從共犯論到法益論：幫助行為正犯化再審視

●熊亞文

一、引言

幫助行為正犯化是近年來刑法學界探討的一個熱點問題。不過，截至目前，理論上對于幫助行為正犯化立法現象的立場和評價卻明顯呈現出兩極分化的趨勢，共識越來越少，分歧越來越大。由此不僅引發了共犯教義學上的若干爭議，而且還直接導致了我國刑法分則中相關幫助型犯罪的解釋與適用困惑。特別是如何合理限定幫助信息網絡犯罪活動罪等新型幫助行為正犯化立法的處罰范圍，成為當下刑法理論和司法實踐共同面臨的緊迫難題。

筆者發現，學界之所以對幫助行為正犯化立法現象存在如此大的理論分歧，與既有文獻所采取的研究立場、思路、視角的單一與偏差有著直接關聯。綜觀當前我國有關幫助行為正犯化問題的學術研究，本質上均未跳出共犯教義學的理論束縛，自始至終都是在共犯論的框架下去評判幫助行為正犯化立法的優劣得失。其結局，要么主張堅持共犯從屬性說等共犯教義學原理，并以此批判甚至否定幫助行為正犯化立法的獨立價值，從而企圖根據共犯教義學來限制相關幫助型犯罪的處罰范圍。〔1〕比如，有觀點指出，立足于我國刑法所采取的雙層區分制參與體系，幫助行為應當回歸到共犯教義學的框架中得到評價和懲罰，幫助行為正犯化的立法并無必要。參見孫運梁：《幫助行為正犯化的教義學反思》，載《比較法研究》2018年第6期，第120頁；劉仁文、楊學文：《幫助行為正犯化的網絡語境——兼及對犯罪參與理論的省思》，載《法律科學》2017年第3期，第123-130頁。還有觀點認為，幫助犯正犯化的立法模式有悖于共犯處罰根據，以網絡犯罪為例，按共犯理論處罰網絡犯罪幫助行為完全可以達到規制效果。參見蘇彩霞、侯文靜：《“幫助信息網絡犯罪活動罪”正當性考量——〈刑法修正案九（草案）〉第29條之評議》，載《中南財經政法大學研究生學報》2016年第1期，第115頁。有的學者雖然承認幫助行為正犯化立法，但同時又主張通過共犯教義學的若干共識性命題來限制其入罪范圍。參見閻二鵬：《法教義學視角下幫助行為正犯化的省思——以〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉為視角》，載《社會科學輯刊》2016年第4期，第73-79頁；王華偉：《網絡語境中幫助行為正犯化的批判解讀》，載《法學評論》2019年第4期，第129-138頁。還有學者認為完整的正犯化以可罰的抽象危險性為基礎，不受限制從屬性的束縛，而不完整的正犯化仍要受到限制從屬性的約束。參見鄧毅丞：《共犯正犯化背景下的從屬性困境及理論應對》，載《中外法學》2019年第3期，第780-796頁。張明楷教授為了維系共犯從屬性說，甚至直接否定幫助信息網絡犯罪活動罪屬于幫助行為正犯化立法，而僅將其視為幫助犯的量刑規則。參見張明楷：《論幫助信息網絡犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2期，第2-16頁。要么轉而全面或者部分認同共犯獨立性說，從而在幫助行為正犯化立法領域徹底排除共犯從屬性原理之適用，由此實現擴大刑法處罰范圍、從嚴從重打擊特定犯罪幫助行為的立法目的?！?〕比如，有學者認為，共犯正犯化是共犯從屬性和共犯獨立性在刑法中并存的體現，通過共犯正犯化對（鏈條化）的幫助行為進行全面入罪化，不再受到從屬性的制約。參見于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網絡犯罪活動罪”立法定位為角度的分析》，載《法律科學》2017年第3期，第83-92頁；于沖：《幫助行為正犯化的類型研究與入罪化思路》，載《政法論壇》2016年第4期，第164-175頁。另有一種更為極端的觀點認為，傳統的共犯從屬性說由于存在現實性滯后與體系性脫逸等理論癥結而應當被拋棄，共犯獨立性理論更加符合現時代的刑事政策意蘊而值得提倡。對于網絡犯罪幫助行為的獨立化處罰應當采用共犯的獨立性理論，正犯對共犯的可罰性不具有任何影響。參見陳文昊、郭自力：《刑事立法幫助行為正犯化進程中的共犯獨立性提倡——從共犯從屬性的理論癥結談起》，載《廣東行政學院學報》2017年第1期，第54-63頁。很顯然，前者實際上是將幫助行為正犯化等同解釋為幫助犯的量刑規則，這無疑會過分限縮相關幫助型犯罪的處罰范圍。后者則將幫助行為與具備直接的法益侵害性的正犯行為完全等同視之，從而徹底忽視了幫助行為刑罰處罰的正當化根據這一特殊問題，這不僅容易導致過度處罰不當罰的幫助行為，還會因為采取共犯獨立性說而極大地沖擊共犯從屬性原理在共犯教義學中的基石性地位。

可見，當前學界對幫助行為正犯化采取的共犯論研究立場、思路和視角不僅過于單一，而且存在根本性偏差，其甚至還在很大程度上阻礙了我們為幫助行為正犯化立法尋找更為實質性和妥當性的理論審視工具。事實上，幫助行為正犯化立法的分則體系性地位決定了，其理應屬于完全獨立的構成要件行為類型，而與共犯教義學再無任何瓜葛。換言之，幫助行為正犯化立法既無須遵循共犯的從屬性原理，也不意味著采取了共犯的獨立性說。企圖用其屬于“幫助行為”的“前世”，來限制其作為“實行行為”的“今生”，這不僅是一種方法論上的錯誤，而且在本質上沒有尊重其作為獨立的罪刑規范的刑法地位，還將徹底違背幫助行為正犯化所承載的擴大刑法處罰范圍、提前刑法介入時點、嚴密刑事法網、從嚴從重打擊具有獨立法益侵害及危險性的犯罪幫助行為的立法目的與價值，值得反思。

筆者認為，對我國刑法中的幫助行為正犯化立法，既不能以共犯從屬性說為根據過分限制其處罰范圍，也不應以共犯獨立性說為由過度擴大其處罰范圍。我們應擺脫共犯教義學的理論束縛，從更為基礎性的刑法教義學層面為其尋找限制解釋工具，而這非法益理論莫屬。事實上，共犯教義學中幫助犯的限制從屬性原理，也是根據法益理論得出的結論。只有將幫助犯的處罰范圍限制在存在間接的法益侵害性或法益侵害危險性的場合，方能符合法益保護原則的基本要求。否則，如果繞開共犯從屬性原理之約束，則有可能處罰實質上不具備任何法益侵害危險性或距離法益侵害十分遙遠的幫助行為，這在本質上有違法益保護原則。因此，為有效化解當前學界圍繞幫助行為正犯化與共犯教義學所產生的分歧和對立，訴諸共犯論背后的法益論成為一個必然的選擇。只有法益理論才能既替代共犯從屬性說承擔限制幫助行為正犯化立法處罰范圍的工具，又同時避免因采取共犯獨立性說而可能導致的過度處罰不當罰的幫助行為的弊端，由此也將有效化解幫助行為正犯化乃至共犯正犯化對共犯從屬性原理等傳統共犯教義學理論體系的沖擊?？傊?，充分發揮法益論對幫助行為正犯化立法的實質限縮解釋功能，是真正實現幫助行為正犯化立法處罰范圍正當化、合理化的最根本、最恰當的必由之路。

