論著作權保護刑民銜接的正當性

●王 遷

2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過了《刑法修正案（十一）》。其中涉及侵犯著作權犯罪的《刑法》第217條（侵犯著作權罪）和第218條（銷售侵權復制品罪），是這兩個條文自1997年制定以來的首次修改。此前，在侵犯著作權犯罪方面，最高人民法院與最高人民檢察院先后發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《刑事司法解釋（一）》）和《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《刑事司法解釋（二）》），最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱三部門《意見》）的規定以及相關刑事司法實踐都與《著作權法》的規定出現了嚴重脫節。其體現在對《刑法》第217條和第218條中關鍵術語（如“發行”“銷售”）的解釋與《著作權法》對相同術語的規定完全不同，根據《著作權法》不可能入罪的行為（如侵犯出租權和規避技術措施）可被定為刑事犯罪，以及在認定侵犯著作權罪時偏離《著作權法》規定的侵權構成要件。

如果各方都承認上述司法解釋、意見和實踐中的做法是在《刑法》未及時修訂以及存在國際壓力的情況下將一些嚴重損害著作權人利益的行為納入刑事制裁范圍的權宜之計，本質上并不符合法律與法理，也就是認同在保護著作權時應當做到刑民銜接，則至少刑民銜接的理念還受到尊重。如果在《刑法》完成修訂之后對其相關規定的解釋和適用以刑民銜接理念為指導，則從2004年發布《刑事司法解釋（一）》至今長達17年的刑民脫節的特殊階段將基本告以終結。

然而，無論在學界還是在實務界，不乏否認刑民銜接具有必要性、認為目前刑民脫節具有合理性的觀點。如果這種觀點占據主導地位，則雖然《刑法修正案（十一）》部分解決了嚴重的刑民脫節問題，未來一定還會出現因《刑法》的修訂滯后于現實情況的發展，有關部門不認同刑民銜接而在新的司法解釋中或在適用《刑法》時作出明顯有悖于《著作權法》的新解釋，從而導致新的刑民脫節的現象。

鑒于此，本文嘗試在分析著作權保護刑民脫節的表現和原因的基礎上，提出刑民銜接的正當性基礎以及實現刑民銜接的基本原則，同時對《刑法修正案（十一）》在“侵犯著作權罪”條款中增加的規定在未來適用時可能出現的偏差進行研判，并提供解決對策。

一、著作權保護刑民脫節的表現

著作權保護方面的刑民脫節是相對于刑民銜接而言的。刑民銜接意味著在《著作權法》和保護著作權的《刑法》條文中，對同一行為和客體的描述應使用相同的術語，且具有相同的含義，作為犯罪認定基礎的侵權行為應具有相同的構成要件，達到的效果是只有屬于《著作權法》規定的可構成犯罪的特定侵權行為，才可能依《刑法》的規定構成相應的犯罪行為。而刑民脫節則反其道而行之。筆者認為，自2004年《刑事司法解釋（一）》發布以來，著作權保護就出現了嚴重的刑民脫節。

（一）對“復制發行”與“通過信息網絡傳播”關系界定的脫節

1997年《刑法》第217條是以1990年頒布的《著作權法》為基礎制定的。在還沒有互聯網的1990年，最為常見的嚴重損害著作權人利益的行為就是“盜版”，也就是未經許可復制和發行作品的行為。這是在1997年修改《刑法》增加第217條“侵犯著作權罪”時僅規定“未經著作權人許可，復制發行”可入罪的歷史背景。21世紀初，在互聯網迅速普及之后，通過網絡實施的侵權行為成為對著作權人合法利益的最大威脅。2001年修改的《著作權法》為作者、表演者和錄音錄像制作者規定了“信息網絡傳播權”，〔1〕參見《著作權法》（2001年修正）第10條第1款第（十二）項、第37條第1款第（六）項、第41條。以便在網絡環境中保護其正當利益。

然而，《刑法》并沒有與《著作權法》進行同步修改。最高人民法院和最高人民檢察院則于2004年發布《刑事司法解釋（一）》，第11條第3款規定“通過信息網絡向公眾傳播他人……作品的行為，應當視為刑法第217條規定的‘復制發行’”。該條的主要目的顯然在于打擊未經許可通過網絡傳播作品的行為。但復制作品僅可能帶來作品復制件的增加，本身并不能導致他人獲得作品或作品的復制件，而因此將“通過信息網絡傳播”視為“復制發行”，實際上是視為“發行”而非“復制”。只是因為《刑法》第217條在使用“復制發行”這一術語時，在“復制”與“發行”之間沒有使用連接詞或標點符號，導致司法解釋也只能將“復制發行”作整體使用。三部門《意見》第12條也規定“刑法第217條規定的‘發行’包括……通過信息網絡傳播……等活動”。上述司法解釋和意見使《刑法》與《著作權法》在關鍵術語的使用上形成了完全的割裂，因為在《著作權法》中“通過信息網絡傳播”和“復制發行”是相互獨立的行為，前者不可能被“視為”后者。

首先，《著作權法》將“發行”定義為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件”。〔2〕《著作權法》（2001年修正）第10條第1款第（六）項。此處的用語是“提供作品的原件或者復制件”而不是“提供作品”，這兩者之間存在根本區別。作品的“原件或者復制件”是指載有作品的物質載體。以作畫為例，畫家在一張白紙上揮毫作畫，這張白紙就是物質載體，繪畫完成后，美術作品就被首次固定在紙張（物質載體）上，此時形成的是美術作品的原件。此后畫家將原件放入復印機中復印，使該美術作品在另一張紙（另一物質載體）上被固定，形成的是復制件。可見，無論是原件還是復制件，都必須是固定了作品的物質載體，也就是“作品+物質載體”，該物質載體必定是有體物。

既然如此，“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件”，必然是指轉移固定了作品的有體物（物質載體）所有權的行為。對于這一點，不僅世界上絕大多數國家的著作權立法有相同要求，國際條約也有明確規定。我國加入的《世界知識產權組織版權條約》第6條（發行權）規定：“文學和藝術作品的作者應享有授權通過銷售或其他所有權轉讓形式向公眾提供其作品原件或者復制件的專有權。”這個定義和我國《著作權法》對“發行權”的規定是一致的，所針對的行為客體都是作品的“原件或者復制件”，而不是“作品”，其行為方式都是轉移作品原件或復制件的所有權。關于該條約第6條和第7條的“議定聲明”還進一步明確與發行權有關的“復制件”專指“可作為有形物品投放流通的固定（了作品）的復制件”。顯然，有體物才能被投入流通，該項“議定聲明”表明能夠成為“發行權”規制對象的“向公眾提供作品原件或者復制件”的行為，必須是轉移固定了作品的有體物（有形物品）所有權的行為。

根據我國《著作權法》和《世界知識產權組織版權條約》對發行權的規定，通過網絡傳播作品的行為當然不屬于發行。締結《世界知識產權組織版權條約》的主要目的之一是對通過網絡傳播作品的行為進行規制，但該目的是通過其第8條規定的“向公眾傳播權”實現的。該條規定：“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。”

《世界知識產權組織版權條約》第8條要求締約方為作者規定涵蓋面極廣的向公眾傳播權，包括規制交互式傳播的向公眾提供權，從而對通過網絡傳播作品的行為進行全面規制。在該條中，無論是向公眾提供的對象，還是公眾獲得的對象，都是作品而不是作品的原件或者復制件。該條后半句規定的向公眾提供權正是我國《著作權法》規定的信息網絡傳播權。由此可見，無論在《世界知識產權組織版權條約》還是我國《著作權法》中，“發行權”與“向公眾傳播權”和作為其子權利的“信息網絡傳播權”之間，以是否轉移作品物質載體（有形物品）的所有權為界，涇渭分明。

其次，從體系解釋的角度來看，既然我國《著作權法》與多數國家的著作權立法一樣，分別規定了發行權和信息網絡傳播權，則這兩項專有權利規制的行為范圍必然是有所區別的。如果通過網絡傳播作品的行為構成發行行為，也就是落入了發行權的規制范圍，試問我國《著作權法》規定信息網絡傳播權還有何意義呢？它將導致對信息網絡傳播權的規定成為具文。

