪對象的刑法性質，裁判要旨已經明確肯定其作為刑法中的“財產利益”的基本屬性以及可以交易的市場屬性。這決定對其可以采取“財產化”保護策略，可以援引傳統財產犯罪規定。理由為：一是網絡域名具有專屬性和唯一性，網絡域名注冊人的注冊行為具有獨占性。網絡域名是稀缺資源，網絡域名具有市場交換價值，所有人可以對域名行使出售、變更、注銷、拋棄等處分權利，也可以以貨幣形式進行交易。二是注冊人通過合法途徑獲得的網絡域名。該利益受法律的承認和保護。行為人為了非法獲取網絡域名的財產價值，利用技術手段，通過變更網絡域名綁定郵箱及注冊ID，實現對域名的非法占有，并使原所有人喪失對網絡域名的合法占有和控制，導致網絡域名的所有人遭受直接的經濟損失，符合竊取他人財產利益的本質屬性，應以盜竊罪論處。三是應綜合網絡域名的購入價、銷贓價、域名升值潛力、市場熱度等因素，認定“網絡域名”的價值，從而解決了這類網絡財產的“定量”估值問題。（2）網絡域名具備刑法意義上的財產屬性，盜竊網絡域名可以認定為刑法上的盜竊行為。然而，從傳統的“可視化財產”轉變為網絡時代的“財產性利益（虛擬性目前是其外部特征）”，這不僅是重大的認識論轉變，也是刑法中財產概念的“質變”。根據《刑法》第91條、第92條的規定，立法原意顯然并不包括“網絡財產性利益”。按照刑法擴張解釋的基本原理，將“網絡域名”解釋為現行刑法中的“財產”，具有相當的牽強性，在效果上等同于立法增設新的“入罪”規定，有類推解釋之嫌。檢例第37號在一定程度上有借擴張解釋之名、行類推解釋之實，客觀上顛覆了刑法中的“財產”概念。然而，在定罪過程中，也有效避免受困于“網絡財產性利益是否為刑法中的財產”與“財產化保護是否正當合理”等疑問。同時，在財產化保護之際，輔以綜合的價值認定方法，可以克減司法中“估值”難的負影響?參見孫道萃：《網絡財產性利益的刑法保護：司法動向與理論協同》，載《政治與法律》2016年第6期。。

2．危害行為的泛化理解與網絡定量的間接妥協

檢例第33號對理清破壞計算機信息系統罪、特別是對“破壞行為”司法認定之實情，具有較直觀的“呈現”意義。隨后，指導案例102號付宣豪、黃子超破壞計算機信息系統案?上海市浦東新區人民法院（2015）浦刑初字第1460號刑事判決書（認定罪名為破壞計算機信息系統罪）。則進一步鞏固了該罪在司法實踐的一般性裁判認知。

檢例第33號與指導案例102號的基本案情為：（1）為牟取非法利益，2014年10月20日，李丙龍非法獲取被害單位網站域名解析服務管理權限。10月21日，李丙龍先后實施了修改該網站子域名的IP指向等行為。當日19時許，李丙龍對該網站域名解析服務器指向的修改生效，流量劫持成功，該網站不能正常運行。23時許，該知名網站經技術排查恢復了網站正常運行。經司法鑒定，該知名網站10月21日19時至23時長達4小時左右無法正常發揮其服務功能，案發當日僅郵件系統電腦客戶端訪問量就從12.3萬減少至4.43萬。2015年11月4日，徐匯區人民法院判決認定構成破壞計算機信息系統罪。二審維持原判。?上海市徐匯區人民檢察院于2015年4月9日以被告人李丙龍犯破壞計算機信息系統罪向徐匯區人民法院提起公訴。（2）2013年底至2014年10月，被告人付宣豪、黃子超等人租賃多臺服務器，使用惡意代碼修改互聯網用戶路由器的DNS設置，進而使用戶登錄“2345.com”等導航網站時跳轉至其設置的“5w.com”導航網站，被告人付宣豪、黃子超等人再將獲取的互聯網用戶流量出售給杭州久尚科技有限公司（系“5w.com”導航網站所有者），違法所得合計人民幣754,762.34元。一審法院認為，被告人付宣豪、黃子超分別犯破壞計算機信息系統罪。?同前注?。

檢例第33號與指導案例102號都是典型的網絡域名劫持類新型犯罪案件，是互聯網“流量經濟”時代的標志性產物。網絡“流量”承載了網絡紅利的基本來源，成為犯罪分子競相追逐的對象。從實踐中看，域名劫持是網絡流量劫持案件中的主要類型。檢例第33號、指導案例102號都涉及了網絡“破壞”行為的延展問題，從兩個指導性案例的內容看。當前，對網絡“破壞行為”的理解與認定，存在危害的泛化理解與網絡定量的間接妥協之復雜問題。