基于以上考慮，筆者將跳出共犯教義學的理論框架，尤其是擺脫共犯的限制從屬性原理對已經被獨立化、正犯化的幫助行為之限制，直接從法益論的視角審視我國刑法中的幫助行為正犯化立法。本文在根據法益理論簡要探討幫助行為的刑罰處罰正當化根據之基礎上，以幫助行為自身的法益侵害危險性為實質標準對我國刑法中的幫助型犯罪進行類型化分析，進而提出相應的教義學限制方案，以期在幫助行為刑事處罰的擴大化和正當化之間求得平衡之道。

二、幫助行為的處罰正當化根據：從共犯從屬性到法益侵害性

在我國刑法分則的幫助行為正犯化立法中，存在大量地將原本應以狹義的共犯（幫助犯）定罪處罰的犯罪幫助行為直接予以“相對正犯化”〔3〕至于其他的幫助行為正犯化立法，要么屬于犯罪幫助行為的絕對正犯化，要么屬于幫助違法行為的正犯化。前者如資助危害國家安全犯罪活動罪、間諜罪（為敵人指示轟擊目標的行為）、資敵罪、幫助恐怖活動罪等罪名，后者如容留吸毒罪、容留賣淫罪等罪名。這兩類幫助行為本身既具備明顯的反規范性，又具有嚴重的或者抽象的法益侵害及其危險性，其已然存在充足的、類型化的不法內涵和處罰根據，因而立法者直接將其予以犯罪化。對于這兩類幫助行為而言，要么根本不存在相應正犯，要么根本不需要存在相應正犯，幫助行為本身即具有獨立的刑事可罰性，而不受共犯教義學的約束。因此，對于這兩類幫助行為正犯化立法沒有必要專門對其探尋“共犯的處罰根據”問題。的情形。〔4〕例如，典型的有強迫勞動罪（明知他人實施前款行為，為其招募、運送人員或者其他協助強迫他人勞動的行為）、組織考試作弊罪（為他人實施該類犯罪提供作弊器材或者其他幫助的行為）、提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪（明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的行為）、幫助信息網絡犯罪活動罪、出版淫穢物品牟利罪（明知他人用于出版淫穢物品而提供書號的行為）等罪名。由于此類幫助行為本身的違法性程度普遍較低，甚至有些幫助行為在客觀上屬于中立的日常行為，因而直接將其提升為正犯予以獨立化處罰必然會引發是否具備刑罰處罰的正當化根據的疑問。

如所周知，關于共犯的處罰根據，理論上存在責任共犯論、違法共犯論與因果共犯論（惹起說）三種學說。在當今犯罪參與理論中，責任共犯論與違法共犯論因存在明顯的弱點而幾乎不被采納，因果共犯論已經成為共犯的處罰根據論的絕對通說。在因果共犯論內部，構成要件性惹起說（又稱“混合惹起說”）是通說和判例所采取的立場。根據該說，對于幫助犯等狹義的共犯，處罰的正當化根據在于其加功于（惹起了）具備違法性的正犯行為?！?〕參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第303-304頁。

既然共犯的處罰根據在于其通過正犯間接引起法益侵害，那么，在正犯者沒有著手實行犯罪時，便沒有正當理由處罰共犯行為。因此，共犯具有從屬性的本質。所謂共犯的從屬性（也稱“實行從屬性”），是指共犯成立犯罪至少要求正犯者著手實行了犯罪的原理。正犯（至少）必須具有作為未遂犯的可罰性。共犯從屬性是“正犯與共犯區分制”的產物，在限制正犯概念立場下，正犯僅指自己違反構成要件該當行為之人，而刑法總則規定的教唆犯、幫助犯等共犯則屬于在不法構成要件之外擴張可罰性范圍的擴張處罰事由，其必須與構成刑罰基礎的正犯行為相聯結，而采取共犯從屬性原則?！?〕參見林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學出版社2012年版，第4頁。

在共犯從屬性（實行從屬性）的基礎上，還存在一個從屬性的程度問題（要素從屬性），即正犯必須具備何種程度的要素，共犯才具有可罰性。在當今共犯理論中，基于“個別責任原則”，限制從屬性說基本處于通說地位。據此，只要正犯者的行為具備構成要件符合性和違法性（即成立不法層面上的犯罪），共犯即有所從屬依附而足以成罪，至于正犯者是否具有罪責、是否成立完整意義上的犯罪、是否最終受到刑罰處罰則不影響共犯的可罰性。

基于共犯的限制從屬性原理，只有（至少）當正犯的行為符合構成要件且違法時，共犯才具有刑事可罰性，否則對共犯的處罰便缺乏正當化根據。然而，綜觀我國刑法分則中的犯罪幫助行為的相對正犯化立法，除了將原本應以幫助犯定罪處罰的幫助行為直接提升為正犯處罰外，顯然還將原本尚不成立幫助犯的幫助行為也一并加以犯罪化了。換言之，根據相關犯罪幫助行為的相對正犯化立法，其構成要件明顯包含了正犯者尚未著手實行犯罪情形下的幫助行為。

例如，根據《刑法》第244條第2款的規定，明知他人實施前款行為，為其招募、運送人員或者其他協助強迫他人勞動的，按強迫勞動罪定罪處罰（“協助型”強迫勞動罪）。從本罪的構成要件來看，只要行為人在主觀上明知他人將要或者正在實施強迫勞動的行為，而在客觀上為其招募、運送或者有其他協助強迫他人勞動的行為，便可成立強迫勞動罪。顯然，本罪的構成要件包含了正犯者尚未著手實行強迫勞動犯罪時的幫助行為。〔7〕例如，甲明知乙將要實施強迫他人勞動的行為，而主動為其招募、運送人員，但在運送過程中因群眾舉報而被警方查獲，最終乙未能接收甲所招募、運送的人員。在這種情況下，甲已經實施了該當“協助型”強迫勞動罪構成要件的行為，至少符合本罪未遂犯的成立條件，但此時正犯者仍處于犯罪預備階段，其尚未著手實行強迫他人勞動的犯罪行為。這便造成如下不合理局面：正犯者因尚未著手實行被幫助的犯罪行為而不具有刑事可罰性（犯罪預備行為原則上不可罰），但此時幫助者的幫助行為卻該當了“犯罪幫助行為的相對正犯化”立法所規定的犯罪構成要件，而至少成立可罰的未遂犯。類似的立法還有，《刑法》第284條之一第2款規定的“幫助型”組織考試作弊罪，第285條第3款規定的“中立幫助型”提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，第287條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪，以及第363條第2款規定的“提供書號型”出版淫穢物品牟利罪。

