《民法典》時代行政訴訟制度的新發展

●章志遠

2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）開始實施，我國正式步入“民法典時代”。《民法典》的頒行，不僅推動了民法解釋學研究的興起，還引發了刑法學、憲法學、民事訴訟法學和行政法學等學科對如何實現與民法融合發展的思考。〔1〕代表性論文，可參見劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發展》，載《中國社會科學》 2020年第4期，第114-137頁；張衛平：《民法典的實施與民事訴訟法的協調和對接》，載《中外法學》2020年第4期，第933-950頁；秦前紅、周航：《〈民法典〉實施中的憲法問題》，載《法學》2020年第11期，第21-34頁；章志遠：《行政法治視野中的民法典》，載《行政法學研究》2021年第1期，第42-52頁。相比之下，《民法典》實施對行政訴訟制度發展的影響及其應對尚未引起理論界的關注。習近平總書記于2020年5月29日在主持中央政治局就“切實實施民法典”舉行的第二十次集體學習時強調指出：“嚴格規范公正文明執法，提高司法公信力，是維護民法典權威的有效手段。”〔2〕習近平：《論堅持全面依法治國》，中央文獻出版社2020年版，第281頁。就“中國法治建設的重要里程碑”〔3〕江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》（第2版）上卷，北京大學出版社2011年版，第3頁。的行政訴訟制度而言，能否有效利用《民法典》的實施契機，在新時代繼續獲得發展，應當成為我國建設高質量法治政府的重要議題。本文立足我國當下行政訴訟制度的實踐運作，研判《民法典》實施對行政訴訟制度可能產生的現實影響，提出并論證“作為強化行政審判理念的《民法典》”“作為引發新型行政爭議的《民法典》”“作為補強司法審查依據的《民法典》”的三重命題，希冀助力《民法典》更好地實施，推動新時代行政訴訟制度更好地發展。

一、作為強化行政審判理念的《民法典》

《民法典》既是市民社會的基本法，也是國家治理體系的基本制度保障。《民法典》實施將進一步推動私法自治理念的傳播,有助于有效激發市場主體的活力與創造力,推動社會財富的創造與增長，倒逼政府治理體系的優化和革新。〔4〕參見王利明：《民法典：國家治理體系現代化的保障》，載《中外法學》2020年第4期，第847-864頁。面向2035年法治國家、法治政府、法治社會一體建設基本實現的遠景目標，應當以《民法典》的實施為契機，整體推進法治社會和法治政府建設邁上新的臺階。“法治國家、法治政府、法治社會三者各有側重、相輔相成，法治國家是法治建設的目標，法治政府是建設法治國家的主體，法治社會是構筑法治國家的基礎。”〔5〕習近平：《論堅持黨對一切工作的領導》，中央文獻出版社2019年版，第274頁。作為給行政權力“定規矩、劃邊界”的重要制度，行政審判更應抓住《民法典》實施的有利時機，扭轉當前行政審判領域存在的理念偏差問題。

（一）依法監督公權理念

習近平總書記指出：“各級政府要以保證民法典有效實施為重要抓手推進法治政府建設，把民法典作為行政決策、行政管理、行政監督的重要標尺，不得違背法律法規隨意作出減損公民、法人和其他組織合法權益或增加其義務的決定。要規范行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政收費、行政檢查、行政裁決等活動，提高依法行政能力和水平，依法嚴肅處理侵犯群眾合法權益的行為和人員。”〔6〕同前注〔2〕，習近平書，第281頁。《民法典》所規定的民事主體的人身權利、財產權利，以及其他合法權益的實現，都離不開公權力的必要受限與主動擔當。一方面，行政機關承載著不得侵犯民事主體權利的消極義務，特別是行政征收征用權和行政管制權的行使尤須慎重；另一方面，行政機關肩負著促成民事主體權利實現的積極義務，特別是行政給付和行政干預活動的及時開展。對包括侵害行政、給付行政和分配行政在內的行政機關行使職權活動的監督，是行政審判制度的初心使命所在。