具體而言：（1）明確肯定域名劫持是“對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾”的行為。它的論證邏輯主要為：一是修改域名解析服務器指向，強制用戶偏離目標網站或網頁進入指定網站或網頁，是典型的域名劫持行為。行為人使用惡意代碼修改目標網站域名解析服務器，目標網站域名被惡意解析到其他IP地址，無法正常發揮網站服務功能，造成計算機信息系統不能正常運行。這種行為實質是對計算機信息系統功能的修改、干擾，符合《刑法》第286條第1款的規定。二是網絡域名劫持行為，不僅直接侵犯域名的合法所有者及其運營網站的正常運營以及經濟利益，也破壞網絡系統安全運行秩序，還侵犯網絡用戶的合法權益。從司法保護的有效性看，通過保護網絡系統安全運行秩序，是目前更為合理的選擇。這既照顧了廣大用戶的合法權益，也間接保護域名所有者的運營利益，還可以在追訴標準中逐一體現，最終實現綜合保護的效果。三是關于網絡流量劫持行為的危害結果及其判斷，不僅技術上較難做到，從追訴標準上予以界定也很困難，更遑論目前并無專門的網絡犯罪的定量體系。檢例第33號援引第286條、《計算機案件解釋》的相關規定，實質地判斷是否屬于第286條第1款規定的情節嚴重。也即在認定遭受破壞的計算機信息系統服務用戶數時，根據計算機信息系統的功能和使用特點，結合網站注冊用戶、瀏覽用戶等具體情況，作出綜合判斷，避免因“無獲利”而擱淺入罪。（2）域名解析系新型“破壞”計算機信息系統行為是基本結論。指導案例102號也確立兩項主要的適法參照規則：一是通過修改路由器、瀏覽器設置、鎖定主頁或者彈出新窗口等技術手段，強制網絡用戶訪問指定網站的“DNS劫持”行為，屬于破壞計算機信息系統。二是對于“DNS劫持”，應當根據造成不能正常運行的計算機信息系統數量、相關計算機信息系統不能正常運行的時間、所造成的損失或者影響等，認定定量的梯度。（3）“類型化”的解釋結果緊追計算機信息系統技術的演變動態并賦予“破壞行為”新含義。這是客觀解釋立場，實質上并未脫離立法愿意，反映了社會形勢變化對刑法規范的供給力所提出的新要求。指導案例102號從司法裁判的角度再次確認“類案類判”的適法要求，對流量劫持類計算機犯罪案件的定罪問題，遵循一般性的適法準則。然而，它的隱患在于：可能因立法規范更新的不足，倒逼第286條所規定的“破壞行為”承擔“兜底”之司法角色，并用于緩解立法供給不足的現實窘境。?參見孫道萃：《“流量劫持”的刑法規制及完善》，載《中國檢察官》2016年第4期。一旦對網絡環境中的“破壞行為”予以不當的泛化理解，則加大了犯罪競合的概率，甚至在司法效果上可能演化為變相的“類推解釋”。

3．篡改數據信息的定性取舍與解釋結論的“從重導向”

檢例第34號與檢例第33號不同，前者的關注焦點是犯罪對象，當然也涉及危害行為。這為進一步透視第286條的網絡化解釋提供了不同的素材。指導案例103號、指導案例104號更直觀地顯示了司法審判中擴張解釋“計算機信息系統”之要素。這兩個樣本也使了破壞計算機信息系統罪的“兜底”功能日漸浮現。

檢例第34號、指導案例103號、指導案例104號的基本案情為：（1）2011年5月—2012年12月，李駿杰單獨或伙同他人聯系需要修改中差評的網購賣家，從被告人黃福權等處購買發表中差評的該購物網站買家信息300余條。李駿杰冒用買家身份，騙取客服審核通過、重置賬號密碼，登錄該購物網站內部評價系統，刪改買家的中差評347個，獲利9萬余元。2015年1月，杭州市濱江區人民法院判定被告人李駿杰構成破壞計算機信息系統罪。?浙江省杭州市濱江區人民檢察院于2014年3月24日以被告人李駿杰犯破壞計算機信息系統罪，向濱江區人民法院提起公訴。（2）西安市長安區環境空氣自動監測站系國控空氣站點，未經允許，非運維方工作人員不得擅自進入。2016年2月4日，被告人李森私自截留子站鑰匙并偷記子站監控電腦密碼。被告人李森、張鋒勃多次進入并指使張楠、張肖采進入該站，用棉紗堵塞采樣器，干擾子站內環境空氣質量自動監測系統的數據采集功能，造成自動監測數據多次出現異常、多個時間段內監測數據嚴重失真，影響自動監測系統的正常運行。被告人何利民明知而沒有阻止，只要求李森降低空氣污染數值。李森還指使張楠、張肖兩次進入長安子站將監控視頻刪除。一審法院認定，被告人李森等五人犯破壞計算機信息系統罪。二審維持原判。21湖南省長沙市岳麓區人民法院（2015）岳刑初字第652號刑事判決書（認定罪名為破壞計算機信息系統罪）、湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01刑終58號刑事裁定書。（3）中聯重科股份有限公司為加強管理分期付款的工程機械設備，對“按揭銷售”的泵車設備安裝中聯重科物聯網GPS信息服務系統，總部的遠程監控維護平臺對泵車進行監控。發現客戶有拖欠、賴賬的，通過遠程監控系統進行“鎖機”，泵車接收到“鎖機”指令后依然能發動，但不能作業。2014年5月，徐強使用GPS干擾器，為鐘某等人名下或管理的五臺中聯重科泵車解除鎖定，導致GPS信息服務系統無法實時監控和遠程鎖車。在審理過程中，被告人徐強退繳違法所得45000元。一審法院認為，被告人徐強犯破壞計算機信息系統罪。二審法院維持原判。22陜西省西安市中級人民法院（2016）陜01刑初233號刑事判決書（認定罪名為破壞計算機信息系統罪）。