最后，“發行權用盡”原理也從另一個角度說明了發行和信息網絡傳播之間存在的巨大差別。“發行權用盡”（又稱“權利窮竭”）的含義是雖然權利人享有向公眾銷售或贈與作品的原件或復制件的發行權，但當該原件或復制件被首次合法轉移其所有權后，權利人就無權控制該特定原件或復制件的再次流轉了，該原件或復制件的所有權人無需經過權利人授權即可將其轉售或贈與。換言之，權利人控制特定原件或復制件流轉的發行權在該特定原件或復制件被首次合法銷售或贈與后即用盡（消失）了。〔3〕See Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc., § 8.12 ［B］.二手書市場、二手音像制品市場之所以能夠合法存在，就是發行權用盡原理在發揮作用。因為向公眾銷售二手書或二手音像制品（錄音錄像制品），在相關作品、表演和錄音錄像制品尚在保護期內的情況下，均涉及受權利人發行權規制的行為。如果沒有構成發行權用盡，銷售二手書或二手音像制品必須經過權利人許可，否則將構成侵權行為。

如果認為通過網絡向公眾傳播作品的行為就是發行，那就意味著只要權利人授權第一家網站將其作品以交互式手段向公眾提供，則其在網絡環境中享有的專有權利就用盡了。第二家、第三家網站未經權利人許可轉載相同作品的行為，將因被認定為發行行為而適用發行權用盡原理，因此不構成侵權。

這樣的結果不僅嚴重損害權利人的利益，造成極為不公平的結果，而且違背發行權用盡原理背后的基本法理。發行權用盡原理解決的是民法主要針對有體物設定的所有權與著作權法針對載有作品的有體物（原件和復制件，也是有體物）設定的發行權在字面上的沖突。一方面，作品的原件和復制件是所有權的客體，其所有權人依民法中的物權規則有占有、使用、收益和處分的權利；〔4〕參見《民法典》第240條。另一方面，向公眾銷售或贈與原件或復制件又是受著作權法中發行權規制的行為。在所有權人和著作權人不是同一民事主體的情況下，對所有權的行使和對發行權的行使就可能產生沖突。此時就需要通過發行權用盡原理對兩類民事權利進行調和。由此可見，只有針對復制和復制件（有體物）流通的發行權才可能被用盡。針對作品本身傳播的傳播權（包括信息網絡傳播權）不可能有用盡的問題。正因為如此，《世界知識產權組織版權條約》的《基礎提案》特別強調：“應當指出的是，在向公眾傳播的過程中，不發生權利用盡……權利用盡僅僅與對有形復制件（tangible copies）的發行有關。”〔5〕See Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to Be Considered by the Diplomatic Conference, para. 10.20.歐盟《版權指令》第3條第3款也規定：“第1、2款規定的權利（即著作權人的信息網絡傳播權——筆者注），不因任何向公眾傳播的行為或向公眾提供的行為（即交互式傳播行為——筆者注）而用盡。”

正是由于上述原因，在我國保護著作權的民事司法實踐中，法院清楚地區分了發行權和信息網絡傳播權的適用范圍，對于未經許可通過網絡提供作品傳播的行為，沒有法院會認定其侵犯發行權，反之亦然。

由此可見，前文所述的《刑事司法解釋（一）》和三部門《意見》將通過網絡傳播作品的行為視為發行，顯然缺乏法律依據。“通過網絡傳播作品”與“復制發行”在著作權法中是根本不同的兩種行為，前者根本就不是后者。按照罪刑法定原則，只有在法律有明文規定時才能認定一種行為構成犯罪。因此，當時僅規定了未經許可“復制發行”構成侵犯著作權罪的《刑法》第217條不可能被具體適用于“通過網絡傳播作品”的行為。在我國《刑法》已經廢除了類推的情況下，上述規定有越權之嫌。

（二）對“發行”與“銷售”和“出租”關系界定的脫節

《著作權法》的制定和修改是我國參與全球經濟一體化、與國際經濟貿易規則接軌的產物。因此，不僅其中的許多規則，甚至連具體的術語都借鑒、移植自國際條約和他國立法。我國《著作權法》中的“發行”和“發行權”翻譯自英文“distribution”和“distribution right”。〔6〕例如，《伯爾尼公約》第14條第1款第（1）項中的“distribution”在中文官方譯本中即被譯為“發行”。但問題在于中英文用語的含義之間存在差異。“發行”在漢語中早已有之，用法也約定俗成，它通常是指“首次”銷售作品的復制件。如《現代漢語詞典》對涉及作品“發行”的解釋就是“發出……新出版的書刊、新制作的電影等”。〔7〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（第7版），商務印書館2017年版，第352頁。其中的“新”反映的就是公眾對“發行”的認識。據此解釋，對文字作品而言，只有出版社出版新書才是“發行”，書店從出版社購入新書后銷售，以及二手書書店賣舊書一定不是“發行”。

然而，在我國《著作權法》中，譯自“distribution”的“發行”在范圍上遠廣于詞典定義的“發行”。我國《著作權法》第10條第1款第（六）項規定，發行是“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件”的行為。從定義中可見，無論出售或者贈與的主體是否為出版機構，也無論出售或者贈與的對象是否為“新出版的書刊、新制作的電影”，只要其面向公眾，均構成發行。因此，書店從出版社購入新書后銷售以及二手書書店賣舊書當然屬于《著作權法》中的發行。如果該書籍是未經作者許可出版或翻印的，書店的行為將構成對發行權的侵權。此點屬于著作權領域的基本常識，毫無疑義可言。

《刑法》第217條規定，以營利為目的，未經著作權人許可復制發行其文字作品等，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪。其中的“復制發行”是一個完整的用語，在“復制”和“發行”之間并未使用連接詞或標點符號。同時，《刑法》第218條規定，以營利為目的，銷售明知是《刑法》第217條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大的，構成銷售侵權復制品罪。如前所述，根據《著作權法》對“發行”的界定，“銷售”是最為常見的“發行”，因此銷售侵權復制品罪實際上就是侵犯發行權罪。由此可見，《刑法》第217條中的“復制發行”當然是指“復制和發行”，而不可能是“復制或發行”，否則會導致《刑法》第217條的適用范圍完全涵蓋《刑法》第218條，使后者成為具文。這是從“發行”和“銷售”的邏輯關系中得出的必然結論。

然而，為了應對某些國家要求我國將單純侵犯復制權的行為入罪的要求，《刑事司法解釋（二）》第2條規定，《刑法》 第217條中的“復制發行”包括“復制”“發行”或者“既復制又發行的行為”。據此，《刑法》第217條中的“復制發行”等于“復制或發行”。這就意味著單獨實施“復制”或單獨實施“發行”，都可以構成《刑法》第217條規定的侵犯著作權罪。該司法解釋顯然將導致《刑法》第218條被架空。因為《刑法》第218條規定的銷售侵權復制品罪（實為侵犯發行權罪）依《刑事司法解釋（二）》完全可以被《刑法》第217條所包含，那么第218條還有何存在的必要呢？

刑法學界以及司法機關也發現了該問題，并提出了解決方案,然而卻導致了更嚴重的刑民脫節。有學者提出：“侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪區分的關鍵是看行為人所銷售的侵權復制品的來源，來源于自己則只構成侵犯著作權罪，來源于他人則構成銷售侵權復制品罪。”〔8〕張遠煌主編：《侵犯著作權罪典型案例評析》，北京大學出版社2014年版，第212頁。這就相當于認為只有銷售來源于自己的（即自己制作的）復制品才是發行，銷售來源于他人的（即他人制作的）復制品不是發行而是銷售。然而《著作權法》何曾區分過銷售來源于自己和來源于他人的復制品？無論是出版社未經許可復制作品后銷售，還是書店購入后銷售，無疑都是《著作權法》中的發行行為，出版社和書店的行為均構成對發行權的侵權。上述觀點只能說明在對發行的認識上刑民脫節問題之嚴重。