作為一種國家權力之間的結構設計，行政訴訟制度的發展“需要訴諸司法與行政關系的調整”〔7〕楊偉東：《權力結構中的行政訴訟》，北京大學出版社2008年版，第30頁。才能實現。回溯30年來司法權與行政權的關系形態，大體經歷了“維護和監督—監督—監督和支持”的變遷。1989年《行政訴訟法》第1條將“維護和監督行政機關依法行使職權”作為行政審判制度的目標之一，意在把司法權樹立為行政權的一種監督力量；2014年修訂的《行政訴訟法》第1條則將“維護”刪除、保留“監督”表述，意在強調“行政訴訟法是監督行政機關依法行政的法律，而非維護和強化行政機關權威的法律”；〔8〕梁鳳云：《新行政訴訟法講義》，人民法院出版社2015年版，第4-5頁。2019年2月，最高人民法院發布《關于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》（以下簡稱《五五改革綱要》），“監督和支持行政機關依法行政”成為推進行政訴訟制度改革的重要目標。行政訴訟制度目的規范表述的變化，實則是司法權與行政權關系演進的縮影，是觀察和理解當下行政審判制度走向的重要窗口。

2014年修訂的《行政訴訟法》實施6年來，作為“衡量一國法治發達程度與社會文明程度重要標尺”〔9〕馬懷德：《行政審判體制重構與司法體制改革》，載《國家行政學院學報》2004年第1期，第57頁。的行政訴訟制度的優勢尚未完全得到發揮。在一些地方，“支持行政機關依法行政”被更多提及，“監督行政機關依法行政”則存在弱化、淡化態勢。一些行政爭議頻頻以不具有原告資格、超過起訴期限、不具有權利保護必要性、屬于依政策行為等名義被拒之門外，導致當事人頻繁啟動上訴、再審程序，行政訴訟“程序空轉”現象日漸顯現。究其根源，主要還在于公權監督理念的衰落。在全社會大力弘揚《民法典》精神的法治新時代，人民法院行政審判活動尤其需要強化對行政權力行使進行監督的理念，使行政審判實踐回歸到法律規范軌道，切實增強人民群眾對行政審判制度的信心。最高人民法院在“永興縣鯉魚塘東風機磚廠訴湖南省永興縣人民政府行政強制及行政賠償再審案”的審理過程中，較好地處理了依法監督與支持之間的關系。一方面，裁定指出，雖然現行立法未對不符合國家產業政策的粘土磚企業的關閉退出工作及程序作出具體、明確的規定，但實踐中仍應遵守正當程序與法治秩序的基本要求。這一意見充分彰顯了人民法院對行政機關行使行政職權的監督，是依法審判精神的回歸。另一方面，裁定指出，東風磚廠因政策性原因關閉，是多環節的綜合過程，涉及不同主體的不同行為，歷經不同程序不同階段，不同于通常意義的生效行政許可的撤回，而是永興縣政府貫徹落實產業結構調整、滿足社會公共利益的現實需要。因此，不應以個別程序瑕疵作為認定整個關閉退出行為違法的依據，應當對整個關閉行為的合法性予以肯定。這一意見堅持了行政訴訟法上的行政行為合法性審查原則，體現出“寓支持于監督之中”的司法智慧。裁定最后還指出了爭議解決的基本思路，東風磚廠因公共利益而關閉退出，不僅“因此所受的直接損失有權利主張公平合理的補償”，而且永興縣政府在下一步對東風磚廠轉型發展，以及土地與附屬設施再利用再開發時，要“最大限度減少東風磚廠的間接損失”。〔10〕最高人民法院（2020）最高法行申7018號行政裁定書。在司法謙抑之風不斷生長之際，該案裁判對強化依法監督公權理念、助力《民法典》規定落地生根具有示范意義。

（二）平等保護私權理念

《民法典》編纂堅持了以人民為中心的基本原則，以保護民事權利為出發點和落腳點，切實回應人民的法治需求，更好滿足人民日益增長的美好生活需要。“民事權利成為一條紅線，貫穿民法典的始終，增加了民法典的科學性和內在邏輯性。更全面展現了民法典的權利法特質。”〔11〕王利明：《體系創新：中國民法典的特色與貢獻》，載《比較法研究》2020年第3期，第4頁。如果說監督公權彰顯的是行政審判制度的客觀之訴功能，那么權利保護則體現出行政審判制度的主觀之訴功能，二者同等重要，不可偏廢。《民法典》通篇貫徹了“法律地位平等”“權利平等保護”理念，對優化行政審判權利救濟觀具有重要意義。人民法院的行政審判活動在為行政相對人權利提供全面且無漏洞司法救濟的同時，還應當按照《民法典》要求對權利提供平等保護。在深化“放管服”改革、進一步優化營商環境的當下，行政審判平等保護私權理念尤其需要得到強化。