檢例第34號是典型的“篡改網絡商業信息（系統數據）”的犯罪行為，其背景是在網絡經濟（網購）背景下，網絡交易評價的“流量”地位攀升，成為重要的網絡生產經營的“軟實力”要素，但也成為犯罪分子牟取非法利益的對象。指導案例103號、指導案例104號是典型類型。對于網絡時代的新對象與行為的疊加情形，篡改數據信息的定性取舍與解釋結論的“從重導向”是焦點問題所在。

以檢例第34號為例，在互聯網經濟背景下，對侵入評價系統刪改購物評價行為的定性，應考慮以下問題：（1）購物網站評價系統是對店鋪銷量、買家評價等多因素進行綜合計算分值的系統，內部儲存的數據直接影響到搜索流量分配、推薦排名、營銷活動報名資格、同類商品在消費者購買比較時的公平性等。買家在購買商品后對所購商品的評價都是以數據形式存儲于買家評價系統中，成為整個購物網站計算機信息系統整體數據的重要組成部分。基于海量網購形成的網絡交易評價組成的數據，對網絡市場主體的正常生產經營的影響非常大，關系到商業信譽、商品聲譽等。（2）侵入評價系統刪改購物評價，危害了計算機信息系統數據采集和流量分配體系運行，使網站注冊商戶及其商品、服務的搜索受到影響，導致網站商品、服務評價功能無法正常運作。擅自篡改這些評價，實質是對計算機信息系統內存儲的數據進行刪除、修改操作的行為；還危害了購物網站所屬公司的信息系統安全，侵犯網購消費者的合法權益與知情權，侵犯網絡主體的良性競爭秩序，威脅網購數據的安全。基于其社會危害性的客觀存在，刑法應當介入。

同時，對這類新型網絡犯罪，定罪的路徑至少可以有：（1）適用非法經營罪，需證明有償擅自實施篡改經營信息的行為具有“違法性”，也即“違反國家規定”。如此舍近求遠之舉，在司法定罪層面不夠經濟，且“口袋罪”的風險依舊存在。（2）適用破壞生產經營罪，需從立法原意出發，論證網絡生產經營活動亦是被保護對象，也即網絡交易評價信息是典型的網絡生產經營要素。此舉有類推之嫌，但優點是將具有經濟價值或財產屬性的數據納入到生產經營予以一并保護。（3）適用侵犯公民個人信息罪，因為網絡交易評價是用戶購物后的附屬信息，具有高度的人身屬性，可以認為是公民個人信息。但是，舍棄數據的生產經營性這一基本特質，在保護對象上“取輕舍重”，是不對稱的刑法保護，也無法保護數據內在的經濟價值。（4）網絡購物評價信息在信息網絡空間中歸屬于計算機信息系統，有償擅自篡改也是一種破壞計算機信息系統的行為。與第286條第1款的規定進行“匹配”后，冒用購物網站買家身份進入網站內部評價系統刪改購物評價，屬于對計算機信息系統內存儲數據進行修改操作，應當認定是破壞計算機信息系統行為且情節嚴重。在本案中，擅自修改的中差評信息數量與違法所得金額都有據可查，便于套用《計算機刑事案件解釋》規定的具體追訴標準。“計算機犯罪規定”的定罪路徑消解了“價值評估”難題，提高了司法適用的便宜性。而且，既不需要大動干戈地進行擴張解釋，也不用踩“類推解釋”的紅線。這種取舍同時也隱藏了“從重處罰”的司法功利性取舍。認定屬于“后果特別嚴重”的，可以處5年以上有期徒刑，理論上可以判處最高達15年有期徒刑。在不考慮是否達到追訴標準的情況下，援引第286條可以起到“從重處罰”的實際效果。但其保守性的不足表現為未能從正面對數據本身的經濟利益予以直接保護。

在立法規范“空缺”與刑法解釋“應急”之間，檢例第34號作出了合理的取舍，不僭越立法，力圖在解釋限度內解決問題。但通過對刑法規范的現狀進行邏輯推演后可以發現，當對其他罪名采取擴張解釋出現“不適”后，轉而適用計算機犯罪規定的，第286條規定的“破壞行為”因具有很強的包含性與解釋的空間，往往成為最優選擇，在一定程度上實質地扮演“兜底條款”的司法作用。這是對“破壞行為”進行擴張解釋后的必然結果。在此基礎上，擴張解釋的實際動態表現為：一是指導案例103號確定的核心要旨為企業的機械遠程監控系統屬于計算機信息系統。違反國家規定，對企業的機械遠程監控系統功能進行破壞，造成計算機信息系統不能正常運行，后果嚴重的，構成破壞計算機信息系統罪。二是指導案例104號確定的核心要旨為環境質量監測系統屬于計算機信息系統。用棉紗等物品堵塞環境質量監測采樣設備，干擾采樣，致使監測數據嚴重失真的，構成破壞計算機信息系統罪。顯然，這些都是典型的擴張解釋立場，是對檢例第34號的進一步“固化”，傳遞了對犯罪對象擴大化保護的動向。