在2017年上海市高級人民法院召開的知識產權刑法保護研討會上，與會專家普遍認為，發行包含的銷售行為應指首次銷售行為，《刑法》第218條規定的銷售侵權復制品的行為應指發行后的后續銷售行為。〔9〕參見《知識產權刑法保護研討會綜述》，http://www.zhichanli.com/article/4925.html，2021年6月24日訪問。許多司法機關在實務中確實也是這樣劃分“發行”和“銷售”的，也就是將未經許可首次銷售作品復制件（即首次銷售盜版）的行為歸入“發行”，納入《刑法》第217條的適用范圍，而將后續銷售行為排除出“發行”，納入《刑法》第218條的適用范圍。例如，在入選“2013年度檢察機關保護知識產權十大典型案例”的“朱某等侵犯著作權、銷售侵權復制品案”中，未經權利人許可復制教材并向下家進行首次銷售的朱某等被判構成侵犯著作權罪，從其處進貨后銷售的其他人被判構成銷售侵權復制品罪。〔10〕參見上海市楊浦區人民法院（2012）楊刑（知）初字第216號刑事判決書。再如，在最高人民檢察院發布的作為“2016年度檢察機關保護知識產權十大典型案例”之一的“霍某銷售侵權復制品案”中，被告人霍某購買了大量盜版圖書，儲存在其租用的庫房中準備銷售。法院判決其構成銷售侵權復制品罪，而沒有判決其構成侵犯著作權罪。〔11〕參見最高人民檢察院網站上發布的《2016年度檢察機關保護知識產權十大典型案例》，http://www.spp.gov.cn/zdgz/201704/t20170426_188989.shtml，2021年6月24日訪問。

這樣的解釋和做法對于避免《刑事司法解釋（二）》架空《刑法》第218條的局面當然是有利的，但導致《刑法》第217條規定的構成侵犯著作權罪的“發行”與《著作權法》定義的“發行”在含義上出現了嚴重的偏離。如前所述，依《著作權法》絕不可能認定只有首次銷售才是發行，后續銷售就不再是發行了。如在上述“霍某銷售侵權復制品案”中，對于被告購入盜版書并銷售（假設其已銷售）的行為，如果權利人提起的是侵犯著作權的民事訴訟，估計全國沒有一家法院會否認被告實施的是發行行為、侵犯的是發行權。在刑事訴訟中，根據《刑事司法解釋（二）》有關《刑法》第217條中的“復制發行”包括單獨的“發行”的解釋，該行為當然可以被歸入《刑法》第217條的適用范圍。檢察機關之所以沒以被告的行為構成《刑法》第217條侵犯著作權罪提起公訴，只可能有一種解釋，那就是檢察機關并不認為購入盜版書后銷售的行為屬于發行。

三部門《意見》第12條“關于刑法第217條規定的‘發行’的認定及相關問題”也凸顯了刑民脫節問題。該條第1款規定：“‘發行’，包括……出租……等活動。”在《著作權法》中，發行與出租相互獨立，并不存在包含關系。這一方面是因為《著作權法》分別規定了發行權和出租權，〔12〕在《著作權法》（2010年修正）中，前者規定在第10條第1款第（六）項，后者規定在第10條第1款第（七）項。使之控制不同的行為。只有“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件”即轉移作品載體所有權的行為才是發行。如果僅有償許可他人臨時使用，而不轉移作品載體所有權，則屬于出租，并非發行。另一方面，發行權和出租權適用的作品類型也不同。《著作權法》沒有將發行權的適用范圍局限在特定類型作品，這就意味著發行權可適用于任何類型的作品。但《著作權法》明確將出租權對作品的適用范圍限于視聽作品（《著作權法》修改之前的“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”）和計算機軟件，這就意味著其他類型作品的權利人并不享有出租權，不能規制他人未經許可出租其作品原件或復制件的行為。因此，未經許可出租他人其他類型作品的行為，如出租盜版圖書和油畫（即未經許可有償許可他人臨時占有文字作品或美術作品復制件），并不構成侵害出租權的行為。〔13〕有刑法學者認為：“發行不僅采取銷售的方式，還可以通過出租方式發行。銷售行為卻僅僅是出售……”參見趙秉志主編：《侵犯著作權犯罪研究》，中國人民大學出版社2008年版，第128頁。該觀點并不符合《著作權法》區分發行權與出租權（也就是區分發行行為與出租行為）的明文規定。

然而，上述三部門《意見》將“出租”歸入《刑法》第217條中的“發行”，加之《刑事司法解釋（二）》將《刑法》第217條中的“復制發行”解釋為包括單獨的“發行”，這就意味著對于出租盜版圖書和油畫的行為，如果違法所得數額較大或者有其他嚴重情節，可以構成侵犯著作權罪，行為人將被追究刑事責任。一種根據《著作權法》根本就不屬于發行且不侵犯出租權或其他任何著作權專有權利而不可能承擔民事責任的行為，居然會被解釋為《刑法》侵犯著作權罪中的“發行”，可以構成侵犯著作權罪，其刑民脫節的程度可見一斑。

（三）對出售軟件序列號和破解程序行為定性的脫節

目前，計算機程序以及以計算機程序為基礎的電子游戲等相關服務普遍采用“免費下載+銷售序列號”（“序列號”也被稱為“注冊號”“激活碼”或“密鑰”）的商業模式。用戶可以免費下載計算機程序（獲得作品），但需要向權利人支付對價后才能獲得長期運行該程序或調用其全部功能的序列號。有人分析出了用于生成有效序列號的算法，從而利用該算法自行獲得了能通過權利人驗證程序的序列號，或者編寫了專用于獲得有效序列號或者避開軟件驗證機制的破解程序。顯然，擅自向公眾提供該序列號或破解程序，將導致計算機程序權利人的合法權益受到嚴重損害。

此類行為在《著作權法》及相關條例中的定性是清楚的。首先，著作權法意義上的“計算機程序”必須是直接的或者從符號化指令序列或符號化語句序列轉換成的“代碼化指令序列”。〔14〕參見《計算機軟件保護條例》第3條。而計算機程序的序列號只是一串字母、數字或其組合，并不是指揮計算機完成某種信息處理工作的指令，更不是指令序列。它僅是被計算機程序中驗證機制所調用的數據。提供經破解獲得的計算機程序的序列號，并不屬于提供計算機程序本身，更不可能屬于提供計算機程序的原件或復制件，因此不可能屬于《著作權法》意義上的“發行”。《著作權法》規定的“復制”則是指“將作品制作一份或者多份”的行為。〔15〕參見《著作權法》（2020年修正）第10條第1款第（五）項。計算機軟件的序列號并不包含計算機程序本身，因此制作（破解出）序列號的行為也不可能構成對計算機程序的復制。《著作權法》規定的“信息網絡傳播”是指使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品的提供行為。〔16〕參見《著作權法》（2020年修正）第10條第1款第（十二）項。僅通過網絡提供序列號，通常不能使公眾獲得計算機程序。實際上，相關程序基本都可以在官網上免費下載（獲取）。由此可見，制作并向公眾提供破解而來的序列號，不可能是《著作權法》意義上對計算機程序的“復制”“發行”或“信息網絡傳播”。

用于獲得序列號的破解程序本身是一個由代碼化指令序列組成的計算機程序，但它與要從中獲得序列號的計算機程序是相互獨立的，兩者的代碼化指令序列既不需要相同，也不需要實質性相似。換言之，破解程序并不包含其破解對象，即他人的計算機程序。因此，制作和提供破解程序，也不屬于《著作權法》意義上對他人計算機程序的“復制”“發行”或“信息網絡傳播”。

在《著作權法》中，上述制作和向公眾提供破解獲得的計算機程序的序列號以及破解程序的行為，應當是《著作權法》所禁止的制作和向公眾提供規避技術措施的手段。序列號和與之相應的計算機程序中的驗證機制是受《著作權法》及《信息網絡傳播權保護條例》保護的一類技術措施，即“接觸控制措施”。〔17〕參見《信息網絡傳播權保護條例》第26條第2款。2020年修改后的《著作權法》則直接納入該條文。其第49條第3款規定：“本法所稱的技術措施，是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。”計算機程序的權利人可利用此類技術措施阻止未支付對價的用戶長期運行其已經獲取的該程序或調用其全部功能，也就是“接觸”計算機程序。《信息網絡傳播權保護條例》明文禁止“故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件”以及“故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務”。〔18〕參見《信息網絡傳播權保護條例》第4條。2020年修改后的《著作權法》則直接納入該條文。其第49條第2款規定：“未經權利人許可，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得以避開或者破壞技術措施為目的制造、進口或者向公眾提供有關裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。但是，法律、行政法規規定可以避開的情形除外。”