行政審判活動中平等保護私權理念的踐行，首先要求人民法院為所有類型的市場主體提供一視同仁的司法保護。在以往的行政審判實踐中，城鄉身份差別、國有企業與民營企業體制差別、大型企業與中小企業規模差別較為明顯。人無恒產則無恒心，只有堅持產權平等保護才能真正發揮法治固根本、穩預期、利長遠的功效。2020年7月27日，最高人民法院首次集中發布涉產權保護行政訴訟典型案例，產生了良好的示范效應。在“古田翠屏湖愛樂置業有限公司、福建愛樂投資有限公司訴古田縣人民政府行政協議及賠償案”中，法院強調“行政機關與民營企業依法簽訂的行政協議應受法律保護”；在“武漢市武昌南方鐵路配件廠訴武漢市洪山區人民政府房屋征收補償決定案”中，法院強調行政機關要對“處于正常生產經營狀態、特別是經濟效益尚可的”被征收企業給予更為人性化的關懷，通過制定個性化的征收補償安置方案，實現國家利益、社會公共利益與企業經營權、財產權保護和市場經濟活力維系之間的平衡；在“廣州市淦燦貿易有限公司訴原韶關市新豐縣工商行政管理局工商登記案”中，法院強調“經營場所是企業從事經營活動的平臺，關系到企業的競爭和發展，不能隨意被政府以創建衛生文明城市等理由所限制”。〔12〕《最高人民法院產權保護行政訴訟典型案例》，載《人民法院報》2020年7月28日，第3版。這些鮮活案例代表了人民法院通過行政審判營造各類市場主體依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競爭、同等受到法律保護的市場環境的努力，為行政審判活動協調好維護公共利益和保護個人利益之間的關系提供了明確的規則指引。

行政審判中平等保護私權理念的踐行，還要求人民法院為歸屬新產業、新業態的市場主體提供平等司法保護。我國目前已經進入新發展階段，需要深入貫徹新發展理念，加快構建新發展格局。“與傳統人盯人、普遍撒網式的無限監管模式所不同的是，新時代的監管越來越強調科學性和精準性，越來越離不開對被監管對象的精細化分類和量體裁衣式的差異化安排。”〔13〕章志遠：《監管新政與行政法學的理論回應》，載《東方法學》2020年第5期，第69頁。在“陳超訴濟南市城市公共客運管理服務中心行政處罰案”中，法院裁判較好處理了尊重行政機關對新業態經濟包容審慎監管與權利平等保護之間的關系。一方面，法院裁定指出，網約車作為共享經濟產物，其運營有助于提高閑置資源的利用效率，緩解運輸服務供需時空匹配的沖突，有助于在更大程度上滿足人民群眾的實際需求。基于競爭理念和公共政策考慮，不能一概將新技術或新商業模式排斥于市場之外。另一方面，法院裁定也指出，網約車與傳統出租汽車客運經營一樣，同樣關系到公民生命財產安全，關系到政府對公共服務領域的有序管理，應當在法律、法規框架內依法、有序進行。既要依據現行有效的法律規定審查被訴行政行為的合法性，以體現法律的權威性和嚴肅性，同時也要充分考慮科技進步激發的社會需求、市場創新等相關因素，作出既符合依法行政的當下要求，又為未來社會發展和法律變化留有適度空間的司法判斷。在上述綜合考慮的基礎上，法院最終以原告行為違法但社會危害性較小為由，判決撤銷行政機關作出的2萬元罰款決定。〔14〕參見《最高人民法院公報》2018年第2期。在新技術革命對國家治理方式、行政管理方式和社會生活方式產生深刻影響的當下，“專車第一案”的裁判展現了人民法院堅持依法審判和與時俱進的有機結合，對新發展階段的行政審判工作具有重要指導意義。