（二）對基本構成要件要素擴張解釋的合法性限度

1．擴張解釋的司法邏輯

在網絡犯罪時代，對擴張解釋的依賴是必然。原因在于：一是相比于限縮解釋、目的解釋、當然解釋等，擴張解釋是最便于激活傳統犯罪的網絡化適用潛質的途徑。二是對于計算機犯罪規定以及純正網絡犯罪規定，從新型網絡犯罪的發展動態看，犯罪對象與危害行為是變動最頻繁的構成要件要素，尚需要對其進行擴張解釋。如果對計算機犯罪或純正網絡犯罪進行限制解釋，23參見皮勇：《論新型網絡犯罪立法及其適用》，載《中國社會科學》2018年第10期。在當前的情況下，不利于緩解規范供給不足問題。因此，網絡時代的刑法解釋活動，從解釋方法的角度看，基本上以擴張解釋為主調。與此同時，在擴張解釋的主要類型上，基于“工具型”“對象型”網絡犯罪的基本特征，則側重對新型犯罪對象、犯罪行為以及交互的情況，進行“網絡化”的擴大理解，從而為傳統犯罪或計算機犯罪的已有內容，注入新的元素，實現擴張規制的目的。但是，對于網絡“空間型”犯罪，擴張解釋的空間與張力明顯受到限制。這不僅因為立法原意是“毫無關聯”的，也因為擴張解釋的最大限度也已然無法“鏈接”純正的網絡犯罪。

2．重述擴張解釋與類推解釋的關系

在網絡時代，擴張解釋的效果就是“擴張化的網絡化適用”，從解釋限度上難免與類推解釋發生正面的“交錯”。禁止類推解釋是罪刑法定原則的要求，區分擴張解釋與類推解釋的傳統司法理性，在網絡時代遭遇新的挑戰，也即：（1）網絡時代區分擴張解釋與類推解釋的“真實”意義。在傳統刑法理論體系中，嚴格區分擴張解釋與類推解釋，是全面貫徹罪刑法定原則的基本要求。24參見高銘暄：《刑法基本原則的司法實踐與完善》，載《國家檢察官學院學報》2019年第5期。這不僅是因為罪刑法定原則要求禁止類推解釋，也是因為傳統犯罪主要以自然犯為主，共同要求刑法解釋要遵循合法性的限度，而不能超出國民的一般可預測范圍。然而，在風險社會時代，新型法定犯罪處于增量的趨勢，但是，相關立法并未同步跟進。這就使在網絡時代區分擴張解釋與類推解釋的實際意義相對有限，不僅在實際操作上偏于困難，也難以呼應網絡時代法定犯罪快速增量的態勢。（2）網絡時代擴張解釋與類推解釋“虛化”問題及評議。在傳統刑法理論中，如何區分擴張解釋與類推解釋，始終是困擾各方的難題。盡管從學理上，可以通過“國民的可預測范圍”等角度，充分澄清刑法解釋限度中的“擴張”與“類推”之別。25參見歐陽本祺：《論網絡時代刑法解釋的限度》，載《中國法學》2017年第3期。然而，在“入罪”解釋的司法訴求下，對基本構成要件要素的擴張解釋，在實際效果上，難免存在“類推解釋”的“同化”效應。易言之，擴張解釋的結論，有可能就是類推解釋的內容。這就出現了網絡時代擴張解釋與類推解釋之間的界限相互“虛化”現象。對此，要一分為二地看待：一是擴張解釋與類推解釋的“混同”，主要是由于網絡時代的刑法規范供給不足所致，而強烈的司法規制訴求不斷攀升，導致司法機關在掌握擴張解釋的限度上，難免“泛化”或偏于“寬泛”。二是在理解網絡時代的刑法解釋限度時，也要區分對待。在刑法規范供給不足，以“對象型”“工具型”網絡犯罪為主的情況下，擴張解釋承載了超出其制度張力與能力之外的“入罪”需求，在解釋限度的掌握上，必然優先偏于“寬”而非“嚴”。

3．網絡化擴張解釋的正當性維護

在網絡時代，擴張解釋仍將存在，但必須從正當性與合法性的角度進行控制，使其不只是“配同”實踐中的“入罪”解釋導向，而是可以自主地防止不當的擴張解釋，竭力避免擴張解釋變相地替代立法。為此，應注意以下幾個方面：（1）根據擴張解釋的依據設定限度。擴張解釋的主要依據是傳統刑法規定。這些罪名對新型網絡犯罪的“入罪解釋”范圍是相對有限的，受立法原意的嚴格限制。對于確實無法通過擴張解釋傳統罪名并規制具有嚴重社會危害性的網絡犯罪，應當及時立法，而不能通過擴張解釋的方式“行”類推適用之實。對于運用計算機犯罪規定或純正網絡犯罪規定作為解釋依據的，由于立法原意的高度接近，且保護對象具有高度相似性或一致性，在擴張解釋的限度上應秉持必要的容忍。對于情節嚴重或危險系數高的新型網絡犯罪，擴張解釋的作用不容忽視。（2）網絡“對象型”“工具型”犯罪與擴張解釋。網絡“對象型”犯罪的主要特征是犯罪對象變成了網絡時代特有或專屬的內容與形式，如網絡財產性利益、網絡市場管理秩序等。網絡“工具型”犯罪的主要特征是計算機技術、現代信息網絡技術作為實施傳統犯罪、計算機犯罪或純正網絡犯罪的新型工具或手段，犯罪工具存在網絡化的技術特質與屬性。這兩類新型犯罪目前比較依賴擴張解釋，容易與類推解釋混同。（3）網絡“空間型”犯罪與擴張解釋。網絡“空間型”犯罪是完全獨立的犯罪類型，與傳統犯罪在應然上屬于相互獨立的犯罪形態。由于網絡“空間型”犯罪的犯罪構成要件要素以及立法規范等是完全獨立的，因而，對擴張解釋的依賴度非常微弱，加之網絡時代的立法趨于完善，因而，基本不存在擴張解釋與類推解釋的模糊化問題。（4）傳統一般性保護與網絡專門化保護。對于新型網絡犯罪，究竟是按照傳統罪名進行一般性保護，還是遵循計算機犯罪與純正網絡犯罪予以專門化保護，在實踐中存在不同的做法。如果采取傳統的一般性保護模式，則可能模糊擴張解釋與類推解釋的界限；如果采取網絡化專門保護模式，由于都屬于同一的立法話語體系與罪名結構，擴張解釋更容易在合法性的邊界內運行。