提供破解程序或破解獲得的序列號，實際上就是為用戶實施規避行為提供“主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件”。該行為本身并不是對作品的復制、發行或信息網絡傳播，是獨立于侵犯復制權、發行權和信息網絡傳播權的違法行為。這就是修改前后的《著作權法》均將未經許可“復制、發行……通過信息網絡向公眾傳播其作品”和規避技術措施的行為分列為兩種侵權行為的原因。〔19〕前者和后者分別規定在《著作權法》（2010年修正）第48條第（一）項和第（六）項，以及《著作權法》（2020年修正）第53條第（一）項和第（六）項。嚴格地說，規避技術措施和提供規避手段并不是針對專有權利的“侵權行為”，世界上也沒有其他國家將其規定為“侵權行為”，而是將其定性為“違法行為”，因此我國《著作權法》將其規定為“侵權行為”屬于用語失當，但這并不影響本文的分析和結論。當然，如果行為人利用算法獲取了計算機程序的序列號之后，將其與計算機程序一起通過網絡提供，則該行為人當然實施了對計算機程序的信息網絡傳播行為，但單純提供序列號或破解程序，僅屬于違法提供對技術措施的規避手段，并不構成“復制”“發行”或“信息網絡傳播”。

然而，仍有相當數量的刑事案件將此類行為與“通過信息網絡傳播作品”的行為等同，并根據《刑事司法解釋（一）》將其視為《刑法》第217條中的“復制發行”，從而追究被告侵犯著作權罪的刑事責任。例如，在“王某侵犯著作權罪案”中，王某被控實施的犯罪行為，包括他人購買非法獲得的美國微軟公司Windows程序的序列號后，在其開設的網店進行單獨銷售。法院認為，王某“未經微軟公司許可，復制發行該公司享有著作權的計算機軟件，情節嚴重，其行為已構成侵犯著作權罪”。〔20〕上海市浦東新區人民法院（2012）浦刑（知）初字第27號刑事判決書。再如，在“葉某侵犯著作權罪案”中，被告葉某銷售針對某電子游戲的破解程序，使玩家不用購買與該游戲配套的激活碼即可運行該游戲。法院一方面承認葉某實施的是以營利為目的，向公眾提供破壞權利人所采取的技術措施的工具的行為，但仍然認定其行為屬于《刑法》第217條規定的“復制發行”，判決其構成侵犯著作權罪。〔21〕參見北京市石景山區人民法院（2012）石刑初字第330號刑事判決書。

筆者認為，由此形成的刑民脫節問題是極其嚴重的。除了單純提供序列號、破解程序依《著作權法》根本就不可能構成復制、發行或信息網絡傳播之外，《刑法修正案（十一）》施行之前的《刑法》也沒有針對非法規避技術措施的行為規定刑事責任。而且這一“留白”并非立法者的疏忽，而是有意為之。立法者考慮到我國當時的國情和經濟發展水平，在某些發達國家于雙邊談判和高層對話機制中反復要求我國將非法規避技術措施的行為入罪的情況下，選擇只規定民事責任和行政處罰，而暫時不規定刑事責任。直至2020年年底，為了進一步保護著作權人的利益，立法者才作出了修改《刑法》將非法規避技術措施的行為入罪的決定。〔22〕根據《刑法修正案（十一）》，《刑法》第217條第1款增加了第（六）項規定，即“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”。而在前述“葉某侵犯著作權罪案”中，法院卻早已通過對《刑法》第217條中“復制發行”的不當解釋，認定非法規避技術措施的行為構成侵犯著作權罪。如果檢察機關和法院能夠遵循刑民銜接的基本理念，這一嚴重缺乏法律依據、等同于違反罪刑法定原則的局面本來是不會出現的。〔23〕在筆者看來，涉及保護著作權方面的刑民脫節不止上述三種表現，但對某些行為在《著作權法》中的定性，如對其他網站中經授權傳播的作品提供“深層鏈接”是否構成《著作權法》中的“信息網絡傳播”，知識產權法學界還有不同見解，法院在民事訴訟中也有不同判法。雖然在民事侵權認定存在爭議的情況下，認定該行為構成侵犯著作權罪是否違反刑法的謙抑原則也值得討論，但從刑民銜接的角度來看，其問題的嚴重程度畢竟較刑事認定標準完全不同于公認的民事侵權認定標準要輕，因此本文未將其列為刑民脫節的表現。

二、著作權保護刑民銜接的正當性基礎

上述司法解釋和刑事司法實踐之所以會出現嚴重的刑民脫節，根源在于在著作權保護方面強調刑法獨立于前置法（著作權法）而不承認刑民銜接的正當性，因而未能建立起刑民銜接的理念。在2017年由上海市高級人民法院舉辦的知識產權刑法保護研討會上，一種極具代表性的觀點認為：“在知識產權犯罪領域，刑法既有依附性，也有獨立性。刑法在保持合理性的同時也可以作出獨立判斷。也就是說，在一些特定的情形下，即使不構成知識產權民事侵權或行政違法，也可以根據刑事法律直接作出構成犯罪的認定。”〔24〕https://www.163.com/dy/article/D0IERV730514C9DN.html，2021年6月14日訪問。這一觀點是導致在著作權保護中出現嚴重的刑民脫節的根本原因。筆者認為，無論該觀點在涉及其他領域民事侵權與刑事犯罪的問題時能否成立，在著作權領域必然是錯誤的。

刑法學界對于民事侵權責任與刑事制裁的關系早已作過研究，如認為“刑法與侵權責任法、行政處罰法共同構筑防范犯罪的法律堤壩。在這一堤壩中，刑法是最后一道防線……這就是其補充性……刑法是抵制犯罪的最后手段”。〔25〕陳興良：《刑法的價值構造》（第3版），中國人民大學出版社2017年版，第314頁。已有刑法學者提出保護著作權的體系應當是“民事、行政和刑事救濟措施層層遞進的法律保護體系”，“著作權刑法的手段特質決定了其在制裁體系中處于‘補充法’的地位”。〔26〕賀志軍：《我國著作權刑法保護問題研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第80-81頁。這實際上是從刑法作為著作權保護的最后一道防線、是“補充法”的角度說明刑民銜接的正當性，筆者對此非常贊同。下文則以著作權中的財產權是百分之百的法定權利、《著作權法》具有相較其他民事法更為突出的“賦權”功能為視角論證刑民銜接的正當性。

與所有權一樣，著作權作為絕對權，除權利人之外的所有人都是義務主體。〔27〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2014年版，第498頁。《民法典》第123條第2款規定“知識產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利……”。“專有的權利”源于英語“exclusive right”，是指排斥他人為某種行為的權利。這就意味著絕對權的設定有限制公眾行為自由的作用，因此必須通過法律設定邊界明確的專有權利，以便公眾知曉自己行為的界限，否則就會使公眾動輒得咎，故而“絕對權法定”是民事立法的基本原則。

與同樣作為絕對權的所有權相比，著作權特別是其中的著作財產權還具有極為重要的特點（下文提及“著作權”時除特別說明外，專指著作財產權）。雖然所有權也是由法律所規定和保護的，但在長期的經濟與社會生活中，即使在法律沒有規定所有權及其保護的時代，人們也會逐漸形成對所有權的觀念，將那些侵占、搶奪他人有形財產的行為視作不道德的和不公正的。這就是有形財產權在西方國家會被認為是由自然法創設的“自然權利”之原因。〔28〕See “Right”, in Bryan A. Garner （ed.）, Black’s Law Dictionary （11th ed. 2019）.但是，著作權是國家為了鼓勵作品的創作和保護與之相關的利益，根據本國的國情通過立法創設的產物，是純粹的法律虛構。沒有著作權法規定復制權、發行權和信息網絡傳播權等一系列專有權利，就不存在這些權利和與之相關的、應受保護的利益。因此，對著作權而言，“絕對權法定”就是指著作權必須由《著作權法》作出明確規定。