盡管立法者將上述犯罪幫助行為予以正犯化有特定的刑事政策考量，但是，其同樣需要受到刑法的法益保護原則與責任主義原則的制約。因此，即使上述犯罪幫助行為已經被正犯化、獨立化，而不再屬于犯罪參與理論的范疇，無須受到共犯從屬性原理的限制，但此時的幫助行為與正犯行為在實質不法性和應受刑罰處罰的法律效果上并無二致，對二者科處刑罰均應當具備正當化根據，這是法益侵害原則的基本要求。質言之，無論是幫助行為還是正犯行為均應當具備法益侵害性，只不過二者的法益侵害性在表現形式上有所不同，正犯行為是直接引起法益侵害的犯罪類型，而幫助行為是間接引起法益侵害的犯罪類型（即具有法益侵害的危險性）。只有幫助行為在本質上存在法益侵害的危險性，其方具備實質違法性，對其予以刑罰處罰才是正當的。這是基于法益理論所得出的當然結論。

三、法益論視角下幫助行為正犯化立法的類型化分析

既然在法益論看來，被正犯化的幫助行為的實質違法性根據在于其自身的法益侵害危險性，那么就有必要以此為標準對幫助行為正犯化立法進行類型化分析，從而甄別出可能存在處罰正當性疑問的“相對正犯化”立法，以便為其探尋相應的教義學限制規則。根據不同類型的幫助行為的法益侵害危險性差異，大體可將我國刑法中的幫助行為正犯化立法劃分為“幫助行為的絕對正犯化”“幫助行為的相對正犯化”和“中立幫助行為的相對正犯化”三種類型。其中，被“絕對正犯化”的幫助行為通常具有法益侵害的抽象危險性，這是一種立法擬制的危險因而無須司法上的具體判斷。與之相對，后兩者均屬于“相對正犯化”的立法范疇，此類幫助行為的可罰性范圍存在限縮解釋的空間和必要。

（一）“幫助犯的量刑規則”之否定

張明楷教授認為，在我國刑法分則條文對幫助犯設置獨立構成要件和法定刑時，并不當然意味著立法者將幫助犯予以正犯化，實際上還存在單純的幫助犯的量刑規則。所謂幫助犯的量刑規則，是指幫助犯并沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，不能將其作為正犯看待，其成立犯罪依然要以正犯者實施了符合構成要件的不法行為為前提，只不過由于刑法分則條文對其規定了獨立的法定刑，因而不再適用刑法總則關于幫助犯（從犯）的處罰規定而已?！?〕參見張明楷：《論〈刑法修正案（九）〉關于恐怖犯罪的規定》，載《現代法學》2016年第1期，第24頁。

對此，筆者認為，不應承認所謂單純的“幫助犯的量刑規則”。這種觀點本質上是將解釋論上的結論強加到了立法論的頭上，會導致過度限縮相關幫助型犯罪的處罰范圍，因而并不合理。

事實上，張明楷教授之所以認為刑法分則關于幫助犯的正犯化立法應當被劃分為幫助犯的絕對正犯化、相對正犯化和量刑規則三種性質有別的犯罪類型，〔9〕同前注〔1〕，張明楷文，第3-6頁。根本原因在于，不同類型的幫助行為本身的法益侵害及其危險性存在重要區別。有些幫助行為本身已經具備法益侵害的重大危險性，因而立法者直接以抽象危險犯的形式將其加以犯罪化；而有些幫助行為本身的法益侵害及其危險性程度尚未完全達到值得科處刑罰的不法程度，因而立法者需要對其設置一定的限制要素，從而篩選出值得科處刑罰的幫助行為。這一點，從相關犯罪的構成要件設置上便可以看出。

正是由于不同類型的幫助行為本身的法益侵害及其危險性存在區別，因而刑法分則規定的犯罪成立條件也就有所區別，從而在立法上形成了如下現象：有些幫助行為本身具備明顯的反規范性和對重大法益的侵害危險性，因而其成立犯罪無須正犯者著手實行不法行為（如幫助恐怖活動罪）；有些幫助行為本身屬于中立的幫助行為，其需要結合行為人的主觀犯意和被幫助者的客觀不法行為才能具備刑事可罰的違法性，因而其成立犯罪需要正犯者著手實行不法行為（如幫助信息網絡犯罪活動罪）；有些幫助行為本身雖具有一定的反規范性，但其并不必然具備值得科處刑罰的違法性，因而其成立犯罪是否需要正犯者著手實行不法行為還要視情況而定（如協助組織賣淫罪）。張明楷教授正是基于不同類型幫助行為的法益侵害及其危險性不同，通過對相應犯罪構成要件進行實質解釋得出不同程度的犯罪成立條件，并將幫助行為成立犯罪的條件與狹義共犯（幫助犯）的成立條件相比較，通過一定的歸納方法，從而得出有些幫助型犯罪屬于幫助犯的絕對正犯化，有些屬于幫助犯的相對正犯化，有些則不屬于幫助犯的正犯化而只是幫助犯的量刑規則。

不可否認，當立法者在幫助型犯罪的構成要件中規定，只有對犯罪行為的幫助才成立本罪時，其與狹義共犯（幫助犯）的成立條件基本上是相吻合的，但這純屬偶然和巧合，其在本質上是立法者基于理性選擇限制本罪處罰范圍的結果，而不是依據共犯從屬性原理的結果。因為畢竟立法者要盡量保證犯罪構成要件所描述的行為應當是值得科處刑罰的不法行為，而對于一些明顯不值得科處刑罰的違法行為，則必須通過設置一些犯罪構成要件要素將其排除在外。因此，所謂的“幫助犯的絕對正犯化”“幫助犯的相對正犯化”及“幫助犯的量刑規則”之區分，實際上只是基于不同類型的幫助行為的法益侵害及其危險性大小，對相關犯罪成立條件進行不同程度的歸納所得出的解釋結論而已，其并不能改變相關幫助型犯罪屬于幫助行為正犯化的立法屬性和事實。