四、網絡化適用的功利主義思維與修正

（一）司法功利主義與網絡時代刑法解釋的異化

1．移動網絡智能終端的擴張解釋與罪數問題的隱性消解

從檢例第33-35號可以看出，犯罪對象與客觀危害行為往往是“需要被解釋”的兩個主要部分，在個案中往往交錯在一起并有主次之分。更特別的是，由于危害對象的特定性，網絡危害行為之間會出現犯罪競合的新問題。

檢例第35號的基本案情為：2016年10-11月，被告人曾興亮與王玉生結伙或單獨使用聊天社交軟件，謊稱自己的蘋果手機因故障無法登錄“iCloud”（云存儲），請被害人代為登錄，誘騙被害人先注銷其蘋果手機原有的ID，再使用被告人提供的新ID及密碼登錄蘋果官方網站，利用蘋果手機相關功能，修改被害人的手機設置，用“密碼保護問題”修改該ID的密碼，遠程鎖定被害人的手機。后以解鎖為條件索要錢財。曾興亮單獨或合伙作案共21起，涉及蘋果手機22部，鎖定蘋果手機21部，索得合計7290元。2017年1月，海安縣人民法院判定，被告人曾興亮、王玉生構成破壞計算機信息系統罪。26江蘇省海安縣人民檢察院于2016年12月23日以被告人曾興亮、王玉生犯破壞計算機信息系統罪向海安縣人民法院提起公訴。

在檢例第35號中，存在復合行為問題，既包括以非法方式控制他人移動智能終端的破壞行為，也包括借此實施敲詐勒索的目的行為。從這點看，前一個行為環節是符合網絡“對象型”犯罪，因為它非法控制并破壞計算機信息系統；后一個環節更符合網絡“對象型”犯罪，借助前一行為作為基礎實施傳統犯罪。但總體看，它主要是網絡“手段型”犯罪形態，因為非法占有他人財物才是最終目的。檢例第35號涉及網絡危害行為的競合處置與網絡犯罪對象的新解問題。在檢例第35號，移動網絡智能終端的擴張解釋與罪數問題的隱性消解是難點所在。

檢例第35號的解釋邏輯在于：（1）充分尊重移動互聯網時代以及互聯網移動終端對傳統PC終端的替代格局，將以移動手機等為代表的互聯網移動終端，認定屬于第286條規定的“計算機信息系統”。理由為：計算機信息系統包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等。智能手機和計算機都使用獨立的操作系統、獨立的運行空間，可以由用戶自行安裝軟件等程序，可以通過移動通訊網絡實現無線網絡接入，屬于刑法上的“計算機信息系統”。這是符合時代規律的客觀解釋與富有建設性的擴張解釋。司法效果是良性的。（2）非法控制并導致移動手機變成“僵尸機”是破壞計算機信息系統的行為。這是對網絡意義上“破壞”行為的“適時性”理解。行為人通過修改被害人手機的登錄密碼，遠程鎖定被害人的智能手機設備，使之成為無法開機的“僵尸機”，是修改、干擾計算機信息系統功能的行為。造成10臺以上智能手機系統不能正常運行，符合“后果嚴重”的情形。這無疑也是較為明顯的“泛化理解”，實質上起到了擴張解釋的目的，甚至可以認為是“合理”的類推解釋。（3）破壞計算機信息系統與敲詐勒索之間存在手段與目的之關系。通過破壞性方式來實現非法控制移動智能終端，是為了以恢復移動智能終端的正常使用為由實施敲詐勒索犯罪。在本案中，行為人采用非法手段鎖定手機后以解鎖為條件索要錢財是目的行為，與手段行為之間成立牽連犯。按照刑法的一般原理，牽連犯應當從一重罪處斷，通過比較法定刑，應以重罪即破壞計算機信息系統罪論處。從涉案移動智能終端與犯罪所得看，論處《刑法》第286條更符合罪責刑相適應原則。這也揭示了“從重處罰”的真實司法邏輯。由此，檢例第35號、檢例第34號存在高度相似性。

2．網絡預備行為的獨立處罰與實行行為的從屬性

不僅計算機犯罪規定的“立法原意”存在明顯滯后于新型計算機犯罪或網絡犯罪發展態勢的“鴻溝”問題，繼而倒逼對基本構成要件要素進行擴張解釋，對于新增加的純正網絡犯罪規定而言，也存在類似的實踐問題與司法需求。

