從共犯論到法益論：幫助行為正犯化再審視

●熊亞文

一、引言

幫助行為正犯化是近年來(lái)刑法學(xué)界探討的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。不過(guò)，截至目前，理論上對(duì)于幫助行為正犯化立法現(xiàn)象的立場(chǎng)和評(píng)價(jià)卻明顯呈現(xiàn)出兩極分化的趨勢(shì)，共識(shí)越來(lái)越少，分歧越來(lái)越大。由此不僅引發(fā)了共犯教義學(xué)上的若干爭(zhēng)議，而且還直接導(dǎo)致了我國(guó)刑法分則中相關(guān)幫助型犯罪的解釋與適用困惑。特別是如何合理限定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等新型幫助行為正犯化立法的處罰范圍，成為當(dāng)下刑法理論和司法實(shí)踐共同面臨的緊迫難題。

筆者發(fā)現(xiàn)，學(xué)界之所以對(duì)幫助行為正犯化立法現(xiàn)象存在如此大的理論分歧，與既有文獻(xiàn)所采取的研究立場(chǎng)、思路、視角的單一與偏差有著直接關(guān)聯(lián)。綜觀當(dāng)前我國(guó)有關(guān)幫助行為正犯化問(wèn)題的學(xué)術(shù)研究，本質(zhì)上均未跳出共犯教義學(xué)的理論束縛，自始至終都是在共犯論的框架下去評(píng)判幫助行為正犯化立法的優(yōu)劣得失。其結(jié)局，要么主張堅(jiān)持共犯從屬性說(shuō)等共犯教義學(xué)原理，并以此批判甚至否定幫助行為正犯化立法的獨(dú)立價(jià)值，從而企圖根據(jù)共犯教義學(xué)來(lái)限制相關(guān)幫助型犯罪的處罰范圍。〔1〕比如，有觀點(diǎn)指出，立足于我國(guó)刑法所采取的雙層區(qū)分制參與體系，幫助行為應(yīng)當(dāng)回歸到共犯教義學(xué)的框架中得到評(píng)價(jià)和懲罰，幫助行為正犯化的立法并無(wú)必要。參見(jiàn)孫運(yùn)梁：《幫助行為正犯化的教義學(xué)反思》，載《比較法研究》2018年第6期，第120頁(yè)；劉仁文、楊學(xué)文：《幫助行為正犯化的網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)境——兼及對(duì)犯罪參與理論的省思》，載《法律科學(xué)》2017年第3期，第123-130頁(yè)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助犯正犯化的立法模式有悖于共犯處罰根據(jù)，以網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，按共犯理論處罰網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為完全可以達(dá)到規(guī)制效果。參見(jiàn)蘇彩霞、侯文靜：《“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”正當(dāng)性考量——〈刑法修正案九（草案）〉第29條之評(píng)議》，載《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)》2016年第1期，第115頁(yè)。有的學(xué)者雖然承認(rèn)幫助行為正犯化立法，但同時(shí)又主張通過(guò)共犯教義學(xué)的若干共識(shí)性命題來(lái)限制其入罪范圍。參見(jiàn)閻二鵬：《法教義學(xué)視角下幫助行為正犯化的省思——以〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）〉為視角》，載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2016年第4期，第73-79頁(yè)；王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)境中幫助行為正犯化的批判解讀》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第4期，第129-138頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為完整的正犯化以可罰的抽象危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，不受限制從屬性的束縛，而不完整的正犯化仍要受到限制從屬性的約束。參見(jiàn)鄧毅丞：《共犯正犯化背景下的從屬性困境及理論應(yīng)對(duì)》，載《中外法學(xué)》2019年第3期，第780-796頁(yè)。張明楷教授為了維系共犯從屬性說(shuō)，甚至直接否定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于幫助行為正犯化立法，而僅將其視為幫助犯的量刑規(guī)則。參見(jiàn)張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，載《政治與法律》2016年第2期，第2-16頁(yè)。要么轉(zhuǎn)而全面或者部分認(rèn)同共犯獨(dú)立性說(shuō)，從而在幫助行為正犯化立法領(lǐng)域徹底排除共犯從屬性原理之適用，由此實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大刑法處罰范圍、從嚴(yán)從重打擊特定犯罪幫助行為的立法目的。〔2〕比如，有學(xué)者認(rèn)為，共犯正犯化是共犯從屬性和共犯獨(dú)立性在刑法中并存的體現(xiàn)，通過(guò)共犯正犯化對(duì)（鏈條化）的幫助行為進(jìn)行全面入罪化，不再受到從屬性的制約。參見(jiàn)于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”立法定位為角度的分析》，載《法律科學(xué)》2017年第3期，第83-92頁(yè)；于沖：《幫助行為正犯化的類型研究與入罪化思路》，載《政法論壇》2016年第4期，第164-175頁(yè)。另有一種更為極端的觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)的共犯從屬性說(shuō)由于存在現(xiàn)實(shí)性滯后與體系性脫逸等理論癥結(jié)而應(yīng)當(dāng)被拋棄，共犯獨(dú)立性理論更加符合現(xiàn)時(shí)代的刑事政策意蘊(yùn)而值得提倡。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的獨(dú)立化處罰應(yīng)當(dāng)采用共犯的獨(dú)立性理論，正犯對(duì)共犯的可罰性不具有任何影響。參見(jiàn)陳文昊、郭自力：《刑事立法幫助行為正犯化進(jìn)程中的共犯獨(dú)立性提倡——從共犯從屬性的理論癥結(jié)談起》，載《廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期，第54-63頁(yè)。很顯然，前者實(shí)際上是將幫助行為正犯化等同解釋為幫助犯的量刑規(guī)則，這無(wú)疑會(huì)過(guò)分限縮相關(guān)幫助型犯罪的處罰范圍。后者則將幫助行為與具備直接的法益侵害性的正犯行為完全等同視之，從而徹底忽視了幫助行為刑罰處罰的正當(dāng)化根據(jù)這一特殊問(wèn)題，這不僅容易導(dǎo)致過(guò)度處罰不當(dāng)罰的幫助行為，還會(huì)因?yàn)椴扇」卜釜?dú)立性說(shuō)而極大地沖擊共犯從屬性原理在共犯教義學(xué)中的基石性地位。

可見(jiàn)，當(dāng)前學(xué)界對(duì)幫助行為正犯化采取的共犯論研究立場(chǎng)、思路和視角不僅過(guò)于單一，而且存在根本性偏差，其甚至還在很大程度上阻礙了我們?yōu)閹椭袨檎富⒎▽ふ腋鼮閷?shí)質(zhì)性和妥當(dāng)性的理論審視工具。事實(shí)上，幫助行為正犯化立法的分則體系性地位決定了，其理應(yīng)屬于完全獨(dú)立的構(gòu)成要件行為類型，而與共犯教義學(xué)再無(wú)任何瓜葛。換言之，幫助行為正犯化立法既無(wú)須遵循共犯的從屬性原理，也不意味著采取了共犯的獨(dú)立性說(shuō)。企圖用其屬于“幫助行為”的“前世”，來(lái)限制其作為“實(shí)行行為”的“今生”，這不僅是一種方法論上的錯(cuò)誤，而且在本質(zhì)上沒(méi)有尊重其作為獨(dú)立的罪刑規(guī)范的刑法地位，還將徹底違背幫助行為正犯化所承載的擴(kuò)大刑法處罰范圍、提前刑法介入時(shí)點(diǎn)、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、從嚴(yán)從重打擊具有獨(dú)立法益侵害及危險(xiǎn)性的犯罪幫助行為的立法目的與價(jià)值，值得反思。

筆者認(rèn)為，對(duì)我國(guó)刑法中的幫助行為正犯化立法，既不能以共犯從屬性說(shuō)為根據(jù)過(guò)分限制其處罰范圍，也不應(yīng)以共犯獨(dú)立性說(shuō)為由過(guò)度擴(kuò)大其處罰范圍。我們應(yīng)擺脫共犯教義學(xué)的理論束縛，從更為基礎(chǔ)性的刑法教義學(xué)層面為其尋找限制解釋工具，而這非法益理論莫屬。事實(shí)上，共犯教義學(xué)中幫助犯的限制從屬性原理，也是根據(jù)法益理論得出的結(jié)論。只有將幫助犯的處罰范圍限制在存在間接的法益侵害性或法益侵害危險(xiǎn)性的場(chǎng)合，方能符合法益保護(hù)原則的基本要求。否則，如果繞開(kāi)共犯從屬性原理之約束，則有可能處罰實(shí)質(zhì)上不具備任何法益侵害危險(xiǎn)性或距離法益侵害十分遙遠(yuǎn)的幫助行為，這在本質(zhì)上有違法益保護(hù)原則。因此，為有效化解當(dāng)前學(xué)界圍繞幫助行為正犯化與共犯教義學(xué)所產(chǎn)生的分歧和對(duì)立，訴諸共犯論背后的法益論成為一個(gè)必然的選擇。只有法益理論才能既替代共犯從屬性說(shuō)承擔(dān)限制幫助行為正犯化立法處罰范圍的工具，又同時(shí)避免因采取共犯獨(dú)立性說(shuō)而可能導(dǎo)致的過(guò)度處罰不當(dāng)罰的幫助行為的弊端，由此也將有效化解幫助行為正犯化乃至共犯正犯化對(duì)共犯從屬性原理等傳統(tǒng)共犯教義學(xué)理論體系的沖擊。總之，充分發(fā)揮法益論對(duì)幫助行為正犯化立法的實(shí)質(zhì)限縮解釋功能，是真正實(shí)現(xiàn)幫助行為正犯化立法處罰范圍正當(dāng)化、合理化的最根本、最恰當(dāng)?shù)谋赜芍贰?/p>