基于此，完全沒必要將刑法分則規定的幫助型犯罪劃分為幫助犯的絕對正犯化、相對正犯化與量刑規則三種類型，也并不存在所謂單純的“幫助犯的量刑規則”。我國刑法分則中的幫助型犯罪，無論其犯罪成立條件如何，在立法性質上并無本質區別，均屬于幫助行為正犯化。尤其是幫助犯的量刑規則，其在本質上只是解釋論上限制幫助行為處罰范圍的客觀解釋結果。因為此類幫助行為并不完全具備刑事可罰性，不能不加限制地對其予以犯罪化，為了只將值得科處刑罰的幫助行為正犯化，立法者需從幫助行為的法益侵害性等方面進行限制，從而產生了類似于成立狹義共犯（幫助犯）所要求的從屬性結果的表象，但這仍無法改變其在立法上屬于完全獨立的犯罪的事實。換言之，幫助犯的正犯化與幫助型犯罪的成立條件要求被幫助者著手實施犯罪行為是兩個不同層面的概念范疇，前者屬于立法論上的判斷，后者屬于解釋論上的限制，二者完全可以并行不悖。因此，對刑法分則中的幫助型犯罪，在解釋和適用時應將相應幫助行為作為與其他犯罪行為完全等同的實行行為看待，根據立法者設置的構成要件要素來解釋犯罪的成立條件，而不應再受到共犯理論和總則共犯立法的強制性約束。

（二）法益侵害危險性標準下幫助行為正犯化立法的類型化解讀

對于我國刑法分則中的幫助行為正犯化立法，根據幫助行為自身的法益侵害危險性程度高低，大體可以劃分為如下三種類型。

1.以幫助行為自身的法益侵害抽象危險性為不法根據的幫助型犯罪

此類幫助型犯罪屬于“幫助行為的絕對正犯化”，其是最為典型和徹底的幫助行為正犯化立法類型。我國《刑法》第107條規定的資助危害國家安全犯罪活動罪，第110條規定的間諜罪（為敵人指示轟擊目標的行為），第111條規定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，第112條規定的資敵罪，第120條之一規定的幫助恐怖活動罪，第285條第3款規定的提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪（提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具的行為），第320條規定的提供偽造、變造的出入境證件罪等，便屬于此類被絕對正犯化的幫助型犯罪。

此類幫助行為有兩個共同特征：一是幫助行為本身具有明顯的反規范性，其本身已屬于違反相關法律規范的違法行為。例如，資助危害國家安全犯罪活動的行為，間諜行為，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報的行為等，本身便屬于違反國家安全法、反分裂國家法、反間諜法等法律的違法行為。再如，提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具的行為，提供偽造、變造的出入境證件的行為等，本身便屬于違反網絡安全法、出境入境管理法、海關法等法律法規的違法行為。因此，只要行為人實施了相關幫助行為，其在客觀上便具備明顯的犯罪指向性和關聯性，行為人主觀上的犯罪決意也已被確切征表出來，因而幫助行為便內涵了主觀和客觀的不法根據。二是幫助行為本身具備侵害重大法益的危險性，因而立法者有必要將此類幫助行為類型化為構成要件行為、擬制化為犯罪實行行為，從而實現刑法介入的早期化以發揮刑罰的積極的一般預防作用。此類幫助型犯罪大多針對危害國家安全的犯罪、危害公共安全的犯罪及嚴重妨害社會管理秩序的犯罪，侵犯的法益具有重大性和難以挽回性，加之幫助行為本身的反規范性，立法者對其犯罪化一般采取了行為犯或抽象危險犯的立法形式。只要行為人在客觀上實施了符合犯罪構成要件的幫助行為，無論其情節是否嚴重、是否造成損害后果，也無論被幫助者是否將要或已著手實施了相關犯罪行為，均構成此類幫助型犯罪。

2.以幫助行為自身的法益侵害具體危險性為不法根據的幫助型犯罪

此類幫助型犯罪基本等同于張明楷教授所稱的“幫助犯的相對正犯化”，不過筆者認為，將其稱為“幫助行為的相對正犯化”更為確切。因為倘若此類幫助行為能夠成立狹義共犯（幫助犯），那么其一定符合被正犯化后的幫助型犯罪的構成要件。只是對于成立幫助犯以外的其他幫助行為，立法者并未絕對地、徹底地加以犯罪化，而是通過構成要件設置一定的犯罪成立條件，以限制此類幫助行為的處罰范圍，將不值得科處刑罰的幫助行為排除在外。我國《刑法》第358條第4款規定的協助組織賣淫罪、第392條規定的介紹賄賂罪等，便屬于此類被相對正犯化的幫助型犯罪。

此類幫助行為在客觀上具備一定的反規范性，不過，考慮到并非所有的幫助行為都具備值得科處刑罰的違法性，立法者對其成立犯罪設置了“情節嚴重”等限制要素，因而需具體判斷此類幫助行為的法益侵害危險性是否達到了值得科處刑罰的程度。例如，對“為組織賣淫的人招募、運送人員”或“其他協助組織他人賣淫”等幫助行為是否構成協助組織賣淫罪，需具體判斷幫助行為本身是否值得科處刑罰。在“組織賣淫的人”已著手實行了組織賣淫行為的場合，行為人的協助組織賣淫行為當然成立本罪；但在沒有其他正犯的場合，幫助行為是否值得處罰，還取決于該幫助行為本身是否侵害法益及其程度（是否嚴重侵害了社會管理秩序）?！?0〕參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第1161-1162頁。如果行為人實施的協助行為在客觀上沒有侵犯刑法所保護的法益（比如招募行為不為一般人所知悉，且所招募的人員并沒有從事賣淫活動），那么便不能對其幫助行為以協助組織賣淫罪論處。再如，對“向國家工作人員介紹賄賂”的行為，盡管有一部分介紹賄賂行為完全可以根據刑法總則的規定對介紹賄賂人以行賄罪或受賄罪的共犯處罰，〔11〕參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年版，第614頁。但還存在其他值得科處刑罰的非共犯行為所能評價的介紹賄賂行為，如以介紹賄賂為業的職業掮客。不過，考慮到介紹賄賂行為在客觀上包含許多情節較為輕微的情形，因而立法者在介紹賄賂罪的構成要件中設置了“情節嚴重”的處罰條件，旨在將輕微的、不值得科處刑罰的介紹賄賂行為排除在外。

3.同時以幫助行為和對象行為的法益侵害危險性為不法根據的幫助型犯罪

與第2類幫助型犯罪相同的是，此類幫助型犯罪也屬于“幫助行為的相對正犯化”。不同的是，此類幫助行為通常屬于中立的日常行為，其在外觀上并不具有明顯的反社會規范性，無法獨立充足犯罪構成要件。因此，立法者為了避免過分擴大對此類幫助行為的處罰范圍，一方面需要對此類幫助行為加以類型化、限定化；另一方面還需借助被幫助者準備或者已經著手實施的犯罪行為的不法內涵，作為處罰此類幫助行為的違法性根據。我國《刑法》第244條第2款規定的強迫勞動罪（明知他人實施前款行為，為其招募、運送人員或者其他協助強迫他人勞動的行為），第284條之一第2款規定的組織考試作弊罪（為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的行為），第285條第3款規定的提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪（明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的行為），第287條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪，第363條第2款規定的出版淫穢物品牟利罪（明知他人用于出版淫穢物品而提供書號的行為）等，便屬于此類被相對正犯化的幫助型犯罪。