典型案例1、2的基本案情為：（1）典型案例1。2017年7月至2019年2月，黃杰明在朋友圈發布其拍攝的管制刀具信息合計12322條，用以銷售管制刀具并非法獲利。陶勝新等人在微信朋友圈予以轉發，分別為6677條、16540條、15210條、5316條，用以銷售管制刀具并非法獲利。2018年5-7月，宋雨林（已判刑）先后三次通過微信聯系陶勝新，購買管制刀具。陶勝新與黃杰明聯系，由黃杰明直接發貨給宋雨林，被告人陶勝新從中賺取差價。宋雨林購得刀具后，故意傷害并致人死亡。黃杰明違法所得329元，陶勝新違法所得858元。江蘇省鹽城市濱海縣人民法院判決認為：被告人黃杰明、陶勝新等人利用信息網絡，發布有關銷售管制物品的違法犯罪信息，構成非法利用信息網絡罪。（2）典型案例2。2016年12月，為獲取非法利益，譚張羽、張源共謀實施為他人通過“阿里旺旺”向不特定的淘寶用戶發送“刷單獲取傭金”的詐騙信息業務。譚張羽、張源雇傭被告人秦秋發等負責發送詐騙信息。2016年12月至2017年3月，譚張羽、張源共非法獲利約80余萬元，秦秋發以“工資”的形式非法獲利約2萬元。被害人王某甲、洪某因添加譚張羽、張源等人組織發送的詐騙信息中的QQ號，后分別被騙31000元和30049元。江蘇省宿遷市沭陽縣人民法院認為：被告人譚張羽、張源、秦秋發以非法獲利為目的，通過信息網絡發送刷單詐騙信息，是詐騙犯罪的預備，構成非法利用信息網絡罪。雖然本案中并無證據證實具體實施詐騙的行為人歸案并受到刑事追究，但不影響本罪的成立。二審維持原判。

典型案例1、2涉及非法利用信息網絡行為的本體擴容。“發布”作為犯罪預備行為的內涵，其爭議點在于：（1）在典型案例1中，裁判要旨為：發布有關銷售管制物品的信息，情節嚴重的，構成非法利用信息網絡罪。據此，其解釋要點包括：一是將朋友圈視為“信息網絡”的具體載體或形式。二是在判斷“情節嚴重”時，考慮了“非法利用信息網絡”背后的主犯行為（正犯行為）是否構成犯罪及其造成社會危害性的程度。這在一定程度上從定量要素的角度，已經改變了第287條之一系獨立的網絡預備犯罪的罪質屬性。（2）在典型案例2中，形成的裁判要旨為：為實施詐騙活動發布信息，情節嚴重的，構成非法利用信息網絡罪。其適法要點包括：一是對發送的詐騙信息之刑事違法性及可能引發的社會危害性，采取廣義的一般性理解。也即，只要涉及違法詐騙的內容，原則上就符合第287條之一第2款的規定，而不論是否已經符合《刑法》中的詐騙犯罪規定。二是在認定“情節嚴重”時，突破了立法規定，實際考慮了“非法利用信息網絡”背后的主犯行為（正犯行為）是否構成犯罪及其造成社會危害性程度。這通過定量評價的方式，也弱化了第287條之一系獨立的網絡預備犯罪之罪質屬性。盡管如此，根據網絡預備犯罪的發案情況，上述的解釋立場更有利于防止“漏罰”現象。

3．網絡幫助行為的獨立處罰與網絡正犯行為的從屬性

典型案例3、4的基本案情為：（1）典型案例3。趙瑞經營的主營業務為第三方支付公司網絡支付接口代理，明知并通過事先購買的企業五證信息和假域名備案在第三方公司申請支付賬號，以每個賬號收取2000至3500元不等的接口費，將賬號賣給他人并收取其中0.03%左右的分成。2016年11月17日，被害人趙某被騙600萬元，被騙資金的50萬元經他人賬戶后轉入在第三方某股份有限公司開戶的某貿易有限公司商戶賬號內流轉，該商戶賬號由趙瑞通過上述方式代理。浙江省義烏市人民法院判決認為：被告人趙瑞明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供支付結算的幫助，已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。（2）典型案例4。2018年5月28日，侯博元、劉昱祈在我國臺灣地區受人指派，帶領被告人劉育民等進入大陸到銀行辦理銀行卡，用于電信網絡詐騙等違法犯罪活動。劉育民等人為了高額回報，明知開辦的銀行卡可能用于電信網絡詐騙等犯罪活動仍積極參加。侯博元、劉昱祈告知其他人辦理銀行卡時謊稱系來大陸投資，并交代了注意事項及具體操作細節。5月29日上午，在金華多家銀行網點共開辦了12張銀行卡，并開通網銀功能。金華市婺城區人民法院判決認為：被告人侯博元、劉育民等人明知開辦的銀行卡可能用于實施電信網絡詐騙等犯罪行為，仍幫助到大陸開辦銀行卡，情節嚴重，已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

典型案例3、4涉及網絡幫助行為的認定。《刑法》第287條之二對網絡幫助行為予以獨立處罰。但是，從兩個案件的判決說理看，仍對從屬性予以確認。因而，網絡幫助行為的獨立處罰性與網絡正犯行為的關聯從屬性問題仍舊存在。