基于以上考慮，筆者將跳出共犯教義學(xué)的理論框架，尤其是擺脫共犯的限制從屬性原理對(duì)已經(jīng)被獨(dú)立化、正犯化的幫助行為之限制，直接從法益論的視角審視我國(guó)刑法中的幫助行為正犯化立法。本文在根據(jù)法益理論簡(jiǎn)要探討幫助行為的刑罰處罰正當(dāng)化根據(jù)之基礎(chǔ)上，以幫助行為自身的法益侵害危險(xiǎn)性為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我國(guó)刑法中的幫助型犯罪進(jìn)行類型化分析，進(jìn)而提出相應(yīng)的教義學(xué)限制方案，以期在幫助行為刑事處罰的擴(kuò)大化和正當(dāng)化之間求得平衡之道。

二、幫助行為的處罰正當(dāng)化根據(jù)：從共犯從屬性到法益侵害性

在我國(guó)刑法分則的幫助行為正犯化立法中，存在大量地將原本應(yīng)以狹義的共犯（幫助犯）定罪處罰的犯罪幫助行為直接予以“相對(duì)正犯化”〔3〕至于其他的幫助行為正犯化立法，要么屬于犯罪幫助行為的絕對(duì)正犯化，要么屬于幫助違法行為的正犯化。前者如資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪、間諜罪（為敵人指示轟擊目標(biāo)的行為）、資敵罪、幫助恐怖活動(dòng)罪等罪名，后者如容留吸毒罪、容留賣淫罪等罪名。這兩類幫助行為本身既具備明顯的反規(guī)范性，又具有嚴(yán)重的或者抽象的法益侵害及其危險(xiǎn)性，其已然存在充足的、類型化的不法內(nèi)涵和處罰根據(jù)，因而立法者直接將其予以犯罪化。對(duì)于這兩類幫助行為而言，要么根本不存在相應(yīng)正犯，要么根本不需要存在相應(yīng)正犯，幫助行為本身即具有獨(dú)立的刑事可罰性，而不受共犯教義學(xué)的約束。因此，對(duì)于這兩類幫助行為正犯化立法沒(méi)有必要專門(mén)對(duì)其探尋“共犯的處罰根據(jù)”問(wèn)題。的情形。〔4〕例如，典型的有強(qiáng)迫勞動(dòng)罪（明知他人實(shí)施前款行為，為其招募、運(yùn)送人員或者其他協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的行為）、組織考試作弊罪（為他人實(shí)施該類犯罪提供作弊器材或者其他幫助的行為）、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪（明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的行為）、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、出版淫穢物品牟利罪（明知他人用于出版淫穢物品而提供書(shū)號(hào)的行為）等罪名。由于此類幫助行為本身的違法性程度普遍較低，甚至有些幫助行為在客觀上屬于中立的日常行為，因而直接將其提升為正犯予以獨(dú)立化處罰必然會(huì)引發(fā)是否具備刑罰處罰的正當(dāng)化根據(jù)的疑問(wèn)。

如所周知，關(guān)于共犯的處罰根據(jù)，理論上存在責(zé)任共犯論、違法共犯論與因果共犯論（惹起說(shuō)）三種學(xué)說(shuō)。在當(dāng)今犯罪參與理論中，責(zé)任共犯論與違法共犯論因存在明顯的弱點(diǎn)而幾乎不被采納，因果共犯論已經(jīng)成為共犯的處罰根據(jù)論的絕對(duì)通說(shuō)。在因果共犯論內(nèi)部，構(gòu)成要件性惹起說(shuō)（又稱“混合惹起說(shuō)”）是通說(shuō)和判例所采取的立場(chǎng)。根據(jù)該說(shuō)，對(duì)于幫助犯等狹義的共犯，處罰的正當(dāng)化根據(jù)在于其加功于（惹起了）具備違法性的正犯行為。〔5〕參見(jiàn)［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第303-304頁(yè)。

既然共犯的處罰根據(jù)在于其通過(guò)正犯間接引起法益侵害，那么，在正犯者沒(méi)有著手實(shí)行犯罪時(shí)，便沒(méi)有正當(dāng)理由處罰共犯行為。因此，共犯具有從屬性的本質(zhì)。所謂共犯的從屬性（也稱“實(shí)行從屬性”），是指共犯成立犯罪至少要求正犯者著手實(shí)行了犯罪的原理。正犯（至少）必須具有作為未遂犯的可罰性。共犯從屬性是“正犯與共犯區(qū)分制”的產(chǎn)物，在限制正犯概念立場(chǎng)下，正犯僅指自己違反構(gòu)成要件該當(dāng)行為之人，而刑法總則規(guī)定的教唆犯、幫助犯等共犯則屬于在不法構(gòu)成要件之外擴(kuò)張可罰性范圍的擴(kuò)張?zhí)幜P事由，其必須與構(gòu)成刑罰基礎(chǔ)的正犯行為相聯(lián)結(jié)，而采取共犯從屬性原則。〔6〕參見(jiàn)林山田：《刑法通論》（下冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第4頁(yè)。

在共犯從屬性（實(shí)行從屬性）的基礎(chǔ)上，還存在一個(gè)從屬性的程度問(wèn)題（要素從屬性），即正犯必須具備何種程度的要素，共犯才具有可罰性。在當(dāng)今共犯理論中，基于“個(gè)別責(zé)任原則”，限制從屬性說(shuō)基本處于通說(shuō)地位。據(jù)此，只要正犯者的行為具備構(gòu)成要件符合性和違法性（即成立不法層面上的犯罪），共犯即有所從屬依附而足以成罪，至于正犯者是否具有罪責(zé)、是否成立完整意義上的犯罪、是否最終受到刑罰處罰則不影響共犯的可罰性。

基于共犯的限制從屬性原理，只有（至少）當(dāng)正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法時(shí)，共犯才具有刑事可罰性，否則對(duì)共犯的處罰便缺乏正當(dāng)化根據(jù)。然而，綜觀我國(guó)刑法分則中的犯罪幫助行為的相對(duì)正犯化立法，除了將原本應(yīng)以幫助犯定罪處罰的幫助行為直接提升為正犯處罰外，顯然還將原本尚不成立幫助犯的幫助行為也一并加以犯罪化了。換言之，根據(jù)相關(guān)犯罪幫助行為的相對(duì)正犯化立法，其構(gòu)成要件明顯包含了正犯者尚未著手實(shí)行犯罪情形下的幫助行為。

例如，根據(jù)《刑法》第244條第2款的規(guī)定，明知他人實(shí)施前款行為，為其招募、運(yùn)送人員或者其他協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的，按強(qiáng)迫勞動(dòng)罪定罪處罰（“協(xié)助型”強(qiáng)迫勞動(dòng)罪）。從本罪的構(gòu)成要件來(lái)看，只要行為人在主觀上明知他人將要或者正在實(shí)施強(qiáng)迫勞動(dòng)的行為，而在客觀上為其招募、運(yùn)送或者有其他協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的行為，便可成立強(qiáng)迫勞動(dòng)罪。顯然，本罪的構(gòu)成要件包含了正犯者尚未著手實(shí)行強(qiáng)迫勞動(dòng)犯罪時(shí)的幫助行為。〔7〕例如，甲明知乙將要實(shí)施強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的行為，而主動(dòng)為其招募、運(yùn)送人員，但在運(yùn)送過(guò)程中因群眾舉報(bào)而被警方查獲，最終乙未能接收甲所招募、運(yùn)送的人員。在這種情況下，甲已經(jīng)實(shí)施了該當(dāng)“協(xié)助型”強(qiáng)迫勞動(dòng)罪構(gòu)成要件的行為，至少符合本罪未遂犯的成立條件，但此時(shí)正犯者仍處于犯罪預(yù)備階段，其尚未著手實(shí)行強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的犯罪行為。這便造成如下不合理局面：正犯者因尚未著手實(shí)行被幫助的犯罪行為而不具有刑事可罰性（犯罪預(yù)備行為原則上不可罰），但此時(shí)幫助者的幫助行為卻該當(dāng)了“犯罪幫助行為的相對(duì)正犯化”立法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，而至少成立可罰的未遂犯。類似的立法還有，《刑法》第284條之一第2款規(guī)定的“幫助型”組織考試作弊罪，第285條第3款規(guī)定的“中立幫助型”提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，以及第363條第2款規(guī)定的“提供書(shū)號(hào)型”出版淫穢物品牟利罪。