從此類幫助型犯罪的構成要件可以看出，其不僅在客觀上要求行為人實施了特定的幫助行為，而且還要求行為人在主觀上對被幫助者將要或者正在實施的犯罪行為存在明確的認知（在立法上通常表述為“明知他人……為其……”）。這表明，此類幫助型犯罪的成立實際上仍以被幫助者準備實施（預備行為應當能夠確切征表行為人的犯罪決意，并具有明確的犯罪指向性和關聯性，否則不僅不具備法益侵害的危險性，還難以被行為人所“明知”）或者已經著手實施相應正犯行為為前提。只有將被幫助者的犯罪行為（包括預備和實行行為）考慮在內，幫助者的幫助行為才具備值得科處刑罰的不法內涵。這也正是為什么張明楷教授認為強迫勞動罪（協助型）、組織考試作弊罪（幫助型）、幫助信息網絡犯罪活動罪等罪名不屬于幫助犯的正犯化，而只是幫助犯的量刑規則的根本原因所在?！?2〕同前注〔10〕，張明楷書，第904頁、第1045頁、第1051-1052頁。

當然，筆者并不贊同這種觀點。但對該觀點背后所蘊含的通過實質解釋將幫助行為的可罰性范圍限制在存在客觀的法益侵害危險性的場合的限制解釋立場和核心解釋結論，筆者深表認同。比如，對于強迫勞動罪（協助型），其構成要件行為內容是，明知他人以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強迫他人勞動，而為其招募、運送人員或者以其他方式協助強迫他人勞動。據此，幫助行為成立本罪仍以被幫助者實施了強迫他人勞動的犯罪行為為前提。否則，如果行為人招募、運送的勞動者沒有被接收或者沒有被強迫勞動，由于沒有侵犯本罪的保護法益即公民的勞動自由，因而不應將其認定為本罪。在這種情況下，幫助者的幫助行為既缺乏強迫勞動罪的構成要件符合性，也缺乏實質的違法性，即沒有侵犯被招募、運送的人的勞動自由。再如，對于組織考試作弊罪（幫助型），其構成要件行為內容是，為他人實施組織考試作弊犯罪提供作弊器材或者其他幫助。據此，只有當被幫助者利用了幫助者提供的作弊器材組織考試作弊時，幫助行為才符合本罪的構成要件。如果雖然幫助者提供了作弊器材，但被幫助者并沒有實施組織作弊行為，那么幫助行為在實質上不存在任何的法益侵害與危險，不應以本罪論處。又如，對于提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，其相對被正犯化的幫助行為是，明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的行為。根據相關司法解釋的規定，如果行為人明知他人實施非法獲取支付結算、證券交易、期貨交易等網絡金融服務身份認證信息的違法犯罪活動，而為其提供非專門性的程序、工具，那么需要提供的次數在5次以上才可成立本罪?！?3〕參見2011年8月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第3條?？梢姡祟惥W絡技術中立的幫助行為要想成立犯罪，不僅需要被幫助者實施了相應的違法犯罪活動，其自身還需要滿足“情節嚴重”的整體罪量要素的要求。

四、法益論立場下幫助行為相對正犯化立法的教義學限縮

基于法益侵害原則，對于我國刑法分則中的幫助行為相對正犯化立法，應以法益侵害危險性為實質根據對其構成要件進行限縮解釋，從而將不值得科處刑罰的幫助行為排除在外，實現處罰的正當化與合理化。至于限制解釋的基本路徑，可以共犯的限制從屬性為界限，將幫助行為劃分為犯罪實行行為的幫助與犯罪預備行為的幫助，對于前者直接參照共犯論的思路加以解決，對于后者由于實際上涉及犯罪參與的前階段問題，因而應當適用預備犯的處罰教義加以解決。

（一）以處罰犯罪實行行為的幫助為原則

盡管我國刑法分則立法已經將部分犯罪幫助行為予以相對正犯化，但這些具備獨立構成要件的幫助行為在本質上仍然屬于其他犯罪的幫助行為，其在可罰性根據問題上與作為狹義共犯的幫助犯并無二致。根據共犯的從屬性原理，只有當正犯著手實行犯罪時，共犯才具有可罰性。因此，對于刑法分則中的犯罪幫助行為的相對正犯化立法，其處罰范圍原則上也應與幫助行為正犯化之前的幫助犯相一致。換言之，原則上可以將犯罪幫助行為的相對正犯化立法“視為”“幫助犯的量刑規則”，即當被幫助者著手實行了犯罪時，幫助行為通常便具備該當構成要件的違法性。

筆者雖主張“以處罰犯罪實行行為的幫助為原則”，但并不意味著認同張明楷教授提出的相關立法“沒有將幫助犯提升為正犯，只是對其規定了獨立的法定刑”之觀點?！?4〕同前注〔1〕，張明楷文，第5頁。在刑法分則中并不存在所謂的“幫助犯的量刑規則”，只要分則立法將某種行為通過構成要件加以定型化，那么其就屬于實行行為、正犯行為。以幫助信息網絡犯罪活動罪為例，筆者贊同當前學界的主流觀點，認為本罪屬于幫助行為（相對）正犯化之體現。對此，正如有學者所指出的，如果幫助行為被刑法分則所規定，那么該行為就不能再被稱為正犯行為的幫助犯，而是獨立的正犯?！?5〕參見劉艷紅：《網絡犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016年第3期，第19頁。因為刑法分則立法具有罪名設置功能，任何一種行為只要被刑法分則規定為犯罪，其便屬于符合刑法分則規定的犯罪構成要件的正犯行為。

可能有人會質疑：既然犯罪幫助行為已被正犯化，為何仍要將相關立法的處罰范圍限制為“以處罰犯罪實行行為的幫助為原則”，這難道不是用共犯的從屬性原理來限制正犯的處罰范圍嗎？筆者認為，由于共犯的從屬性與幫助行為正犯化所關涉的是不同層面的問題，因而不存在矛盾。仍以幫助信息網絡犯罪活動罪為例。筆者既主張本罪屬于幫助行為的正犯化，又主張其適用原則上應符合共犯的從屬性原理。理由如下：幫助信息網絡犯罪活動罪在本質上屬于幫助行為的正犯化，是就其行為性質而言的。即這種幫助行為是被刑法分則立法構成要件化的正犯行為，對其可以獨立的罪名定罪處罰，而不一定非以被幫助者所犯罪名的共犯處罰。而幫助信息網絡犯罪活動罪之適用原則上應符合共犯的從屬性原理，是就其處罰范圍而言的，共犯從屬性原理只是一種實質解釋的方法和工具。即由于本罪構成要件包含了不值得刑罰處罰幫助行為，為合理控制處罰范圍，因而有必要對其構成要件進行實質解釋，從而將形式上符合本罪構成要件但實質上不值得刑罰處罰的幫助行為排除在犯罪圈之外。因此，在幫助行為正犯化立法中，共犯的從屬性原理只是判斷幫助行為是否具有實質可罰性的參考標準，完全沒有必要為達到限制相關立法處罰范圍的目的，而將其解釋為“幫助犯的量刑規則”。