就幫助信息網絡犯罪活動罪中規定的“提供網絡支付幫助”這一行為構成要件要素的認定問題而言，從二者的適法要旨看，可以就網絡幫助行為的獨立處罰之解釋問題，總結如下：（1）在典型案例3中，確定的裁判要旨為：為他人實施信息網絡犯罪提供支付結算幫助，情節嚴重的，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。其解釋的要點在于：一是對明知的理解，實際上采取了“推定”的方式，根據非法獲利等客觀要素進行認定。經此，也減輕了司法機關的證明負擔。二是在認定“情節嚴重”上，仍認可“事實的從屬性”問題。獲得技術幫助的正犯如果實施了犯罪并導致了危害結果的，可以用于評價幫助行為的“入罪要素”或“入罪依據”。這與第287條之二的立法初衷并不相符，與網絡幫助行為正犯化的立法旨趣有所出入。然而，這一解釋規定也很好地契合了司法實踐的定量需求。（2）在典型案例4中，確定的適法要旨為：為他人實施信息網絡犯罪提供開辦銀行卡幫助，情節嚴重的，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。其解釋的邏輯在于：一是對銀行卡網銀功能的擴張認定，視為提供網絡支付結算的幫助行為。二是對“情節嚴重”作了“抽象危險”的理解。只要幫助辦理銀行卡并開通網銀功能，則行為既遂且達到了“情節嚴重”的程度。這顯然降低了入罪的門檻，體現了對網絡幫助行為的從嚴打擊立場，也必然使對該罪的解釋更容易變成“入罪化”結論。

（二）司法功利主義與網絡時代刑法解釋的應然旨趣

1．司法功利主義的利弊與糾偏

在網絡時代，針對新型網絡犯罪的刑法解釋，司法機關的“司法功利主義（司法便宜主義）”問題較為明顯。為了“便宜”地應對新型網絡犯罪，對一些固有原則、規則予以異化處理，其原因在于：（1）計算機犯罪與純正網絡犯罪的立法規定與司法解釋相對抽象，對于日新月異的新型網絡犯罪而言，仍存在較為尖銳的“規范供給失衡”問題。易言之，即使根據上述專屬的刑法規范，仍無法解決網絡時代的定性依據相對不明、定量評價尚未建立等重大難題。這就迫使司法機關在解決一些新型網絡犯罪的定罪處罰時，轉向司法功利主義，以“更便于定罪處罰”為功能導向，對一些案件的定性與定量進行“異化”處理，避免“放縱犯罪”或“徒增定性與定量之煩擾”等情況的出現。（2）傳統犯罪的網絡化適用空間有限，當現有刑法規范適用于新型網絡犯罪時，擴張解釋總是處于張力的邊緣，不僅增加了論處傳統犯罪的合法性與正當性之隱憂，也增加了司法“畏難”情緒。因此，按照傳統犯罪論處新型網絡犯罪規定，必然在刑法規制功能上表現為擴張趨勢。盡管對于新型網絡犯罪，遵循傳統犯罪規定論處，在應然層面上是“次優”之舉。然而，由于刑法規范供給不足等因素，此種做法往往不得不變為首選或唯一選擇。這種“扭曲”的司法解釋樣態，也會為司法便宜主義提供“溫床”。

在網絡時代，針對新型網絡犯罪所形成的司法便宜主義及其做法，其內在的危害是明顯，至少包括以下方面：一是模糊定罪的合法性原則，使此罪與彼罪之間的界限脫離應然的法定標準，甚至陷入一定的司法恣意性與人為調試性。這是首要的危害所在。進言之，司法功利主義攝入了鮮明的主體性意識與價值取舍，對司法正義的遵從可能被弱化。二是容易助長重罰的單一傾向。在嚴厲打擊新型網絡犯罪的基本政策導向下，基于“入罪”解釋導向以及擴張解釋的實現路徑，容易在一些案件中出現“重罪化”的治理傾向，以滿足急功近利的現實訴求。或者為了實現“重罪化”的司法規制效果，違背網絡犯罪的本質規律，建立隱性的“不合規”做法，如更偏愛財產化的入罪思路等。三是容易誤導網絡時代的立法科學化。在刑法規范供給不足的情況下，網絡時代的刑法解釋發揮重要的“立法儲備”以及“立法引導”作用。針對網絡犯罪刑法解釋的規范化與合理擴張問題，如若可以有效兼顧，將有助于指導網絡時代刑法立法的科學化。司法便宜主義在一些案件中“現身”，容易誤導網絡時代刑法立法修正的準確定位。

2．網絡時代刑法解釋的應然旨趣

在網絡時代，針對新型網絡犯罪的刑法解釋，在應然層面，應當與傳統刑法解釋體系存在一定的差異，而其主要的變量因素與發展動能在于：一是網絡時代的犯罪現象在規范、立法以及價值層面，都發生不同程度的質變。刑法解釋的事實對象出現根本性的變化，刑法解釋的立場趨向以及應然追求必然出現新的變化。二是網絡時代的刑法立法日臻完善，規范供給不足的問題逐漸得以緩解，刑法解釋的空間逐漸受到擠壓，特別是“入罪”解釋傾向與擴張解釋的重用及異化等問題可能得到較大的扭轉或不復存在。三是在網絡時代，刑法解釋的地位與作用出現新的變化。在可預期的情況下，網絡刑法規范不斷充實與完善，27參見高銘暄、孫道萃：《97刑法典頒行20年的基本回顧與完善展望》，載《華南師范大學學報（社會科學版）》2018年第1期。刑法解釋的輔助地位、釋法角色成為主要內容。立法與解釋之間的合法性邊界更明確和清晰，在制度層面可以抑制刑法解釋活動的不當擴大、違法入罪等異化問題。基于這些積極的變量因素，網絡時代刑法解釋活動的應然邏輯與制度安排已然有待重塑。