盡管立法者將上述犯罪幫助行為予以正犯化有特定的刑事政策考量，但是，其同樣需要受到刑法的法益保護(hù)原則與責(zé)任主義原則的制約。因此，即使上述犯罪幫助行為已經(jīng)被正犯化、獨(dú)立化，而不再屬于犯罪參與理論的范疇，無(wú)須受到共犯從屬性原理的限制，但此時(shí)的幫助行為與正犯行為在實(shí)質(zhì)不法性和應(yīng)受刑罰處罰的法律效果上并無(wú)二致，對(duì)二者科處刑罰均應(yīng)當(dāng)具備正當(dāng)化根據(jù)，這是法益侵害原則的基本要求。質(zhì)言之，無(wú)論是幫助行為還是正犯行為均應(yīng)當(dāng)具備法益侵害性，只不過(guò)二者的法益侵害性在表現(xiàn)形式上有所不同，正犯行為是直接引起法益侵害的犯罪類型，而幫助行為是間接引起法益侵害的犯罪類型（即具有法益侵害的危險(xiǎn)性）。只有幫助行為在本質(zhì)上存在法益侵害的危險(xiǎn)性，其方具備實(shí)質(zhì)違法性，對(duì)其予以刑罰處罰才是正當(dāng)?shù)摹＿@是基于法益理論所得出的當(dāng)然結(jié)論。

三、法益論視角下幫助行為正犯化立法的類型化分析

既然在法益論看來(lái)，被正犯化的幫助行為的實(shí)質(zhì)違法性根據(jù)在于其自身的法益侵害危險(xiǎn)性，那么就有必要以此為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)幫助行為正犯化立法進(jìn)行類型化分析，從而甄別出可能存在處罰正當(dāng)性疑問(wèn)的“相對(duì)正犯化”立法，以便為其探尋相應(yīng)的教義學(xué)限制規(guī)則。根據(jù)不同類型的幫助行為的法益侵害危險(xiǎn)性差異，大體可將我國(guó)刑法中的幫助行為正犯化立法劃分為“幫助行為的絕對(duì)正犯化”“幫助行為的相對(duì)正犯化”和“中立幫助行為的相對(duì)正犯化”三種類型。其中，被“絕對(duì)正犯化”的幫助行為通常具有法益侵害的抽象危險(xiǎn)性，這是一種立法擬制的危險(xiǎn)因而無(wú)須司法上的具體判斷。與之相對(duì)，后兩者均屬于“相對(duì)正犯化”的立法范疇，此類幫助行為的可罰性范圍存在限縮解釋的空間和必要。

（一）“幫助犯的量刑規(guī)則”之否定

張明楷教授認(rèn)為，在我國(guó)刑法分則條文對(duì)幫助犯設(shè)置獨(dú)立構(gòu)成要件和法定刑時(shí)，并不當(dāng)然意味著立法者將幫助犯予以正犯化，實(shí)際上還存在單純的幫助犯的量刑規(guī)則。所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指幫助犯并沒(méi)有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，不能將其作為正犯看待，其成立犯罪依然要以正犯者實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，只不過(guò)由于刑法分則條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，因而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定而已。〔8〕參見(jiàn)張明楷：《論〈刑法修正案（九）〉關(guān)于恐怖犯罪的規(guī)定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期，第24頁(yè)。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，不應(yīng)承認(rèn)所謂單純的“幫助犯的量刑規(guī)則”。這種觀點(diǎn)本質(zhì)上是將解釋論上的結(jié)論強(qiáng)加到了立法論的頭上，會(huì)導(dǎo)致過(guò)度限縮相關(guān)幫助型犯罪的處罰范圍，因而并不合理。

事實(shí)上，張明楷教授之所以認(rèn)為刑法分則關(guān)于幫助犯的正犯化立法應(yīng)當(dāng)被劃分為幫助犯的絕對(duì)正犯化、相對(duì)正犯化和量刑規(guī)則三種性質(zhì)有別的犯罪類型，〔9〕同前注〔1〕，張明楷文，第3-6頁(yè)。根本原因在于，不同類型的幫助行為本身的法益侵害及其危險(xiǎn)性存在重要區(qū)別。有些幫助行為本身已經(jīng)具備法益侵害的重大危險(xiǎn)性，因而立法者直接以抽象危險(xiǎn)犯的形式將其加以犯罪化；而有些幫助行為本身的法益侵害及其危險(xiǎn)性程度尚未完全達(dá)到值得科處刑罰的不法程度，因而立法者需要對(duì)其設(shè)置一定的限制要素，從而篩選出值得科處刑罰的幫助行為。這一點(diǎn)，從相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件設(shè)置上便可以看出。

正是由于不同類型的幫助行為本身的法益侵害及其危險(xiǎn)性存在區(qū)別，因而刑法分則規(guī)定的犯罪成立條件也就有所區(qū)別，從而在立法上形成了如下現(xiàn)象：有些幫助行為本身具備明顯的反規(guī)范性和對(duì)重大法益的侵害危險(xiǎn)性，因而其成立犯罪無(wú)須正犯者著手實(shí)行不法行為（如幫助恐怖活動(dòng)罪）；有些幫助行為本身屬于中立的幫助行為，其需要結(jié)合行為人的主觀犯意和被幫助者的客觀不法行為才能具備刑事可罰的違法性，因而其成立犯罪需要正犯者著手實(shí)行不法行為（如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪）；有些幫助行為本身雖具有一定的反規(guī)范性，但其并不必然具備值得科處刑罰的違法性，因而其成立犯罪是否需要正犯者著手實(shí)行不法行為還要視情況而定（如協(xié)助組織賣淫罪）。張明楷教授正是基于不同類型幫助行為的法益侵害及其危險(xiǎn)性不同，通過(guò)對(duì)相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋得出不同程度的犯罪成立條件，并將幫助行為成立犯罪的條件與狹義共犯（幫助犯）的成立條件相比較，通過(guò)一定的歸納方法，從而得出有些幫助型犯罪屬于幫助犯的絕對(duì)正犯化，有些屬于幫助犯的相對(duì)正犯化，有些則不屬于幫助犯的正犯化而只是幫助犯的量刑規(guī)則。

不可否認(rèn)，當(dāng)立法者在幫助型犯罪的構(gòu)成要件中規(guī)定，只有對(duì)犯罪行為的幫助才成立本罪時(shí)，其與狹義共犯（幫助犯）的成立條件基本上是相吻合的，但這純屬偶然和巧合，其在本質(zhì)上是立法者基于理性選擇限制本罪處罰范圍的結(jié)果，而不是依據(jù)共犯從屬性原理的結(jié)果。因?yàn)楫吘沽⒎ㄕ咭M量保證犯罪構(gòu)成要件所描述的行為應(yīng)當(dāng)是值得科處刑罰的不法行為，而對(duì)于一些明顯不值得科處刑罰的違法行為，則必須通過(guò)設(shè)置一些犯罪構(gòu)成要件要素將其排除在外。因此，所謂的“幫助犯的絕對(duì)正犯化”“幫助犯的相對(duì)正犯化”及“幫助犯的量刑規(guī)則”之區(qū)分，實(shí)際上只是基于不同類型的幫助行為的法益侵害及其危險(xiǎn)性大小，對(duì)相關(guān)犯罪成立條件進(jìn)行不同程度的歸納所得出的解釋結(jié)論而已，其并不能改變相關(guān)幫助型犯罪屬于幫助行為正犯化的立法屬性和事實(shí)。