試舉一例，作家甲創作了小說。乙購入小說書后出租謀利，試問乙是否應當經過甲的許可并付費？在尚無著作權法規定作者享有的權利之時，對這樣的問題相關利益主體無法形成共識，當然也談不上對所謂權利的保護。而我國《著作權法》在各類作品中僅為視聽作品和計算機軟件的著作權人規定了出租權。〔29〕參見《著作權法》（2020年修正）第10條第1款第（七）項。這就意味著文字作品的著作權人并不享有出租權，不能阻止他人未經許可出租文字作品的原件或復制件。因此在上例中乙的行為無需經過甲許可，也無需向甲支付報酬。

既然著作權作為絕對權必須由《著作權法》明確規定，也就是由《著作權法》“賦權”，無賦權即無權利。對權利的保護當然也必須以《著作權法》規定的權利為前提。在《著作權法》沒有為相關的民事主體規定相關權利的情況下，無所謂對不存在的“權利”的保護。在上例中，既然《著作權法》沒有為文字作品的著作權人規定出租權，當然談不上對文字作品著作權人“出租權”的保護。由此可見，《著作權法》并不是單純的權利保護之法，即不單純是著作權領域的侵權責任法，而是首先為賦權之法。

特別需要指出的是，與對物的所有權的規定在世界各國趨同的情況相反，對著作權專有權利的規定與各國經濟社會的發展狀況密切相關，除了國際條約要求締約方必須規定的權利之外，各國是否規定某一權利以及范圍如何，完全由各國自行決定，這就導致各國著作權法對權利的規定處于不斷變化之中，且相互之間呈現極大差異。仍然以出租小說書為例，有些國家的著作權法規定的出租權并不限于視聽作品和計算機軟件。著作權的法定性從中可以得到明顯的體現。

既然著作權來源于《著作權法》的明文規定，沒有《著作權法》的賦權就沒有著作權，對著作權的保護當然也必須以《著作權法》規定了相應權利為絕對前提。這與保護某些其他權利或社會秩序的情況存在差異。例如，人的生命、健康和名譽即使在民事法律沒有規定相應權利的情況下，也依然受到法律保護。這是因為以生命、健康為核心的人格權和以所有權為核心的對有形物的財產權在觀念上是隨著社會的進步自發形成的，不像著作權那樣，必須由法律賦權才能產生。再如，即使在所有有關民事財產權利的立法都蕩然無存的時代，國家也會將入戶搶劫他人財物定為違法甚至犯罪行為。所謂保護著作權，就是要讓著作權發揮其自身功能，主要體現在確保專有權利能夠實現對相應行為的規制，如復制權規制復制行為，發行權規制發行行為，專有權利的存在能夠使他人為以特定方式利用作品而向權利人尋求許可并支付報酬。如果其在缺乏法定理由（如合理使用等）的情況下未經權利人許可而以受專有權利規制的方式利用作品，則構成對著作權的侵權。也正是因為著作權是由《著作權法》賦權產生的民事權利，對該權利的保護首先必須是保障民事主體的利益，對與之相聯系的公共秩序的維護當然非常重要，但應當以對民事主體利益的保護為基礎，也就是以相關行為構成民事侵權為前提。這是保護通過民事法律賦權產生的絕對權，與保護不通過民事法律賦權產生的權利、利益（如人的生命）或社會秩序在理念和方式上存在的重大區別。

《刑法》對著作權而言是單純的保護之法，而不是賦權之法。正因為如此，《刑法》規定的侵犯著作權罪必須以該行為依《著作權法》構成民事侵權為前提。《刑法》第217條侵犯著作權罪條款規定“以營利為目的，有下列侵犯著作權（或者與著作權有關的權利的）情形之一……”（括號中的內容為《刑法修正案（十一）》所增加）。“侵犯著作權”本身就特指民事侵權，只有其嚴重到一定程度，才可能根據《刑法》的規定構成犯罪。而是否構成民事侵權當然必須根據《著作權法》進行判斷。當一種行為不構成《著作權法》規定的民事侵權行為時，不可能依《刑法》構成侵犯著作權罪。

2020年修改前后的《著作權法》對侵犯著作權法律責任的規定都明白無誤地遵循了“民事→行政→刑事”的順序和等級。修改后的《著作權法》第53條規定：“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔……民事責任；侵權行為同時損害公共利益的，由主管著作權的部門……（省略的部分為行政處罰的內容——筆者注）；構成犯罪的，依法追究刑事責任……”顯然，該條中“構成犯罪的”是承接開頭“有下列侵權行為的”用語，當然是指由《著作權法》規定的侵權行為，依《刑法》構成犯罪。這個意思從“侵權行為同時損害公共利益的，由主管著作權的部門”進行行政處罰的規定中也能清楚地反映出來，即能夠被著作權行政管理部門行政處罰的侵權行為，必須是《著作權法》所規定的民事侵權行為，只是該民事侵權行為“同時”損害了公共利益。如果一種損害公共利益的行為并不屬于《著作權法》規定的侵權行為，則它不符合“侵權行為同時損害公共利益”的要求，不可對行為人進行行政處罰。刑事責任也是如此，如果一種行為依《著作權法》連侵犯著作權的行為都不構成，卻被認定構成了侵犯著作權罪，無疑直接違反了《著作權法》的規定。因此，在侵犯著作權罪的認定方面，《著作權法》當然是《刑法》的前置法，《刑法》當然是純粹的最后保障。認為對侵犯著作權罪刑法也可以作出獨立判斷，即使不構成著作權民事侵權，也可以根據刑事法律直接作出構成犯罪的認定之觀點和做法，不僅有違法理，而且與《著作權法》和《刑法》的規定不符。

有一種觀點認為，只有當《刑法》采取了“空白罪狀”的立法模式，即以“違反……法（規）”作為犯罪構成要件時，如《刑法》第133條交通肇事罪中的“違反交通運輸管理法規”、第228條非法轉讓、倒賣土地使用權罪中的“違反土地管理法規”等，一種行為是否構成犯罪才取決于該行為是否違反其他法（規）。但《刑法》第217條在規定侵犯著作權罪時并沒有采用空白罪狀的表達方式，也就是沒有將違反著作權法作為犯罪構成要件。因此侵犯著作權罪的構成并不以違反著作權法為前提條件，將違反著作權法作為侵犯著作權罪的構成要件不符合罪刑法定的要求。〔30〕參見賈學勝：《著作權刑法保護視閾下“復制發行”的法教義學解讀》，載《知識產權》2019年第6期，第26頁。

筆者認為，上述觀點的產生在于誤解了“違反著作權法”與“侵犯著作權”的關系。如前所述，著作權法的首要作用在于賦權，同時將未經權利人許可實施的受專有權利規制的行為定為侵權（合理使用等有正當理由的除外）并規定法律責任。因此，在著作權法的語境中，侵犯著作權與違反著作權法具有同質性，在絕大多數情況下是一個硬幣的兩面而已。凡是侵犯著作權的行為必定違反著作權法；違反著作權法的行為，除個別例外，〔31〕如規避技術措施的行為在絕大多數國家并不屬于針對專有權利的“侵權行為”，而是由著作權法特別規定的“違法行為”，但我國《著作權法》沒有作這樣的區分，而是將規避技術措施同樣規定為“侵權行為”。參見我國《著作權法》（2010年修正）第48條第（六）項、《著作權法》（2020年修正）第53條第（六）項。也是侵犯著作權的行為。“侵犯著作權”的英語表述為“violate copyright”，與“copyright infringement”同義，〔32〕《布萊克法律詞典》對“版權侵權”（copyright infringement）的解釋是“the act of violating any of a copyright owner’s exclusive rights granted by the Federal Copyright Act”（侵犯由聯邦《版權法》賦予版權人的任何一項專有權利的行為）。See“Infringement”, in Bryan A. Garner （ed.）, Black’s Law Dictionary （11th ed. 2019）.其中“violate”本身就同時具有“違反”和“侵害”的意思。這正是因為侵犯著作權一定是因為違反了著作權法保護權利的規定。因此，《刑法》第217條侵犯著作權罪中規定的“……有下列侵犯著作權（或者與著作權有關的權利的）情形之一……”（括號中的內容為《刑法修正案（十一）》所增加），與“違反《著作權法》，有下列侵權行為之一……”沒有實質區別。