基于共犯的限制從屬性原理，幫助犯的成立至少要求被幫助者著手實行了被幫助的犯罪，否則便缺乏處罰的正當化根據。當然，根據客觀的違法性論，只要正犯的行為符合構成要件并且違法，不管正犯是否具有責任，即可認定幫助犯的成立，而不需要以正犯者構成犯罪為前提。據此，對于幫助信息網絡犯罪活動罪，其成立并不是僅僅要求行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪即可，而是原則上同樣要求他人利用信息網絡著手實施了犯罪。當然，只要有證據表明他人利用信息網絡實施了符合構成要件的不法行為，實施幫助行為的人就可以成立本罪，至于他人究竟是誰、他人是否被查獲、他人是否具有責任，都不影響犯罪成立?！?6〕同前注〔1〕，張明楷文，第11頁。相反，在被幫助者沒有著手實施信息網絡犯罪活動，或者雖然著手實施了信息網絡犯罪活動但沒有使用網絡服務提供者提供的相應網絡技術支持或幫助的情形時，由于網絡技術中立的幫助行為在實質上沒有間接地引起法益侵害，因而對于提供幫助的人原則上不宜以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。

同理，對于明知他人實施強迫勞動行為，而為其招募、運送人員或者實施其他協助的（“協助型”強迫勞動罪），原則上也應以被幫助者著手實施了強迫他人勞動犯罪為處罰條件。對于為他人實施組織考試作弊犯罪提供作弊器材或者其他幫助的行為（“幫助型”組織考試作弊罪），原則上也應以被幫助者著手實施了組織考試作弊犯罪為處罰條件。對于明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的行為（“中立幫助型”提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪），原則上也應以被幫助者著手實施侵入、非法控制計算機信息系統的犯罪行為為處罰條件。對于明知他人用于出版淫穢物品而提供書號的行為（“提供書號型”出版淫穢物品牟利罪），原則上也應以他人著手實施出版淫穢物品犯罪行為為處罰條件。

（二）以處罰犯罪預備行為的幫助為例外

然而，對于幫助行為正犯化立法而言，共犯的限制從屬性原理終究只是限制處罰的一種輔助性方法和工具而已，其僅具有參考意義，而不能完全依此強制性地限定相關犯罪的處罰范圍。因為犯罪幫助行為一旦被正犯化，其便屬于完全獨立的構成要件行為、實行行為和正犯行為，幫助者也直接被提升為正犯，而不再屬于作為狹義共犯的幫助犯，所以幫助行為正犯化立法的處罰范圍不應再受到共犯從屬性原理的強制性限制和約束。〔17〕當然，在客觀上，幫助者與被幫助者仍然成立共同犯罪，但二者都是各自犯罪的正犯，即二者成立共同正犯，而不再屬于正犯與狹義共犯所形成的共同犯罪。當然，即使如此也不能認為“刑法分則中的幫助行為正犯化立法肯定了共犯的獨立性”〔18〕同前注〔2〕，陳文昊、郭自力文，第54頁。。幫助行為正犯化屬于立法論上的犯罪化問題，而共犯的從屬性說與獨立性說則屬于共犯論上關于狹義共犯（教唆犯、幫助犯）的處罰是否需要正犯者著手實行犯罪問題的爭論，這兩個問題的性質和范疇完全不同，不能混為一談。

既然共犯的限制從屬性原理沒有也不能強制劃定幫助行為正犯化立法的處罰范圍，那么我們就必須在此之外繼續探討其他不符合幫助犯成立條件的幫助行為是否，以及在何種程度上可以構成相關幫助型犯罪。換言之，當被幫助者尚未著手實行犯罪行為，而僅僅停留在犯罪預備階段時，被正犯化的幫助行為在何種程度上才具備刑事可罰性？

對于犯罪預備行為的幫助，實際上已經超出了正犯與共犯的關系范疇，而只涉及“犯罪參與的前階段”問題。事實上，正犯與共犯雖是犯罪參與論的核心問題，但卻并非全部，在犯罪參與論中尚存在犯罪參與的前階段問題。所謂“犯罪參與的前階段”，實際上就是指僅在犯罪預備階段的參與犯的情形。當所有的參與者都尚未達到著手實行犯罪行為的犯罪實行階段時，由于既無屬于構成要件行為主體的正犯，亦無依附于正犯行為的共犯，因而不能將“犯罪參與的前階段”概念與著手實行犯罪后的正犯與共犯概念混為一談，更不能認為處罰犯罪預備階段的參與犯意味著采取了所謂的不以正犯者著手實行犯罪為必要的“共犯獨立性說”?！?9〕同前注〔6〕，林山田書，第16-17頁。對于僅在犯罪預備階段的參與犯（教唆、幫助），原本均因無所謂的正犯，自也無依附于其上的共犯可言，因而刑法理論和實踐均認為，對其應依照現行法直接以刑法中的相關預備犯的規定論處刑事責任?！?0〕當然，如果刑法總則中直接規定了對教唆未遂的處罰，那么便無須再行適用刑法中的預備犯處罰規定，我國和德國即屬于這種情況。但如果刑法總則沒有特別規定處罰教唆未遂，那么便只能按照刑法中的預備犯的處罰規定對其予以例外性的處罰。例如，在我國臺灣地區“刑法”中，由于2005年的刑法修正將原“刑法”第29條第3項關于未遂教唆的處罰規定刪除了，因此，對于未遂教唆就只能以刑法各罪中的相關預備犯的規定（我國臺灣地區“刑法”沒有在總則中規定預備犯的普遍處罰原則，而只在分則中對個別嚴重犯罪規定處罰預備犯——筆者注）論處。同前注〔6〕，林山田書，第3頁。不過，綜觀世界各國刑法，均沒有在總則規定處罰犯罪預備階段的幫助行為（“幫助未遂”）的立法例，因此，對其一般應當適用刑法關于預備犯的處罰規定。