基于此，完全沒(méi)必要將刑法分則規(guī)定的幫助型犯罪劃分為幫助犯的絕對(duì)正犯化、相對(duì)正犯化與量刑規(guī)則三種類型，也并不存在所謂單純的“幫助犯的量刑規(guī)則”。我國(guó)刑法分則中的幫助型犯罪，無(wú)論其犯罪成立條件如何，在立法性質(zhì)上并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，均屬于幫助行為正犯化。尤其是幫助犯的量刑規(guī)則，其在本質(zhì)上只是解釋論上限制幫助行為處罰范圍的客觀解釋結(jié)果。因?yàn)榇祟悗椭袨椴⒉煌耆邆湫淌驴闪P性，不能不加限制地對(duì)其予以犯罪化，為了只將值得科處刑罰的幫助行為正犯化，立法者需從幫助行為的法益侵害性等方面進(jìn)行限制，從而產(chǎn)生了類似于成立狹義共犯（幫助犯）所要求的從屬性結(jié)果的表象，但這仍無(wú)法改變其在立法上屬于完全獨(dú)立的犯罪的事實(shí)。換言之，幫助犯的正犯化與幫助型犯罪的成立條件要求被幫助者著手實(shí)施犯罪行為是兩個(gè)不同層面的概念范疇，前者屬于立法論上的判斷，后者屬于解釋論上的限制，二者完全可以并行不悖。因此，對(duì)刑法分則中的幫助型犯罪，在解釋和適用時(shí)應(yīng)將相應(yīng)幫助行為作為與其他犯罪行為完全等同的實(shí)行行為看待，根據(jù)立法者設(shè)置的構(gòu)成要件要素來(lái)解釋犯罪的成立條件，而不應(yīng)再受到共犯理論和總則共犯立法的強(qiáng)制性約束。

（二）法益侵害危險(xiǎn)性標(biāo)準(zhǔn)下幫助行為正犯化立法的類型化解讀

對(duì)于我國(guó)刑法分則中的幫助行為正犯化立法，根據(jù)幫助行為自身的法益侵害危險(xiǎn)性程度高低，大體可以劃分為如下三種類型。

1.以幫助行為自身的法益侵害抽象危險(xiǎn)性為不法根據(jù)的幫助型犯罪

此類幫助型犯罪屬于“幫助行為的絕對(duì)正犯化”，其是最為典型和徹底的幫助行為正犯化立法類型。我國(guó)《刑法》第107條規(guī)定的資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪，第110條規(guī)定的間諜罪（為敵人指示轟擊目標(biāo)的行為），第111條規(guī)定的為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪，第112條規(guī)定的資敵罪，第120條之一規(guī)定的幫助恐怖活動(dòng)罪，第285條第3款規(guī)定的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪（提供專門(mén)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具的行為），第320條規(guī)定的提供偽造、變?cè)斓某鋈刖匙C件罪等，便屬于此類被絕對(duì)正犯化的幫助型犯罪。

此類幫助行為有兩個(gè)共同特征：一是幫助行為本身具有明顯的反規(guī)范性，其本身已屬于違反相關(guān)法律規(guī)范的違法行為。例如，資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)的行為，間諜行為，為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)的行為等，本身便屬于違反國(guó)家安全法、反分裂國(guó)家法、反間諜法等法律的違法行為。再如，提供專門(mén)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具的行為，提供偽造、變?cè)斓某鋈刖匙C件的行為等，本身便屬于違反網(wǎng)絡(luò)安全法、出境入境管理法、海關(guān)法等法律法規(guī)的違法行為。因此，只要行為人實(shí)施了相關(guān)幫助行為，其在客觀上便具備明顯的犯罪指向性和關(guān)聯(lián)性，行為人主觀上的犯罪決意也已被確切征表出來(lái)，因而幫助行為便內(nèi)涵了主觀和客觀的不法根據(jù)。二是幫助行為本身具備侵害重大法益的危險(xiǎn)性，因而立法者有必要將此類幫助行為類型化為構(gòu)成要件行為、擬制化為犯罪實(shí)行行為，從而實(shí)現(xiàn)刑法介入的早期化以發(fā)揮刑罰的積極的一般預(yù)防作用。此類幫助型犯罪大多針對(duì)危害國(guó)家安全的犯罪、危害公共安全的犯罪及嚴(yán)重妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，侵犯的法益具有重大性和難以挽回性，加之幫助行為本身的反規(guī)范性，立法者對(duì)其犯罪化一般采取了行為犯或抽象危險(xiǎn)犯的立法形式。只要行為人在客觀上實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成要件的幫助行為，無(wú)論其情節(jié)是否嚴(yán)重、是否造成損害后果，也無(wú)論被幫助者是否將要或已著手實(shí)施了相關(guān)犯罪行為，均構(gòu)成此類幫助型犯罪。

2.以幫助行為自身的法益侵害具體危險(xiǎn)性為不法根據(jù)的幫助型犯罪

此類幫助型犯罪基本等同于張明楷教授所稱的“幫助犯的相對(duì)正犯化”，不過(guò)筆者認(rèn)為，將其稱為“幫助行為的相對(duì)正犯化”更為確切。因?yàn)樘热舸祟悗椭袨槟軌虺闪ⅹM義共犯（幫助犯），那么其一定符合被正犯化后的幫助型犯罪的構(gòu)成要件。只是對(duì)于成立幫助犯以外的其他幫助行為，立法者并未絕對(duì)地、徹底地加以犯罪化，而是通過(guò)構(gòu)成要件設(shè)置一定的犯罪成立條件，以限制此類幫助行為的處罰范圍，將不值得科處刑罰的幫助行為排除在外。我國(guó)《刑法》第358條第4款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪、第392條規(guī)定的介紹賄賂罪等，便屬于此類被相對(duì)正犯化的幫助型犯罪。

此類幫助行為在客觀上具備一定的反規(guī)范性，不過(guò)，考慮到并非所有的幫助行為都具備值得科處刑罰的違法性，立法者對(duì)其成立犯罪設(shè)置了“情節(jié)嚴(yán)重”等限制要素，因而需具體判斷此類幫助行為的法益侵害危險(xiǎn)性是否達(dá)到了值得科處刑罰的程度。例如，對(duì)“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員”或“其他協(xié)助組織他人賣淫”等幫助行為是否構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，需具體判斷幫助行為本身是否值得科處刑罰。在“組織賣淫的人”已著手實(shí)行了組織賣淫行為的場(chǎng)合，行為人的協(xié)助組織賣淫行為當(dāng)然成立本罪；但在沒(méi)有其他正犯的場(chǎng)合，幫助行為是否值得處罰，還取決于該幫助行為本身是否侵害法益及其程度（是否嚴(yán)重侵害了社會(huì)管理秩序）。〔10〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第1161-1162頁(yè)。如果行為人實(shí)施的協(xié)助行為在客觀上沒(méi)有侵犯刑法所保護(hù)的法益（比如招募行為不為一般人所知悉，且所招募的人員并沒(méi)有從事賣淫活動(dòng)），那么便不能對(duì)其幫助行為以協(xié)助組織賣淫罪論處。再如，對(duì)“向國(guó)家工作人員介紹賄賂”的行為，盡管有一部分介紹賄賂行為完全可以根據(jù)刑法總則的規(guī)定對(duì)介紹賄賂人以行賄罪或受賄罪的共犯處罰，〔11〕參見(jiàn)高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第614頁(yè)。但還存在其他值得科處刑罰的非共犯行為所能評(píng)價(jià)的介紹賄賂行為，如以介紹賄賂為業(yè)的職業(yè)掮客。不過(guò)，考慮到介紹賄賂行為在客觀上包含許多情節(jié)較為輕微的情形，因而立法者在介紹賄賂罪的構(gòu)成要件中設(shè)置了“情節(jié)嚴(yán)重”的處罰條件，旨在將輕微的、不值得科處刑罰的介紹賄賂行為排除在外。

3.同時(shí)以幫助行為和對(duì)象行為的法益侵害危險(xiǎn)性為不法根據(jù)的幫助型犯罪

與第2類幫助型犯罪相同的是，此類幫助型犯罪也屬于“幫助行為的相對(duì)正犯化”。不同的是，此類幫助行為通常屬于中立的日常行為，其在外觀上并不具有明顯的反社會(huì)規(guī)范性，無(wú)法獨(dú)立充足犯罪構(gòu)成要件。因此，立法者為了避免過(guò)分?jǐn)U大對(duì)此類幫助行為的處罰范圍，一方面需要對(duì)此類幫助行為加以類型化、限定化；另一方面還需借助被幫助者準(zhǔn)備或者已經(jīng)著手實(shí)施的犯罪行為的不法內(nèi)涵，作為處罰此類幫助行為的違法性根據(jù)。我國(guó)《刑法》第244條第2款規(guī)定的強(qiáng)迫勞動(dòng)罪（明知他人實(shí)施前款行為，為其招募、運(yùn)送人員或者其他協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的行為），第284條之一第2款規(guī)定的組織考試作弊罪（為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的行為），第285條第3款規(guī)定的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪（明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的行為），第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，第363條第2款規(guī)定的出版淫穢物品牟利罪（明知他人用于出版淫穢物品而提供書(shū)號(hào)的行為）等，便屬于此類被相對(duì)正犯化的幫助型犯罪。