三、著作權保護刑民銜接的基本原則

既然著作權中的財產權是百分之百的法定權利，《著作權法》是賦權之法，因此著作權保護方面的刑民銜接具有正當性，在適用《刑法》保護著作權時，為確保刑民銜接、防止刑民脫節，應遵循以下基本原則。

（一）對與著作權有關的刑事犯罪的認定應遵從《著作權法》對相關術語的界定

《刑法》第217條和第218條均涉及侵犯著作權的犯罪。既然著作權是由著作權法賦權產生的，沒有《著作權法》就不存在復制權、發行權和信息網絡傳播權等權利，何談對它們的保護？因此，在著作權保護方面實現刑民銜接必然要求在解釋涉及侵犯著作權的刑法條文時，對諸如“復制”“發行”和“通過信息網絡傳播”等關鍵術語的解釋應當與《著作權法》對相同術語的定義或公認的含義保持一致，以免造成《刑法》對相關專有權利的保護范圍超過《著作權法》賦權范圍的不合理結果。

有一種具有代表性的觀點認為，對于《刑法》中涉及著作權犯罪關鍵術語的解釋，可以脫離《著作權法》對相關術語的界定：“對刑法的概念沒有必要完全按照其他法律的規定作出解釋……從刑法設置侵犯著作權的目的來看，‘發行’的本質應當是通過復制他人作品，并將這些作品傳播給不特定的公眾，從而侵犯了著作權人的著作權，至于其形式是傳統有形制品傳播還是網絡上的無形傳播，都不影響犯罪的成立。”〔33〕李小文、楊永勤：《網絡環境下復制發行的刑法新解讀》，載《中國檢察官》2013年第3期，第21頁。

該觀點認為《刑法》侵犯著作權罪條款中的“發行”與《著作權法》界定的“發行”在含義上完全不同。贊同該觀點的學者還認為：“（刑事）司法上如果一味地按圖索驥、對號入座則會難以跟上打擊著作權犯罪的現實需要。所以，對于‘發行’的認定應該注重向他人提供作品這一實質標準。”〔34〕李蘭英、高揚捷等：《知識產權刑法保護的理論與實踐》，法律出版社2018年版，第328頁。這一觀點的關鍵就是對《刑法》中侵犯著作權罪的解釋可以無視《著作權法》對發行的界定，而是可以自行界定一個實質標準。它違背了法律解釋的基本原則和刑民銜接的基本要求。至于脫離《著作權法》對發行的明文規定，自行對發行的本質作出缺乏法律依據的理解，將“發行”與“傳播”混為一談，則更不可取。試問“‘發行’的本質應當是通過復制他人作品，并將這些作品傳播給不特定的公眾，從而侵犯了著作權人的著作權”侵犯的是哪一項著作權專有權利？如果不承認法律依據是《著作權法》，又該是哪一部法律？如果“發行”的本質是“通過復制”，“發行權”豈不包含了“復制權”？脫離《著作權法》對特定術語的界定解釋《刑法》中涉及著作權犯罪的條款，在理論上無法成立，在實務中只可能造成民事責任與刑事責任的巨大鴻溝，特別是導致參與“三審合一”（有關知識產權的民事、行政和刑事案件統一審理）的法官們無所適從。在民事案件中，如果權利人指稱被告未經許可通過網絡傳播作品的行為構成“發行”，法官會毫不猶豫地駁回，甚至還會要求權利人的律師好好學習《著作權法》。〔35〕這是知識產權庭的法官向筆者陳述的真實事件。而在刑事案件中，當檢察院指稱被告的同一行為構成“發行”，同一法官又會毫不猶豫地予以支持。導致法律體系如此分裂的司法解釋實不足取。因此，在認定“復制”“發行”和“通過信息網絡傳播”時，必須根據《著作權法》的定義按圖索驥、對號入座。

（二）只有《著作權法》規定可構成刑事犯罪的行為，才可能根據《刑法》規定的罪狀入罪

我國《著作權法》和《刑法》關于著作權保護的規定不同于一些發達國家，后者將其著作權法規定的所有民事侵權行為達到一定嚴重程度的情形均定為犯罪。例如，瑞典《著作權法》第53條規定，任何基于故意或重大過失實施侵犯文學藝術作品著作權行為的人，都應被處以罰金或者兩年以下監禁。〔36〕當然，其他條文還規定了對該條適用范圍的限制。See Act on Copyright in Literary and Artistic Works （Sweden）, Chapter 7（Penal and Civil Liability）.與之相比，2020年修改前后的我國《著作權法》都嚴格區分了可以構成刑事犯罪的侵權行為和不構成犯罪的侵權行為。《著作權法》第53條規定：“有下列侵權行為的，應當根據情況……構成犯罪的，依法追究刑事責任……”該條列舉的侵權行為并不包括對“出租權”“展覽權”“攝制權”“改編權”和“翻譯權”這幾項著作財產權的侵權行為，也不包括對“發表權”“修改權”和“保護作品完整權”這幾項著作人身權的侵權行為。〔37〕對于該條所規定的“制作、出售假冒他人署名的作品”的情形是侵犯作者的“署名權”還是“姓名權”，學界存在爭議。如果采“侵犯姓名權說”，則該條規定的侵權行為也不包括侵犯“署名權”的行為，也就是不包括任何單純侵犯人身權的行為。上述侵權行為屬于《著作權法》第52條規定的侵權行為，行為人應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

與此同時，《著作權法》第53條列舉的“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的侵權行為，也只是表明此類侵權行為相較于《著作權法》第52條列舉的只可能導致民事責任的侵權行為后果更為嚴重，為《刑法》將其定為犯罪行為提供依據。但是否將其定為犯罪行為，仍然取決于《刑法》的規定。換言之，《刑法》定為犯罪的行為，必須是《著作權法》第53條列舉的侵權行為，但并非《著作權法》第53條列舉的所有侵權行為都必須被《刑法》定為犯罪。畢竟追究刑事責任是極為嚴厲的法律后果，立法者需要綜合考慮各種因素謹慎決定。因此《刑法》只在《著作權法》第53條列舉的侵權行為中選擇了若干社會危害性大、值得動用刑事打擊手段的行為定為犯罪行為，并沒有對這些侵權行為予以全覆蓋。例如，以營利為目的，在出售門票的演唱會上未經許可演唱歌曲（表演音樂作品）侵犯了“表演權”，屬于《著作權法》第53條列舉的侵權行為，但《刑法》第217條并沒有將“未經音樂著作權人許可，表演其音樂作品”列為侵犯著作權罪的罪狀，因此該行為并不能構成侵犯著作權罪。

由此可見，為實現著作權保護的刑民銜接，在對《刑法》進行解釋時必須使其規定的犯罪行為與《著作權法》第53條規定的侵權行為嚴格對應。無論是將《著作權法》第52條規定的僅追究民事責任的行為解釋為可入罪的行為，還是超出《刑法》在列舉罪狀時所使用術語在《著作權法》中的含義，都違反了這一原則。例如，有一種觀點提出：“刑法以‘復制發行’作為構成要件的核心要素、圍繞其設置侵犯著作權罪時，實質是要保護著作權的所有權能。”“如果將‘復制發行’解釋為著作權法中‘復制權’和‘發行權’控制下的‘復制’和‘發行’，那意味著刑法中的侵犯著作權罪僅保護著作權中的‘復制權’和‘發行權’……著作權法中規定了著作權人的17項權能，刑法卻只保護復制權和發行權，這是不可思議的。”〔38〕同前注〔30〕，賈學勝文，第28-29頁。該觀點具有代表性，它揭示了三部門《意見》允許將“出租”作為“發行”定罪的深層原因。其核心在于認為《著作權法》規定的侵犯著作權的所有行為在具有社會危害性的情況下都應當構成《刑法》第217條中的侵犯著作權罪。該觀點違反了上述實現刑民銜接的基本原則，也與罪刑法定原則不符。《刑法》第217條的用語并不是“以營利為目的，侵犯著作權的，（構成犯罪）”，而是“以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，（構成犯罪）”。