關于犯罪預備階段的參與犯的可罰性問題，部分國家刑法總則對“教唆的未遂”的處罰規定是具有典型參考意義的規范依據之一。例如，我國《刑法》第29條第2款規定，“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”。再如，《德國刑法典》第30條第1項規定，“著手于教唆他人實行重罪而未遂，或教唆他人去教唆另一人實行重罪而未遂者，依該重罪的未遂規定處罰，但應依第49條第1項減輕其刑”?！?1〕《德國刑法典》，何賴杰、林鈺雄審譯，李圣杰、潘怡宏編譯，元照出版有限公司2017年版，第22頁。德國學者羅克辛指出，德國《刑法》第30條在總則內部中的體系性位置，應該這樣回答：這既不是涉及未遂的特別規定，也不涉及參加的特別規定，而是涉及多人（至少是爭?。﹨⑴c下犯罪準備特別形式的獨立刑事可罰性。〔22〕［德］克勞斯?羅克辛：《德國刑法學?總論：犯罪行為的特別表現形式》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第216頁。換言之，在教唆未遂情形下，由于沒有一個參加人著手實行了構成要件行為，因而其既不符合犯罪未遂的規定，也不符合共犯從屬性原理對于共犯成立必須依附于正犯的基本要求。因此，德國刑法學的主流意見認為，刑法總則所規定的教唆的未遂，既不是未遂，也不是共犯，而實為犯罪預備?！?3〕參見蔡桂生：《德國刑法中的杜歇納條款研究——教唆的未遂的一個域外樣本》，載《東方法學》2013年第4期，第140頁。對于犯罪預備行為的可罰性，德國刑法理論和實踐均認為，預備行為原則上不受刑罰處罰，只有在特殊情況下才能例外地處罰預備行為?！?4〕參見［德］岡特?施特拉騰韋特、洛塔爾?庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第249-250頁。

據此，對于教唆未遂，德國立法、判例和理論均采取了節制處罰的立場，以確保對其處罰具備刑罰的正當化根據。在立法上，可罰的教唆未遂指向的行為必須是重罪或者教唆他人實施重罪，這便遵循了只有“重罪的預備”才具有可罰性的預備行為例外處罰原則。此外，德國《刑法》第31條還確立了教唆未遂在中止的情況下免除刑罰的規則。在司法判例和刑法理論上，只有“立法者對其賦予了一種完全特別的、超出通常情況的危險性”的預備行為，才應當受到刑罰處罰。具體而言，預備行為（在此特指“教唆未遂”）的這種危險性可以歸結為兩個方面：一是參加者“啟動了一個無法再控制的因果過程”；二是共謀的約束，這種約束使得各個參加者都更難從實施犯罪行為的約定中撤出。〔25〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第460頁。

對德國判例和理論所持的教唆未遂的處罰根據論，有學者認為會導致統一處罰不具有引起他人實施重罪的危險性的教唆未遂，為避免不必要的刑罰，其提出了一種節制程度更高的具體危險論，主張“僅當創設了會實施重罪的具體危險，才可處罰教唆的未遂”?！?6〕同前注〔23〕，蔡桂生文，第138頁。具體危險論對教唆行為提出了更高的限制，它要求教唆行為須盡量具體化、特定化，即“教唆人故意的明確性”（必須涉及一個“充分具體的構成行為”）?；诰唧w危險論，對“失敗的教唆”，由于教唆者根本沒有使被教唆者產生其所執意的犯罪決意，因而其不具有引起他人實施重罪的可能性，故對其不應予以刑罰處罰；而對“無結果的教唆”，由于被教唆者已產生了犯罪決意，只不過出于某種原因止于預備階段而沒有著手實行犯罪，此類教唆未遂顯然具有使事件失控的可能（具體危險的“失控論”，即具有引起他人實施重罪的具體可能性），因而對其可予以刑罰處罰。這就是所謂的“部分處罰論”的觀點，即僅可處罰無結果的教唆，而不能處罰失敗的教唆。對德國刑法總則關于教唆未遂的處罰規定，立法、判例及理論均采取了節制處罰的立場，并發展出了“重罪預備”“特別危險的形式”“具體危險”及“部分處罰”等體系化的限制理論。

應當說，這些限制理論在本質上均圍繞著決定教唆未遂的可罰性根據的兩個核心要素展開：一是教唆行為可能侵害法益的重大性（“重罪預備”之限制即是如此）；二是教唆行為引起法益侵害的可能性（“特別危險的形式”或“具體危險”之限制即是如此）。而這兩個核心要素又共同決定了教唆未遂的法益侵害危險性大小，進而決定了其是否具備值得刑罰處罰的違法性。只有當教唆未遂指向重罪，即其可能引起的法益侵害具有重大性，而且符合立法者賦予的特別危險的形式或者（更嚴格地限制為）創設了他人實施重罪的具體危險時，即其具有引起法益侵害的可能性，教唆未遂的法益侵害危險性才達到了值得科處刑罰的不法程度。否則，教唆未遂不具有刑事可罰性。

德國刑法學對于教唆未遂的限制處罰理論，無疑可以為犯罪預備階段的幫助行為的可罰性問題提供有益參考。因為無論是教唆未遂還是犯罪預備行為的幫助，均不再屬于共犯的概念范疇，而只涉及犯罪參與的前階段問題，二者在本質上都屬于犯罪預備行為。只不過，有些國家或地區刑法在總則中直接規定了教唆未遂的處罰條款，因而只需直接適用相關條款處罰教唆未遂，而不必再行適用預備犯的相關處罰規定而已。但這僅僅只是一種立法上的區別（當然，如果像我國臺灣地區刑法那樣，沒有直接規定教唆未遂的處罰條款，那么二者在立法上便不存在這種區別了），不足以掩蓋二者在本質上屬于預備犯的共同屬性。事實上，有關教唆未遂的限制處罰理論其實就是預備行為的可罰性理論，二者在本質上均是圍繞預備行為的法益侵害危險性而展開的。因此，我們完全可以借助德國刑法學對于教唆未遂節制處罰的思路和方法，來限制犯罪預備階段的幫助行為的可罰性范圍。

首先，犯罪預備階段的幫助行為可能引起的法益侵害應具有重大性，即被幫助者將要實施的犯罪行為應當具有嚴重的法益侵害性（“重罪預備”之限制），既包括對性質重大的法益（國家安全、公共安全、重要社會秩序、生命健康、重大財產等）的侵害，也包括對數量眾多的法益及種類眾多的法益（比如網絡犯罪“一對多”的法益侵害模式）的侵害。只有具備針對重大法益的侵害危險性，犯罪預備階段的幫助行為才存在提前對其進行刑罰處罰的預防必要性，如此方具備刑罰目的的正當性。