從此類幫助型犯罪的構(gòu)成要件可以看出，其不僅在客觀上要求行為人實(shí)施了特定的幫助行為，而且還要求行為人在主觀上對(duì)被幫助者將要或者正在實(shí)施的犯罪行為存在明確的認(rèn)知（在立法上通常表述為“明知他人……為其……”）。這表明，此類幫助型犯罪的成立實(shí)際上仍以被幫助者準(zhǔn)備實(shí)施（預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)能夠確切征表行為人的犯罪決意，并具有明確的犯罪指向性和關(guān)聯(lián)性，否則不僅不具備法益侵害的危險(xiǎn)性，還難以被行為人所“明知”）或者已經(jīng)著手實(shí)施相應(yīng)正犯行為為前提。只有將被幫助者的犯罪行為（包括預(yù)備和實(shí)行行為）考慮在內(nèi)，幫助者的幫助行為才具備值得科處刑罰的不法內(nèi)涵。這也正是為什么張明楷教授認(rèn)為強(qiáng)迫勞動(dòng)罪（協(xié)助型）、組織考試作弊罪（幫助型）、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等罪名不屬于幫助犯的正犯化，而只是幫助犯的量刑規(guī)則的根本原因所在。〔12〕同前注〔10〕，張明楷書(shū)，第904頁(yè)、第1045頁(yè)、第1051-1052頁(yè)。

當(dāng)然，筆者并不贊同這種觀點(diǎn)。但對(duì)該觀點(diǎn)背后所蘊(yùn)含的通過(guò)實(shí)質(zhì)解釋將幫助行為的可罰性范圍限制在存在客觀的法益侵害危險(xiǎn)性的場(chǎng)合的限制解釋立場(chǎng)和核心解釋結(jié)論，筆者深表認(rèn)同。比如，對(duì)于強(qiáng)迫勞動(dòng)罪（協(xié)助型），其構(gòu)成要件行為內(nèi)容是，明知他人以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)，而為其招募、運(yùn)送人員或者以其他方式協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動(dòng)。據(jù)此，幫助行為成立本罪仍以被幫助者實(shí)施了強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的犯罪行為為前提。否則，如果行為人招募、運(yùn)送的勞動(dòng)者沒(méi)有被接收或者沒(méi)有被強(qiáng)迫勞動(dòng)，由于沒(méi)有侵犯本罪的保護(hù)法益即公民的勞動(dòng)自由，因而不應(yīng)將其認(rèn)定為本罪。在這種情況下，幫助者的幫助行為既缺乏強(qiáng)迫勞動(dòng)罪的構(gòu)成要件符合性，也缺乏實(shí)質(zhì)的違法性，即沒(méi)有侵犯被招募、運(yùn)送的人的勞動(dòng)自由。再如，對(duì)于組織考試作弊罪（幫助型），其構(gòu)成要件行為內(nèi)容是，為他人實(shí)施組織考試作弊犯罪提供作弊器材或者其他幫助。據(jù)此，只有當(dāng)被幫助者利用了幫助者提供的作弊器材組織考試作弊時(shí)，幫助行為才符合本罪的構(gòu)成要件。如果雖然幫助者提供了作弊器材，但被幫助者并沒(méi)有實(shí)施組織作弊行為，那么幫助行為在實(shí)質(zhì)上不存在任何的法益侵害與危險(xiǎn)，不應(yīng)以本罪論處。又如，對(duì)于提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，其相對(duì)被正犯化的幫助行為是，明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，如果行為人明知他人實(shí)施非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息的違法犯罪活動(dòng)，而為其提供非專門(mén)性的程序、工具，那么需要提供的次數(shù)在5次以上才可成立本罪。〔13〕參見(jiàn)2011年8月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條。可見(jiàn)，此類網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立的幫助行為要想成立犯罪，不僅需要被幫助者實(shí)施了相應(yīng)的違法犯罪活動(dòng)，其自身還需要滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的整體罪量要素的要求。

四、法益論立場(chǎng)下幫助行為相對(duì)正犯化立法的教義學(xué)限縮

基于法益侵害原則，對(duì)于我國(guó)刑法分則中的幫助行為相對(duì)正犯化立法，應(yīng)以法益侵害危險(xiǎn)性為實(shí)質(zhì)根據(jù)對(duì)其構(gòu)成要件進(jìn)行限縮解釋，從而將不值得科處刑罰的幫助行為排除在外，實(shí)現(xiàn)處罰的正當(dāng)化與合理化。至于限制解釋的基本路徑，可以共犯的限制從屬性為界限，將幫助行為劃分為犯罪實(shí)行行為的幫助與犯罪預(yù)備行為的幫助，對(duì)于前者直接參照共犯論的思路加以解決，對(duì)于后者由于實(shí)際上涉及犯罪參與的前階段問(wèn)題，因而應(yīng)當(dāng)適用預(yù)備犯的處罰教義加以解決。

（一）以處罰犯罪實(shí)行行為的幫助為原則

盡管我國(guó)刑法分則立法已經(jīng)將部分犯罪幫助行為予以相對(duì)正犯化，但這些具備獨(dú)立構(gòu)成要件的幫助行為在本質(zhì)上仍然屬于其他犯罪的幫助行為，其在可罰性根據(jù)問(wèn)題上與作為狹義共犯的幫助犯并無(wú)二致。根據(jù)共犯的從屬性原理，只有當(dāng)正犯著手實(shí)行犯罪時(shí)，共犯才具有可罰性。因此，對(duì)于刑法分則中的犯罪幫助行為的相對(duì)正犯化立法，其處罰范圍原則上也應(yīng)與幫助行為正犯化之前的幫助犯相一致。換言之，原則上可以將犯罪幫助行為的相對(duì)正犯化立法“視為”“幫助犯的量刑規(guī)則”，即當(dāng)被幫助者著手實(shí)行了犯罪時(shí)，幫助行為通常便具備該當(dāng)構(gòu)成要件的違法性。

筆者雖主張“以處罰犯罪實(shí)行行為的幫助為原則”，但并不意味著認(rèn)同張明楷教授提出的相關(guān)立法“沒(méi)有將幫助犯提升為正犯，只是對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑”之觀點(diǎn)。〔14〕同前注〔1〕，張明楷文，第5頁(yè)。在刑法分則中并不存在所謂的“幫助犯的量刑規(guī)則”，只要分則立法將某種行為通過(guò)構(gòu)成要件加以定型化，那么其就屬于實(shí)行行為、正犯行為。以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為例，筆者贊同當(dāng)前學(xué)界的主流觀點(diǎn)，認(rèn)為本罪屬于幫助行為（相對(duì)）正犯化之體現(xiàn)。對(duì)此，正如有學(xué)者所指出的，如果幫助行為被刑法分則所規(guī)定，那么該行為就不能再被稱為正犯行為的幫助犯，而是獨(dú)立的正犯。〔15〕參見(jiàn)劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016年第3期，第19頁(yè)。因?yàn)樾谭ǚ謩t立法具有罪名設(shè)置功能，任何一種行為只要被刑法分則規(guī)定為犯罪，其便屬于符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的正犯行為。

可能有人會(huì)質(zhì)疑：既然犯罪幫助行為已被正犯化，為何仍要將相關(guān)立法的處罰范圍限制為“以處罰犯罪實(shí)行行為的幫助為原則”，這難道不是用共犯的從屬性原理來(lái)限制正犯的處罰范圍嗎？筆者認(rèn)為，由于共犯的從屬性與幫助行為正犯化所關(guān)涉的是不同層面的問(wèn)題，因而不存在矛盾。仍以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為例。筆者既主張本罪屬于幫助行為的正犯化，又主張其適用原則上應(yīng)符合共犯的從屬性原理。理由如下：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在本質(zhì)上屬于幫助行為的正犯化，是就其行為性質(zhì)而言的。即這種幫助行為是被刑法分則立法構(gòu)成要件化的正犯行為，對(duì)其可以獨(dú)立的罪名定罪處罰，而不一定非以被幫助者所犯罪名的共犯處罰。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之適用原則上應(yīng)符合共犯的從屬性原理，是就其處罰范圍而言的，共犯從屬性原理只是一種實(shí)質(zhì)解釋的方法和工具。即由于本罪構(gòu)成要件包含了不值得刑罰處罰幫助行為，為合理控制處罰范圍，因而有必要對(duì)其構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，從而將形式上符合本罪構(gòu)成要件但實(shí)質(zhì)上不值得刑罰處罰的幫助行為排除在犯罪圈之外。因此，在幫助行為正犯化立法中，共犯的從屬性原理只是判斷幫助行為是否具有實(shí)質(zhì)可罰性的參考標(biāo)準(zhǔn)，完全沒(méi)有必要為達(dá)到限制相關(guān)立法處罰范圍的目的，而將其解釋為“幫助犯的量刑規(guī)則”。