“有下列情形”的限定以及后文對四種侵犯著作權行為的罪狀列舉都明白無誤地說明，只有《著作權法》規定的部分侵犯著作權的行為可以構成侵犯著作權罪。同時，這四種侵權行為僅涉及《著作權法》規定的部分專有權利。刑法學界也早已認識到“我國《著作權法》規定的侵犯著作權的行為表現更為多樣，而《刑法》只規定了四種行為形式”。〔39〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第9版），北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第439頁。上述觀點所反對的“著作權法中規定了著作權人的17項權能，刑法卻只保護復制權和發行權”，卻正是基于《著作權法》和當時《刑法》的明文規定。如果認為“這是不可思議的”，那也是立法者有意為之的選擇，只可能通過同時修改《著作權法》和《刑法》予以解決。

（三）侵犯著作權犯罪的諸行為應符合《著作權法》為侵犯著作權行為規定的構成要件

如果說對《刑法》涉及侵犯著作權犯罪條文的解釋應遵從《著作權法》對相關術語的界定，以及只有被《著作權法》定為可構成犯罪的侵權行為才可能被追究刑事責任的原則，更多是對制定司法解釋的要求，則對保護著作權的刑事司法實踐而言，為了保持民刑銜接，在判斷相關行為是否構成侵犯著作權罪時，應當以該行為符合《著作權法》為侵犯著作權的行為規定的構成要件為入罪的前提。換言之，凡是構成侵犯著作權罪的行為，必須首先滿足《著作權法》規定的相關侵權行為的構成要件，否則必然會出現前文所述的嚴重的刑民脫節。

以前文所述的出售軟件序列號和破解程序行為為例，此類行為并沒有對計算機程序本身進行復制（制作復制件，即載有計算機程序的有體物），也沒有以銷售或贈與的方式提供該復制件（即轉移載有計算機程序的有體物所有權），因此不符合《著作權法》明文規定的“復制”和“發行”的構成要件，而是屬于《著作權法》及《信息網絡傳播權保護條例》規定的規避技術措施（提供規避手段）的違法行為（《著作權法》規定為侵權行為）。

有一種觀點認為：“刑法立場上的‘發行’行為，就是使公眾具有獲得或者接觸作品（既包括作品本身，也包括作品的原件和復制件）可能性的行為。銷售序列號使公眾具有了接觸或者獲得作品的可能性，因此就是刑法上的‘發行’行為。”〔40〕同前注〔30〕，賈學勝文，第30頁。該觀點實際上是在“侵犯著作權罪的認定無需以《著作權法》規定的侵犯著作權行為為基礎”的理念指導下，認為《刑法》中此犯罪的構成與《著作權法》中侵犯著作權行為的構成無關。前文已經指出《著作權法》中的“發行”有其特定含義，僅使公眾具有獲得或者接觸作品本身的可能性根本就不是《著作權法》明文規定的“發行”。這一點在保護著作權的國際條約中也沒有任何爭議。如果出售軟件序列號和破解程序這類最為典型的對技術措施提供規避手段的行為也屬于發行，構成對發行權的侵權，為什么《世界知識產權組織版權條約》在第6條已經對發行和發行權作出規定的情況下，還要在第11條規定對技術措施的保護？〔41〕《世界知識產權組織版權條約》第11條（關于技術措施的義務）規定：“締約各方應規定適當的法律保護和有效的法律補救辦法，制止規避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規定的權利而使用的、對就其作品進行未經該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束的有效技術措施。”而且條約的主要起草者還認為各締約方履行保護技術措施義務的方式包括將提供規避手段的行為定為犯罪。〔42〕世界知識產權組織編寫的《世界知識產權組織管理的版權與相關權條約指南》對此指出：“如何確保為針對規避行為和預備行為（‘預備行為’就是‘提供規避手段’——筆者注）向權利人提供‘有效的法律救濟’取決于各締約方法律制度中的特定傳統和原則。顯然，一般而言民事救濟是必不可少的。此外，刑事責任也是需要的，因為制造、進口和散發非法規避設備是一種盜版式的行為。” See Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO: and Glossary of Copyright and Related Rights and Terms, World Intellectual Property Organization, WIPO Publication No. 891 （E） （2003）, p. 218.該部分由《世界知識產權組織版權條約》的主要起草者即世界知識產權組織前助理總干事Mihaly Ficsor博士撰寫。為什么許多發達國家在已經將未經許可“復制”和“發行”定為刑事犯罪的情況下，還要另行將提供規避手段的行為定為犯罪？〔43〕參見《美國版權法》第1204（a）條，《德國著作權法》第108b條，《丹麥著作權法》第76條，《英國版權法》第296ZB（1）條，《澳大利亞版權法》第132APD條和第132APE條，《新加坡版權法》第261C（5）條。這豈不是多此一舉？同樣，我國《刑法修正案（十一）》將“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”新增為侵犯著作權罪的情形，如果“復制發行”就足以涵蓋此類行為，該規定是否也是多此一舉？

由此可見，在適用《刑法》有關侵犯著作權犯罪的規定時，必須首先審視相關罪狀所列行為是否符合《著作權法》對相關侵權行為規定的構成要件。只有得出肯定的回答，才能繼續審視其是否符合《刑法》規定的其他構成要件。換言之，侵犯著作權罪的構成要件必須全部涵蓋《著作權法》中相應侵權行為的所有構成要件，以此保證刑民銜接。

四、《刑法修正案（十一）》與著作權保護刑民銜接

《刑法修正案（十一）》對《刑法》第217條侵犯著作權罪進行了重大修改，除了將“電影、電視、錄像作品”根據2020年修改的《著作權法》替換為“視聽作品”之外，最為重要的是增加了“通過信息網絡向公眾傳播”的可入罪行為，使之與“復制發行”并列，同時將“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”情形也定為可入罪的行為。

（一）《刑法修正案（十一）》對部分刑民脫節問題的解決

在《刑法修正案（十一）》施行之后，前文所指出的由《刑事司法解釋（一）》將“通過信息網絡傳播”視為“復制發行”，以及司法實踐中將出售軟件序列號和破解程序定為“復制發行”所導致的這兩類嚴重的刑民脫節問題將獲得圓滿解決。

首先，既然《刑法修正案（十一）》將“通過信息網絡傳播”和“復制發行”作為在同一條文中并列的行為，就說明兩者之間并不存在包容關系。如果還依《刑事司法解釋（一）》將“通過信息網絡傳播”視為“復制發行”，則《刑法修正案（十一）》在“復制發行”之外新增加的“通過信息網絡傳播”將成為具文，完全喪失其存在價值，這顯然違背了立法原意。因此，《刑事司法解釋（一）》的上述解釋將自然失效。其結果是《刑法》與《著作權法》一樣，將“復制發行”和“通過信息網絡傳播”定為相互獨立的行為，由此實現了刑民銜接。

這一修改也有力地反駁了前文引述的觀點，即《刑法》中的“復制發行”是包打天下的“萬金油”，可以涵蓋《著作權法》中所有專有權利所規制的行為。既然“通過信息網絡傳播”和“復制發行”被分別規定，說明《刑法修正案（十一）》的制定者不但認為“復制發行”不包括“通過信息網絡傳播”，而且認為“復制發行”不包括與“通過信息網絡傳播”同屬于不以轉移作品原件或復制件（有體物）所有權或占有為構成要件的其他傳播行為，如表演、放映和廣播，否則沒有理由僅將傳播行為中的“通過信息網絡傳播”單獨挑出來與“復制發行”并列，而將其他傳播行為均納入“復制發行”。