其次，犯罪預備階段的幫助行為應當具備引起法益侵害的可能性，即幫助行為有可能會被他人用來實施犯罪，這種可能性既可以是一種類型化的抽象危險性，當然也可以是一種具體的危險性。換言之，隨著時間推移和事態發展，犯罪預備階段的幫助行為有可能提升為犯罪實行階段的幫助行為，從而對刑法保護的重大法益造成現實的侵害或威脅。據此，只有在客觀上具有犯罪促進作用且可能被他人用來實施犯罪，但終止于犯罪預備階段的“無結果的幫助”，才存在引起法益侵害的危險性，才具備可罰性根據；相反，應當排除在客觀上根本不具有犯罪促進作用或者被他人利用的可能性的“失敗的幫助”的可罰性，因為其在本質上不具有法益侵害危險性的不法內涵。在“無結果的幫助”情形下，有些幫助行為只要符合立法者規定的特殊形式即具有可罰性，這便是以幫助行為所具有的類型化的抽象危險性為處罰根據；有些幫助行為則需要結合具體的情況判斷其是否具備引起法益侵害的具體危險性，以確定其是否具有可罰性。前者一般包括“一對多”的專門性網絡技術幫助行為，如提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，此類幫助行為本身具有一定的反規范性，一旦實施便通常會導致一種不可控的針對重大法益的侵害危險性狀態，因而立法者將其加以類型化和構成要件化。而后者則一般包括傳統的“一對一”幫助，以及網絡中立行為的“一對多”幫助情形，如協助強迫勞動、協助組織賣淫、提供書號幫助他人出版淫穢物品等傳統“一對一”幫助行為，以及“一對多”的幫助信息網絡犯罪活動行為等，此類幫助行為本身通常不具有值得科處刑罰的法益侵害危險性，有些甚至屬于完全客觀中立的幫助行為，因而其往往不具有類型化的抽象危險性，所以對于此類幫助行為需要在個案中具體判斷其是否具有可罰性，只有當其在客觀上創設了會被他人用來實施犯罪的具體危險時，才能認為其具備值得科處刑罰的法益侵害危險性。

最后，在客觀歸責方面，犯罪預備階段的幫助行為在本質上作為一種預備行為，只有當其創設了法所不允許的危險時，才能對其予以刑罰處罰。為了限制中立幫助行為的處罰范圍，必須將可罰的幫助行為限制為具有明顯的犯罪關聯性和明確的犯罪指向性之情形，此類幫助行為一般已經偏離了日常行為的社會相當性，甚至本身已經違反了相關行為規范、法規范及法秩序，其能夠在客觀上明確征表出幫助者的幫助故意，因而具備客觀的可歸責性。

總之，只有符合以上條件的犯罪預備階段的幫助行為，才屬于在客觀上明顯創設了針對重大法益的法所不容許的危險的預備行為，才屬于在本質上具備值得科處刑罰的法益侵害危險性的可罰的預備犯，對其予以刑罰處罰才具備正當化根據。

此外，在犯罪預備階段，當幫助者與被幫助者存在關于實施重罪的事前“通謀”或“共謀”時，應將二者直接以重罪的預備犯論處，而對幫助者不再以幫助行為正犯化立法定罪處罰。當幫助者與被幫助者存在通謀時，二者均具有實施重罪的正犯意圖，只不過不同參與人在行為上的分工有所不同而已，根據共同犯罪的部分實行全部責任的原理，此時的幫助行為與其他計劃實施的正犯行為應屬于一個整體，其實際上屬于構成要件行為的一個組成部分，所以對其應按照重罪的預備犯處理，而不能將其作為單純的幫助型犯罪處理。比如，網絡平臺提供者與他人通謀，為在網上開設賭博網站提供廣告推廣、接受投注、支付結算等幫助的，實際上屬于開設賭場罪的共同正犯，而不屬于單純的幫助犯?！?7〕參見2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。

綜上所述，對于我國刑法分則中的幫助行為相對正犯化立法，除了正犯著手實行犯罪情形下的幫助行為原則上成立犯罪以外，還可以且應當例外性地處罰特定情形下犯罪預備階段的幫助行為。倘若按照張明楷教授的觀點，將幫助信息網絡犯罪活動罪、“協助型”強迫賣淫罪、“幫助型”組織考試作弊罪等幫助行為相對正犯化立法理解為“幫助犯的量刑規則”，那么根據共犯的從屬性原理，相關犯罪的處罰范圍就必須僅限于幫助行為成立幫助犯的情形，而不能包括被幫助者尚未著手實行犯罪情形下但具有法益侵害危險性的幫助行為（預備階段）。這顯然不當限制了相關犯罪的處罰范圍，從而使幫助行為正犯化立法喪失了應有的價值。應當說，幫助行為正犯化立法并不僅僅只是為了實現幫助犯量刑的均衡性、合理性。〔28〕事實上，有些幫助行為正犯化立法的法定刑配置非常輕，以至于反而需要按照狹義的共犯（幫助犯）論處才能實現罪刑均衡。例如，對于幫助信息網絡犯罪活動罪，倘若甲試圖分裂國家，委托網絡服務提供者乙代為發布相關分裂信息的，如果按照本罪規定，其法定最高刑只有3年有期徒刑；而如果將乙認定為甲的幫助犯，乙就應認定為分裂國家罪的幫助犯，其法定最高刑就上升到死刑了，更符合罪刑相適應原則。參見周光權：《網絡服務商的刑事責任范圍》，載《中國法律評論》2015年第2期，第177頁；陸旭：《網絡服務提供者的刑事責任及展開——兼評〈刑法修正案（九）〉的相關規定》，載《法治研究》2015年第6期，第65頁。事實上，“對幫助行為即使不正犯化也不必然出現量刑失衡的結果”〔29〕同前注〔1〕，閻二鵬文，第77頁。。幫助行為正犯化立法主要是為了擴大對相關幫助行為的處罰范圍，以及解決司法實踐中因難以查獲正犯而導致的難以追究共犯責任的證明難題。〔30〕參見臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》，中國法制出版社2015年版，第206-208頁。因此，絕不能再受共犯的從屬性原理約束，而將刑法分則中的犯罪幫助行為相對正犯化立法限制解釋為“幫助犯的量刑規則”。

五、結語

既然幫助行為正犯化立法已將犯罪幫助行為予以獨立評價，那么，在解釋論上也應跳出共犯教義學的束縛，而直接采取更具基礎性和共識性意義的以法益侵害原則為指導的實質解釋論立場。根據法益論對幫助行為正犯化立法的處罰范圍進行教義學限縮，共犯的限制從屬性原理便被降格為實質解釋和限制解釋的一種可突破的“參照標準”而非“強制標準”。在此之外還應通過引入預備犯的刑法教義，例外性地處罰特定情形下犯罪預備階段的幫助行為。如此既確保了幫助行為刑事處罰的正當化、合理化，同時也兼顧了幫助行為正犯化立法擴大處罰范圍、嚴密刑事法網的立法初衷和價值。