基于共犯的限制從屬性原理，幫助犯的成立至少要求被幫助者著手實(shí)行了被幫助的犯罪，否則便缺乏處罰的正當(dāng)化根據(jù)。當(dāng)然，根據(jù)客觀的違法性論，只要正犯的行為符合構(gòu)成要件并且違法，不管正犯是否具有責(zé)任，即可認(rèn)定幫助犯的成立，而不需要以正犯者構(gòu)成犯罪為前提。據(jù)此，對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，其成立并不是僅僅要求行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪即可，而是原則上同樣要求他人利用信息網(wǎng)絡(luò)著手實(shí)施了犯罪。當(dāng)然，只要有證據(jù)表明他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為，實(shí)施幫助行為的人就可以成立本罪，至于他人究竟是誰(shuí)、他人是否被查獲、他人是否具有責(zé)任，都不影響犯罪成立。〔16〕同前注〔1〕，張明楷文，第11頁(yè)。相反，在被幫助者沒(méi)有著手實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，或者雖然著手實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)但沒(méi)有使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持或幫助的情形時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立的幫助行為在實(shí)質(zhì)上沒(méi)有間接地引起法益侵害，因而對(duì)于提供幫助的人原則上不宜以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。

同理，對(duì)于明知他人實(shí)施強(qiáng)迫勞動(dòng)行為，而為其招募、運(yùn)送人員或者實(shí)施其他協(xié)助的（“協(xié)助型”強(qiáng)迫勞動(dòng)罪），原則上也應(yīng)以被幫助者著手實(shí)施了強(qiáng)迫他人勞動(dòng)犯罪為處罰條件。對(duì)于為他人實(shí)施組織考試作弊犯罪提供作弊器材或者其他幫助的行為（“幫助型”組織考試作弊罪），原則上也應(yīng)以被幫助者著手實(shí)施了組織考試作弊犯罪為處罰條件。對(duì)于明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的行為（“中立幫助型”提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪），原則上也應(yīng)以被幫助者著手實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪行為為處罰條件。對(duì)于明知他人用于出版淫穢物品而提供書(shū)號(hào)的行為（“提供書(shū)號(hào)型”出版淫穢物品牟利罪），原則上也應(yīng)以他人著手實(shí)施出版淫穢物品犯罪行為為處罰條件。

（二）以處罰犯罪預(yù)備行為的幫助為例外

然而，對(duì)于幫助行為正犯化立法而言，共犯的限制從屬性原理終究只是限制處罰的一種輔助性方法和工具而已，其僅具有參考意義，而不能完全依此強(qiáng)制性地限定相關(guān)犯罪的處罰范圍。因?yàn)榉缸飵椭袨橐坏┍徽富浔銓儆谕耆?dú)立的構(gòu)成要件行為、實(shí)行行為和正犯行為，幫助者也直接被提升為正犯，而不再屬于作為狹義共犯的幫助犯，所以幫助行為正犯化立法的處罰范圍不應(yīng)再受到共犯從屬性原理的強(qiáng)制性限制和約束。〔17〕當(dāng)然，在客觀上，幫助者與被幫助者仍然成立共同犯罪，但二者都是各自犯罪的正犯，即二者成立共同正犯，而不再屬于正犯與狹義共犯所形成的共同犯罪。當(dāng)然，即使如此也不能認(rèn)為“刑法分則中的幫助行為正犯化立法肯定了共犯的獨(dú)立性”〔18〕同前注〔2〕，陳文昊、郭自力文，第54頁(yè)。。幫助行為正犯化屬于立法論上的犯罪化問(wèn)題，而共犯的從屬性說(shuō)與獨(dú)立性說(shuō)則屬于共犯論上關(guān)于狹義共犯（教唆犯、幫助犯）的處罰是否需要正犯者著手實(shí)行犯罪問(wèn)題的爭(zhēng)論，這兩個(gè)問(wèn)題的性質(zhì)和范疇完全不同，不能混為一談。

既然共犯的限制從屬性原理沒(méi)有也不能強(qiáng)制劃定幫助行為正犯化立法的處罰范圍，那么我們就必須在此之外繼續(xù)探討其他不符合幫助犯成立條件的幫助行為是否，以及在何種程度上可以構(gòu)成相關(guān)幫助型犯罪。換言之，當(dāng)被幫助者尚未著手實(shí)行犯罪行為，而僅僅停留在犯罪預(yù)備階段時(shí)，被正犯化的幫助行為在何種程度上才具備刑事可罰性？

對(duì)于犯罪預(yù)備行為的幫助，實(shí)際上已經(jīng)超出了正犯與共犯的關(guān)系范疇，而只涉及“犯罪參與的前階段”問(wèn)題。事實(shí)上，正犯與共犯雖是犯罪參與論的核心問(wèn)題，但卻并非全部，在犯罪參與論中尚存在犯罪參與的前階段問(wèn)題。所謂“犯罪參與的前階段”，實(shí)際上就是指僅在犯罪預(yù)備階段的參與犯的情形。當(dāng)所有的參與者都尚未達(dá)到著手實(shí)行犯罪行為的犯罪實(shí)行階段時(shí)，由于既無(wú)屬于構(gòu)成要件行為主體的正犯，亦無(wú)依附于正犯行為的共犯，因而不能將“犯罪參與的前階段”概念與著手實(shí)行犯罪后的正犯與共犯概念混為一談，更不能認(rèn)為處罰犯罪預(yù)備階段的參與犯意味著采取了所謂的不以正犯者著手實(shí)行犯罪為必要的“共犯獨(dú)立性說(shuō)”。〔19〕同前注〔6〕，林山田書(shū)，第16-17頁(yè)。對(duì)于僅在犯罪預(yù)備階段的參與犯（教唆、幫助），原本均因無(wú)所謂的正犯，自也無(wú)依附于其上的共犯可言，因而刑法理論和實(shí)踐均認(rèn)為，對(duì)其應(yīng)依照現(xiàn)行法直接以刑法中的相關(guān)預(yù)備犯的規(guī)定論處刑事責(zé)任。〔20〕當(dāng)然，如果刑法總則中直接規(guī)定了對(duì)教唆未遂的處罰，那么便無(wú)須再行適用刑法中的預(yù)備犯處罰規(guī)定，我國(guó)和德國(guó)即屬于這種情況。但如果刑法總則沒(méi)有特別規(guī)定處罰教唆未遂，那么便只能按照刑法中的預(yù)備犯的處罰規(guī)定對(duì)其予以例外性的處罰。例如，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中，由于2005年的刑法修正將原“刑法”第29條第3項(xiàng)關(guān)于未遂教唆的處罰規(guī)定刪除了，因此，對(duì)于未遂教唆就只能以刑法各罪中的相關(guān)預(yù)備犯的規(guī)定（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”沒(méi)有在總則中規(guī)定預(yù)備犯的普遍處罰原則，而只在分則中對(duì)個(gè)別嚴(yán)重犯罪規(guī)定處罰預(yù)備犯——筆者注）論處。同前注〔6〕，林山田書(shū)，第3頁(yè)。不過(guò)，綜觀世界各國(guó)刑法，均沒(méi)有在總則規(guī)定處罰犯罪預(yù)備階段的幫助行為（“幫助未遂”）的立法例，因此，對(duì)其一般應(yīng)當(dāng)適用刑法關(guān)于預(yù)備犯的處罰規(guī)定。