其次，既然將規避技術措施的行為單獨列為構成侵犯著作權罪的行為，區別于“復制發行”和“通過信息網絡傳播”，就說明單純規避技術措施的行為并不屬于“復制發行”或“通過信息網絡傳播”。出售軟件序列號和破解程序的行為是最典型的提供規避手段的行為（如前所述，屬于規避技術措施的行為），在該行為已被《刑法修正案（十一）》單獨列為犯罪行為的情況下，不可能再將其歸入《刑法》所規定的“復制發行”或“通過信息網絡傳播”。這樣一來，《刑法》將與《著作權法》一樣，都將規避技術措施列為與“復制發行”“通過信息網絡傳播”或受其他專有權利規制的行為相區分的行為，由此實現了刑民銜接。

（二）《刑法修正案（十一）》未能解決“發行”在含義上的刑民脫節

《刑法修正案（十一）》雖然解決了在保護著作權方面兩個最為突出的刑民銜接問題，但未能直接解決因《刑事司法解釋（二）》將“復制發行”解釋為包括“復制或發行”所導致的“發行”一詞在《刑法》與《著作權法》中含義不一的問題。

前文指出如果秉持刑民銜接的理念，保持“發行”一詞在《著作權法》和《刑法》中的相同含義，則“發行”必然包括“銷售”，在此前提下將《刑法》第217條中的“復制發行”解釋為“復制或發行”，必然會架空《刑法》第218條規定的銷售侵權復制品罪。《刑法修正案（十一）》不但沒有刪除《刑法》第218條，而且修改了銷售侵權復制品罪的構成要件，并加大了刑事制裁力度，將“違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役”改為“違法所得數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑”。可見《刑法修正案（十一）》的制定者仍然希望《刑法》第218條與第217條相互配合，發揮各自的作用，而不是讓其被《刑法》第217條所取代。

在這種情況下，如何處理《刑事司法解釋（二）》有關“復制發行”包括“復制或發行”的解釋就特別重要。如果繼續保留該項司法解釋，則避免讓《刑法》第218條完全喪失意義的方法只有一個，那就是前文所述的司法實踐中將《刑法》第217條中的“發行”解釋為復制后的“首次銷售”，以及將《刑法》第218條中的“銷售”解釋為“后續銷售”的做法。但這樣將違背刑民銜接的基本要求，也即對侵犯著作權罪的認定應遵從《著作權法》對相關術語的界定，刑民脫節的局面因此還將繼續。

如果選擇廢止《刑事司法解釋（二）》有關“復制發行”包括“復制或發行”的解釋，則意味著《刑法》第217條中的“復制發行”必然是指“復制和發行”，也就是既復制又發行，這樣不但使《刑法》第217條和第218條之間保持了和諧的關系，而且實現了刑民銜接。然而，這將無法實現《刑事司法解釋（二）》使單獨的“復制”也能構成侵犯著作權罪之目的。因此，如果希望既實現刑民銜接又讓“復制”入刑，唯一的解決方案就是再次修改《刑法》，在第217條第1款第（一）項列舉的行為中增加“復制”。

（三）對《刑法修正案（十一）》增加的“通過信息網絡傳播”應進行合理解釋

如前所述，《刑法修正案（十一）》明確將“通過信息網絡傳播”列為可構成犯罪的行為，由此將終結《刑事司法解釋（一）》將“通過信息網絡傳播”視為“復制發行”導致的嚴重刑民脫節的歷史，值得贊賞。但對該行為應當作出合理解釋，以免造成新的刑民脫節。

如果僅孤立地看“通過信息網絡傳播”的字面意思，則網絡電臺、網絡電視臺根據預定的節目時間表通過網絡傳播電影、電視劇等作品（即“網播”）的行為也屬于“通過信息網絡傳播”。但這一理解是不正確的。在《著作權法》中，“通過信息網絡傳播”這一術語的范圍較其字面意思要窄，它并非泛指通過信息網絡進行任何傳播，僅指通過信息網絡進行的交互式傳播，也就是使公眾在其選定的時間和地點獲得作品或其他相關客體的行為，并不包括非交互式的網絡傳播，如前文提及的網絡電臺、網絡電視臺的“網播”。

“信息網絡傳播”的用語首先是在《著作權法》對“信息網絡傳播權”的定義中出現的，該行為的效果是公眾在其選定的時間和地點獲得作品。〔44〕參見《著作權法》（2001年修正）第10條第1款第（十二）項。而“網播”就像電臺、電視臺根據節目時間表傳播作品一樣，只能使公眾在傳播者預定的時間欣賞作品，因此不屬于《著作權法》中信息網絡傳播權所規制的行為。對這一點目前學術界和司法界已有基本共識，并不存在爭議。如在涉及對電影進行非交互式網絡傳播（網播）的訴訟中，法院并不支持電影權利人提出的被告侵犯信息網絡傳播權的訴訟請求。〔45〕參見北京市第二中級人民法院（2008）二中民初字第10396號民事判決書。在此案的二審判決中，法院指出：“（涉案的）該種網絡傳播行為不屬于信息網絡傳播權所限定的信息網絡傳播行為。”參見北京市高級人民法院（2009）高民終字第3034號民事判決書。北京市高級人民法院《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見》第10條規定：“網絡服務提供者通過信息網絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，不構成信息網絡傳播行為”。北京市高級人民法院《侵害著作權案件審理指南》第9.24條（定時播放）也重申了這一規定。

在2020年修改《著作權法》之前，由于非交互式的網絡傳播行為無法受信息網絡傳播權或任何一項《著作權法》明文規定的專有權利的規制，法院迫不得已適用了“兜底權利”即“應當由著作權人享有的其他權利”條款。〔46〕同上注。上述北京市高級人民法院發布的指導意見和審理指南也要求法院對于作品的非交互式網絡傳播行為適用“兜底權利”條款。2020年修改《著作權法》時，通過調整廣播權的定義，將非交互式網絡傳播行為納入了廣播權的規制范圍。修改后的《著作權法》第10條第1款第（十一）項對廣播權的定義是：“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品……但不包括本款第十二項規定的權利”。“本款第十二項規定的權利”就是“信息網絡傳播權”。該定義中的“以有線或者無線方式公開傳播”涵蓋了以任何技術手段向公眾傳播作品，也就是將作品傳送至不在傳播發生地的公眾的行為。由于該用語既包括無線電廣播、有線電纜傳播和非交互式網絡傳播行為（網播），也包括交互式網絡傳播行為，為了避免廣播權與信息網絡傳播權的規制范圍重復，因此增加了“但不包括本款第十二項規定的權利”（即信息網絡傳播權）的限定，從而使“廣播權”成為“非交互式傳播權”的代名詞。〔47〕參見王遷：《〈著作權法〉修改：關鍵條款的解讀與分析（上）》，載《知識產權》2021年第1期，第43-45頁。據此，通過信息網絡實施的各類傳播行為被一分為二，其中交互式網絡傳播受信息網絡傳播權規制，而非交互式傳播行為則落入了廣播權的規制范圍，屬于一種廣播行為。

修改后的《著作權法》第53條在列舉侵權行為時，第（一）項中的“廣播”和“通過信息網絡向公眾傳播”當然分別對應“廣播權”和“信息網絡傳播權”，因此“通過信息網絡向公眾傳播”必然不包括非交互式網絡傳播行為。

根據前述著作權保護刑民銜接的基本原則，對侵犯著作權罪的認定應遵從《著作權法》對相關術語的界定。因此，《刑法修正案（十一）》新規定的“通過信息網絡傳播”并不包括非交互式網絡傳播行為。網絡電臺、網絡電視臺根據預定的節目時間表通過網絡傳播電影、電視劇等作品（“網播”）的行為不能構成侵犯著作權罪。這并非是刑民銜接所導致的漏洞，而是有其合理性。非交互式網絡傳播只能使公眾在傳播者單方決定的時間被動地獲得作品，受眾一旦錯過時間就無從獲得作品，該行為的后果與電臺、電視臺根據預先公布的節目時間表通過無線電傳播作品沒有實質區別。交互式網絡傳播則使公眾能自行選定時間獲得作品，如果未經許可實施，其造成的損害遠大于非交互式網絡傳播。因此只將未經許可實施的交互式網絡傳播納入刑事制裁的范圍具有正當性。