在網絡時代，刑法解釋體系尚需重點解決以下問題：（1）刑法解釋的基本定位。針對新型網絡犯罪的刑法解釋，其基本問題主要包括：一是刑法解釋的功能定位，主要涉及刑法解釋與立法完善、理論學說之間的結構與體系關系。在網絡時代，刑法解釋的主動性、能動性更為凸顯，對立法的倒逼、對理論的反哺效能更為強勁，而不再全面依附于立法、從屬于理論。但是，隨著立法的活性化以及規范供給能力的強化，二者之間保持了動態的博弈狀態，刑法解釋所負載的“能動性”需求會降低，使立法、司法與理論之間的關系更為理性。二是刑法解釋的對象演變與規范屬性。在網絡時代，網絡“對象型”“工具型”以及“空間型”犯罪交替演變，最終都歸結為純正的網絡犯罪形態。這不僅意味著網絡時代的全面到來，也意味著刑法解釋的規范對象是純正網絡犯罪，刑法解釋的依據是網絡時代的刑法規范及其學說體系。在此前提下，網絡時代的刑法解釋具有該時代鮮明的規范屬性、合法性特征，由此確保規范運行。（2）刑法解釋的基本方法要素與理論體系。應當結合網絡時代犯罪的基本特征等，明確以下內容：第一，解釋的基本要素。在網絡時代，刑法解釋的基本要素，尚需初步考慮解釋對象、解釋依據、解釋主體、解釋邏輯等。解釋對象是網絡技術異化過程中的新型網絡犯罪，而不再是傳統犯罪形態。在解釋依據上，既要依賴傳統刑法規定，但更需要網絡犯罪規定，以實現解釋對象與解釋依據之間“相適應”而非“相互背離”。第二，遵循“技術型”解釋的理念與基本指導意義。網絡犯罪是典型的“技術型”犯罪，這應當是網絡犯罪的最基本特征，決定了網絡犯罪的“技術性”罪質。網絡時代的刑法解釋理念應當一以貫之，首先圍繞技術危險、技術制衡、技術中立等要素進行解釋，充分認清網絡犯罪的罪質，根據網絡案件中最新的行為主體、行為方式、定量因素、定量評價體系等新情況，作出契合網絡犯罪特質與規律的解釋結論。第三，解釋限度的重塑。在網絡時代，解釋限度問題面臨全新的情況，仍然是焦點所在。但是，不能完全沿用傳統刑法解釋的限度邏輯。主觀解釋與客觀解釋的語境已經出現了質變，對指導網絡時代刑法解釋限度的作用明細弱化。28參見劉艷紅：《網絡時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》 ，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第3期。對擴張解釋與類推解釋的區分及其邊界等問題，也應根據網絡犯罪的特質予以認識。對此，應考慮：一是動態地看待立法原意。在網絡犯罪時代，傳統刑法規定的立法原意有所滯后，但并非毫無作用；新增設的網絡犯罪規定，也可能存在立法原意的前瞻性、預見性不足等問題。由于立法原意始終面臨“符合時代需要”的解釋需求，因而有必要動態地看待立法原意，既不刻板地作形式的遵從，也不應過度擴大。二是要立足于網絡技術的犯罪特征，結合全案的情況，具體地判斷解釋限度。對于有著嚴重的社會危害性，嚴重威脅網絡安全的，在充分保障網絡安全法益的需求下，可以在立法原意允許的范圍內，作出入罪的解釋；對于一些新興情況，且涉及網絡技術風險的不可控等問題，在技術中立的評判下，可以不納入刑法考慮。（3）刑法解釋知識體系的進化。傳統犯罪與網絡犯罪相互分離的態勢已現端倪。不同的犯罪形態需要匹配不同的刑法解釋知識體系。初步看，可以分兩個演變階段：一是過渡期。在較長時期內，傳統現實物理社會與網絡空間社會相互交錯，傳統犯罪與網絡犯罪兩種不同形態的犯罪相互交織。在混合階段，刑法解釋活動也不可避免地呈現為“雜交”之態，既有傳統刑法解釋方法論的作用場，亦有傳統刑法解釋方法與新型網絡犯罪之間的“互斥”。這是網絡時代刑法解釋方法論的“混沌期”，同時也是“培育期”。二是專屬期。當網絡“空間型”犯罪成為主要的犯罪類型，而且在本質上與傳統犯罪不斷撇清交互的關系之際，刑法解釋活動被賦予了全新的使命。可以預見的是，傳統刑法解釋的整個邏輯構造，都將出現不同程度的革新。因此，傳統刑法解釋的方法論體系面臨“淘汰”與“清洗”的問題。在專屬期，刑法解釋的知識體系也宣告正式形成。

五、結語

如何評估網絡犯罪時代的刑法解釋，理論上不乏觀察和討論，但過于理論化，缺乏對實際運行的刑法解釋樣態予以充分的關切與整理，未能對“活著的”解釋規律與邏輯作出全面的識別與權衡。這不利于更全面地看待網絡時代刑法解釋的“問題”，也削弱了提升刑法解釋效能的預期效果。從兩高發布的指導性案例與典型案例，可以更微觀、真實、中立地透視網絡犯罪的刑法解釋面相，更精準地鎖定“問題意識”及其致因。繼而，可結合網絡犯罪的演變態勢，針對實踐中普遍存在的刑法解釋“亂象”或“規律”，作出適度的調試和完善。這種經由個案或類案出發的實證性分析，有利于從教義學層面推進解釋理論與方法的進階。