關(guān)于犯罪預(yù)備階段的參與犯的可罰性問(wèn)題，部分國(guó)家刑法總則對(duì)“教唆的未遂”的處罰規(guī)定是具有典型參考意義的規(guī)范依據(jù)之一。例如，我國(guó)《刑法》第29條第2款規(guī)定，“如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”。再如，《德國(guó)刑法典》第30條第1項(xiàng)規(guī)定，“著手于教唆他人實(shí)行重罪而未遂，或教唆他人去教唆另一人實(shí)行重罪而未遂者，依該重罪的未遂規(guī)定處罰，但應(yīng)依第49條第1項(xiàng)減輕其刑”。〔21〕《德國(guó)刑法典》，何賴杰、林鈺雄審譯，李圣杰、潘怡宏編譯，元照出版有限公司2017年版，第22頁(yè)。德國(guó)學(xué)者羅克辛指出，德國(guó)《刑法》第30條在總則內(nèi)部中的體系性位置，應(yīng)該這樣回答：這既不是涉及未遂的特別規(guī)定，也不涉及參加的特別規(guī)定，而是涉及多人（至少是爭(zhēng)取）參與下犯罪準(zhǔn)備特別形式的獨(dú)立刑事可罰性。〔22〕［德］克勞斯?羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)?總論：犯罪行為的特別表現(xiàn)形式》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第216頁(yè)。換言之，在教唆未遂情形下，由于沒(méi)有一個(gè)參加人著手實(shí)行了構(gòu)成要件行為，因而其既不符合犯罪未遂的規(guī)定，也不符合共犯從屬性原理對(duì)于共犯成立必須依附于正犯的基本要求。因此，德國(guó)刑法學(xué)的主流意見(jiàn)認(rèn)為，刑法總則所規(guī)定的教唆的未遂，既不是未遂，也不是共犯，而實(shí)為犯罪預(yù)備。〔23〕參見(jiàn)蔡桂生：《德國(guó)刑法中的杜歇納條款研究——教唆的未遂的一個(gè)域外樣本》，載《東方法學(xué)》2013年第4期，第140頁(yè)。對(duì)于犯罪預(yù)備行為的可罰性，德國(guó)刑法理論和實(shí)踐均認(rèn)為，預(yù)備行為原則上不受刑罰處罰，只有在特殊情況下才能例外地處罰預(yù)備行為。〔24〕參見(jiàn)［德］岡特?施特拉騰韋特、洛塔爾?庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第249-250頁(yè)。

據(jù)此，對(duì)于教唆未遂，德國(guó)立法、判例和理論均采取了節(jié)制處罰的立場(chǎng)，以確保對(duì)其處罰具備刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。在立法上，可罰的教唆未遂指向的行為必須是重罪或者教唆他人實(shí)施重罪，這便遵循了只有“重罪的預(yù)備”才具有可罰性的預(yù)備行為例外處罰原則。此外，德國(guó)《刑法》第31條還確立了教唆未遂在中止的情況下免除刑罰的規(guī)則。在司法判例和刑法理論上，只有“立法者對(duì)其賦予了一種完全特別的、超出通常情況的危險(xiǎn)性”的預(yù)備行為，才應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。具體而言，預(yù)備行為（在此特指“教唆未遂”）的這種危險(xiǎn)性可以歸結(jié)為兩個(gè)方面：一是參加者“啟動(dòng)了一個(gè)無(wú)法再控制的因果過(guò)程”；二是共謀的約束，這種約束使得各個(gè)參加者都更難從實(shí)施犯罪行為的約定中撤出。〔25〕參見(jiàn)［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第460頁(yè)。

對(duì)德國(guó)判例和理論所持的教唆未遂的處罰根據(jù)論，有學(xué)者認(rèn)為會(huì)導(dǎo)致統(tǒng)一處罰不具有引起他人實(shí)施重罪的危險(xiǎn)性的教唆未遂，為避免不必要的刑罰，其提出了一種節(jié)制程度更高的具體危險(xiǎn)論，主張“僅當(dāng)創(chuàng)設(shè)了會(huì)實(shí)施重罪的具體危險(xiǎn)，才可處罰教唆的未遂”。〔26〕同前注〔23〕，蔡桂生文，第138頁(yè)。具體危險(xiǎn)論對(duì)教唆行為提出了更高的限制，它要求教唆行為須盡量具體化、特定化，即“教唆人故意的明確性”（必須涉及一個(gè)“充分具體的構(gòu)成行為”）。基于具體危險(xiǎn)論，對(duì)“失敗的教唆”，由于教唆者根本沒(méi)有使被教唆者產(chǎn)生其所執(zhí)意的犯罪決意，因而其不具有引起他人實(shí)施重罪的可能性，故對(duì)其不應(yīng)予以刑罰處罰；而對(duì)“無(wú)結(jié)果的教唆”，由于被教唆者已產(chǎn)生了犯罪決意，只不過(guò)出于某種原因止于預(yù)備階段而沒(méi)有著手實(shí)行犯罪，此類教唆未遂顯然具有使事件失控的可能（具體危險(xiǎn)的“失控論”，即具有引起他人實(shí)施重罪的具體可能性），因而對(duì)其可予以刑罰處罰。這就是所謂的“部分處罰論”的觀點(diǎn)，即僅可處罰無(wú)結(jié)果的教唆，而不能處罰失敗的教唆。對(duì)德國(guó)刑法總則關(guān)于教唆未遂的處罰規(guī)定，立法、判例及理論均采取了節(jié)制處罰的立場(chǎng)，并發(fā)展出了“重罪預(yù)備”“特別危險(xiǎn)的形式”“具體危險(xiǎn)”及“部分處罰”等體系化的限制理論。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這些限制理論在本質(zhì)上均圍繞著決定教唆未遂的可罰性根據(jù)的兩個(gè)核心要素展開(kāi)：一是教唆行為可能侵害法益的重大性（“重罪預(yù)備”之限制即是如此）；二是教唆行為引起法益侵害的可能性（“特別危險(xiǎn)的形式”或“具體危險(xiǎn)”之限制即是如此）。而這兩個(gè)核心要素又共同決定了教唆未遂的法益侵害危險(xiǎn)性大小，進(jìn)而決定了其是否具備值得刑罰處罰的違法性。只有當(dāng)教唆未遂指向重罪，即其可能引起的法益侵害具有重大性，而且符合立法者賦予的特別危險(xiǎn)的形式或者（更嚴(yán)格地限制為）創(chuàng)設(shè)了他人實(shí)施重罪的具體危險(xiǎn)時(shí)，即其具有引起法益侵害的可能性，教唆未遂的法益侵害危險(xiǎn)性才達(dá)到了值得科處刑罰的不法程度。否則，教唆未遂不具有刑事可罰性。

德國(guó)刑法學(xué)對(duì)于教唆未遂的限制處罰理論，無(wú)疑可以為犯罪預(yù)備階段的幫助行為的可罰性問(wèn)題提供有益參考。因?yàn)闊o(wú)論是教唆未遂還是犯罪預(yù)備行為的幫助，均不再屬于共犯的概念范疇，而只涉及犯罪參與的前階段問(wèn)題，二者在本質(zhì)上都屬于犯罪預(yù)備行為。只不過(guò)，有些國(guó)家或地區(qū)刑法在總則中直接規(guī)定了教唆未遂的處罰條款，因而只需直接適用相關(guān)條款處罰教唆未遂，而不必再行適用預(yù)備犯的相關(guān)處罰規(guī)定而已。但這僅僅只是一種立法上的區(qū)別（當(dāng)然，如果像我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法那樣，沒(méi)有直接規(guī)定教唆未遂的處罰條款，那么二者在立法上便不存在這種區(qū)別了），不足以掩蓋二者在本質(zhì)上屬于預(yù)備犯的共同屬性。事實(shí)上，有關(guān)教唆未遂的限制處罰理論其實(shí)就是預(yù)備行為的可罰性理論，二者在本質(zhì)上均是圍繞預(yù)備行為的法益侵害危險(xiǎn)性而展開(kāi)的。因此，我們完全可以借助德國(guó)刑法學(xué)對(duì)于教唆未遂節(jié)制處罰的思路和方法，來(lái)限制犯罪預(yù)備階段的幫助行為的可罰性范圍。

首先，犯罪預(yù)備階段的幫助行為可能引起的法益侵害應(yīng)具有重大性，即被幫助者將要實(shí)施的犯罪行為應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)重的法益侵害性（“重罪預(yù)備”之限制），既包括對(duì)性質(zhì)重大的法益（國(guó)家安全、公共安全、重要社會(huì)秩序、生命健康、重大財(cái)產(chǎn)等）的侵害，也包括對(duì)數(shù)量眾多的法益及種類眾多的法益（比如網(wǎng)絡(luò)犯罪“一對(duì)多”的法益侵害模式）的侵害。只有具備針對(duì)重大法益的侵害危險(xiǎn)性，犯罪預(yù)備階段的幫助行為才存在提前對(duì)其進(jìn)行刑罰處罰的預(yù)防必要性，如此方具備刑罰目的的正當(dāng)性。

其次，犯罪預(yù)備階段的幫助行為應(yīng)當(dāng)具備引起法益侵害的可能性，即幫助行為有可能會(huì)被他人用來(lái)實(shí)施犯罪，這種可能性既可以是一種類型化的抽象危險(xiǎn)性，當(dāng)然也可以是一種具體的危險(xiǎn)性。換言之，隨著時(shí)間推移和事態(tài)發(fā)展，犯罪預(yù)備階段的幫助行為有可能提升為犯罪實(shí)行階段的幫助行為，從而對(duì)刑法保護(hù)的重大法益造成現(xiàn)實(shí)的侵害或威脅。據(jù)此，只有在客觀上具有犯罪促進(jìn)作用且可能被他人用來(lái)實(shí)施犯罪，但終止于犯罪預(yù)備階段的“無(wú)結(jié)果的幫助”，才存在引起法益侵害的危險(xiǎn)性，才具備可罰性根據(jù)；相反，應(yīng)當(dāng)排除在客觀上根本不具有犯罪促進(jìn)作用或者被他人利用的可能性的“失敗的幫助”的可罰性，因?yàn)槠湓诒举|(zhì)上不具有法益侵害危險(xiǎn)性的不法內(nèi)涵。在“無(wú)結(jié)果的幫助”情形下，有些幫助行為只要符合立法者規(guī)定的特殊形式即具有可罰性，這便是以幫助行為所具有的類型化的抽象危險(xiǎn)性為處罰根據(jù)；有些幫助行為則需要結(jié)合具體的情況判斷其是否具備引起法益侵害的具體危險(xiǎn)性，以確定其是否具有可罰性。前者一般包括“一對(duì)多”的專門(mén)性網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為，如提供專門(mén)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，此類幫助行為本身具有一定的反規(guī)范性，一旦實(shí)施便通常會(huì)導(dǎo)致一種不可控的針對(duì)重大法益的侵害危險(xiǎn)性狀態(tài)，因而立法者將其加以類型化和構(gòu)成要件化。而后者則一般包括傳統(tǒng)的“一對(duì)一”幫助，以及網(wǎng)絡(luò)中立行為的“一對(duì)多”幫助情形，如協(xié)助強(qiáng)迫勞動(dòng)、協(xié)助組織賣淫、提供書(shū)號(hào)幫助他人出版淫穢物品等傳統(tǒng)“一對(duì)一”幫助行為，以及“一對(duì)多”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為等，此類幫助行為本身通常不具有值得科處刑罰的法益侵害危險(xiǎn)性，有些甚至屬于完全客觀中立的幫助行為，因而其往往不具有類型化的抽象危險(xiǎn)性，所以對(duì)于此類幫助行為需要在個(gè)案中具體判斷其是否具有可罰性，只有當(dāng)其在客觀上創(chuàng)設(shè)了會(huì)被他人用來(lái)實(shí)施犯罪的具體危險(xiǎn)時(shí)，才能認(rèn)為其具備值得科處刑罰的法益侵害危險(xiǎn)性。

最后，在客觀歸責(zé)方面，犯罪預(yù)備階段的幫助行為在本質(zhì)上作為一種預(yù)備行為，只有當(dāng)其創(chuàng)設(shè)了法所不允許的危險(xiǎn)時(shí)，才能對(duì)其予以刑罰處罰。為了限制中立幫助行為的處罰范圍，必須將可罰的幫助行為限制為具有明顯的犯罪關(guān)聯(lián)性和明確的犯罪指向性之情形，此類幫助行為一般已經(jīng)偏離了日常行為的社會(huì)相當(dāng)性，甚至本身已經(jīng)違反了相關(guān)行為規(guī)范、法規(guī)范及法秩序，其能夠在客觀上明確征表出幫助者的幫助故意，因而具備客觀的可歸責(zé)性。

總之，只有符合以上條件的犯罪預(yù)備階段的幫助行為，才屬于在客觀上明顯創(chuàng)設(shè)了針對(duì)重大法益的法所不容許的危險(xiǎn)的預(yù)備行為，才屬于在本質(zhì)上具備值得科處刑罰的法益侵害危險(xiǎn)性的可罰的預(yù)備犯，對(duì)其予以刑罰處罰才具備正當(dāng)化根據(jù)。

此外，在犯罪預(yù)備階段，當(dāng)幫助者與被幫助者存在關(guān)于實(shí)施重罪的事前“通謀”或“共謀”時(shí)，應(yīng)將二者直接以重罪的預(yù)備犯論處，而對(duì)幫助者不再以幫助行為正犯化立法定罪處罰。當(dāng)幫助者與被幫助者存在通謀時(shí)，二者均具有實(shí)施重罪的正犯意圖，只不過(guò)不同參與人在行為上的分工有所不同而已，根據(jù)共同犯罪的部分實(shí)行全部責(zé)任的原理，此時(shí)的幫助行為與其他計(jì)劃實(shí)施的正犯行為應(yīng)屬于一個(gè)整體，其實(shí)際上屬于構(gòu)成要件行為的一個(gè)組成部分，所以對(duì)其應(yīng)按照重罪的預(yù)備犯處理，而不能將其作為單純的幫助型犯罪處理。比如，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者與他人通謀，為在網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭博網(wǎng)站提供廣告推廣、接受投注、支付結(jié)算等幫助的，實(shí)際上屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共同正犯，而不屬于單純的幫助犯。〔27〕參見(jiàn)2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》。

綜上所述，對(duì)于我國(guó)刑法分則中的幫助行為相對(duì)正犯化立法，除了正犯著手實(shí)行犯罪情形下的幫助行為原則上成立犯罪以外，還可以且應(yīng)當(dāng)例外性地處罰特定情形下犯罪預(yù)備階段的幫助行為。倘若按照張明楷教授的觀點(diǎn)，將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、“協(xié)助型”強(qiáng)迫賣淫罪、“幫助型”組織考試作弊罪等幫助行為相對(duì)正犯化立法理解為“幫助犯的量刑規(guī)則”，那么根據(jù)共犯的從屬性原理，相關(guān)犯罪的處罰范圍就必須僅限于幫助行為成立幫助犯的情形，而不能包括被幫助者尚未著手實(shí)行犯罪情形下但具有法益侵害危險(xiǎn)性的幫助行為（預(yù)備階段）。這顯然不當(dāng)限制了相關(guān)犯罪的處罰范圍，從而使幫助行為正犯化立法喪失了應(yīng)有的價(jià)值。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，幫助行為正犯化立法并不僅僅只是為了實(shí)現(xiàn)幫助犯量刑的均衡性、合理性。〔28〕事實(shí)上，有些幫助行為正犯化立法的法定刑配置非常輕，以至于反而需要按照狹義的共犯（幫助犯）論處才能實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。例如，對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，倘若甲試圖分裂國(guó)家，委托網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者乙代為發(fā)布相關(guān)分裂信息的，如果按照本罪規(guī)定，其法定最高刑只有3年有期徒刑；而如果將乙認(rèn)定為甲的幫助犯，乙就應(yīng)認(rèn)定為分裂國(guó)家罪的幫助犯，其法定最高刑就上升到死刑了，更符合罪刑相適應(yīng)原則。參見(jiàn)周光權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第2期，第177頁(yè)；陸旭：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任及展開(kāi)——兼評(píng)〈刑法修正案（九）〉的相關(guān)規(guī)定》，載《法治研究》2015年第6期，第65頁(yè)。事實(shí)上，“對(duì)幫助行為即使不正犯化也不必然出現(xiàn)量刑失衡的結(jié)果”〔29〕同前注〔1〕，閻二鵬文，第77頁(yè)。。幫助行為正犯化立法主要是為了擴(kuò)大對(duì)相關(guān)幫助行為的處罰范圍，以及解決司法實(shí)踐中因難以查獲正犯而導(dǎo)致的難以追究共犯責(zé)任的證明難題。〔30〕參見(jiàn)臧鐵偉主編：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第206-208頁(yè)。因此，絕不能再受共犯的從屬性原理約束，而將刑法分則中的犯罪幫助行為相對(duì)正犯化立法限制解釋為“幫助犯的量刑規(guī)則”。

五、結(jié)語(yǔ)

既然幫助行為正犯化立法已將犯罪幫助行為予以獨(dú)立評(píng)價(jià)，那么，在解釋論上也應(yīng)跳出共犯教義學(xué)的束縛，而直接采取更具基礎(chǔ)性和共識(shí)性意義的以法益侵害原則為指導(dǎo)的實(shí)質(zhì)解釋論立場(chǎng)。根據(jù)法益論對(duì)幫助行為正犯化立法的處罰范圍進(jìn)行教義學(xué)限縮，共犯的限制從屬性原理便被降格為實(shí)質(zhì)解釋和限制解釋的一種可突破的“參照標(biāo)準(zhǔn)”而非“強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)”。在此之外還應(yīng)通過(guò)引入預(yù)備犯的刑法教義，例外性地處罰特定情形下犯罪預(yù)備階段的幫助行為。如此既確保了幫助行為刑事處罰的正當(dāng)化、合理化，同時(shí)也兼顧了幫助行為正犯化立法擴(kuò)大處罰范圍、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的立法初衷和價(jià)值。