（三）實質解決爭議理念

1989年《行政訴訟法》并沒有將“解決行政爭議”寫入第1條之中，直到2014年修訂時才被明確列為新的立法目的，其中的修訂理由之一就是有利于化解行政爭議中的民事爭議，避免相互推諉造成程序空轉。〔15〕同前注〔8〕，梁鳳云書，第7頁。在此前后，實質性解決行政爭議觀開始流行。在《五五改革綱要》中，“推動行政爭議實質性化解”上升為行政訴訟制度發展的重要目標。2020年12月10日，最高人民法院第二巡回法庭暨東北三省行政審判典型案例公開發布，這15件典型案例對于推進行政爭議實質性化解、統一司法裁判標準具有示范意義；上海市高級人民法院和安徽省高級人民法院已經連續兩年發布本行政區域行政爭議實質性化解典型案例。對這些典型樣本的實證分析顯示，所謂行政爭議的實質性解決大體上具備四個要素：一是，行政審判權的運用空間從起訴人表面的訴訟請求輻射到被訴行政行為合法性的全面審查；二是，行政審判權的運用方式從依法裁判擴及靈活多樣的協調化解；三是，行政審判權的運用重心從行政爭議的表層處理拓展到對相關爭議的一攬子解決；四是，行政審判權的運用結果從本案程序性終結延伸到對起訴人正當訴求的切實有效保護。〔16〕參見章志遠：《行政爭議實質性解決的法理解讀》，載《中國法學》2020年第6期，第127-128頁。

《民法典》實施將進一步增加民事爭議與行政爭議交織的情形，對行政爭議實質性化解提出了更高要求，這也是人民法院行政審判工作面臨的新挑戰。最高人民法院近兩年來一直在積極探索訴訟案件數量持續增長的應對之策，如相繼發布《關于建設一站式多元解紛機制一站式訴訟服務中心的意見》《關于人民法院深化“分調裁審”機制改革的意見》等司法文件。就行政審判活動而言，人民法院除了繼續堅持“依法判決”和“依法調解”之外，還要進一步規范非正式的“協調化解”行為，避免陷入“久拖不決”的境地，真正樹立起行政審判制度的權威性和公信力。同時，還應當與時俱進地對2014年修訂的《行政訴訟法》第61條規定作出合理解釋，充分激活“一并解決相關民事爭議”的制度優勢。從有利于行政爭議實質性解決理念的貫徹和人民法院“讓司法更能司法”〔17〕顧培東：《人民法院改革取向的審視與思考》，載《法學研究》2020年第1期，第15頁。改革取向的回應上看，可以采行“兩步走”的解釋策略：第一步，是對該條第1款進行目的性擴張解釋，即立足《民法典》實施的新形勢要求，對“當事人申請一并解決相關民事爭議”引發的行為類型作適當擴張解釋，使《民法典》第286條第3款和第1177條規定的“處理”行為、第1254條第3款規定的“調查”行為等行政許可、登記、征收、征用和裁決之外的行為也能夠被吸納其中；第二步，是對該條第2款進行目的性限縮解釋，即立足盡可能一并解決民事爭議、防止“案結事不了”現象發生的考量，對“可以裁定中止行政訴訟”的情形進行限縮，使行政審判活動能夠牢牢把握一并解決民事爭議的主動權和主導權。

綜上所述，人民法院應將《民法典》的基本精神全面、有效融入行政審判活動過程之中，使行政訴訟立案、審理、裁判、執行等各個環節都能夠貫徹《民法典》所蘊涵的私權保護、地位平等、誠實守信理念，促使公民能夠理性平和維權、政府能夠及時準確履行《民法典》賦予的職責。有黨對人民法院工作絕對領導的政治優勢，有依法監督公權、平等保護私權和實質解決爭議理念的科學引導，行政訴訟制度將在《民法典》實施進程中汲取更多的發展動力，進而在國家治理現代化中發揮更大作用。

二、作為引發新型行政爭議的《民法典》

人民法院一審行政案件數量及其發展走勢是觀察行政訴訟制度運行的重要指標。在行政訴訟制度30年的發展歷程中，有兩個重要時間節點值得關注。一是，從2007年開始，全國法院一審行政訴訟案件數量終結了在10萬件關口上長達10年的徘徊局面，開始保持穩步增長的良好態勢；二是，從2015年開始，全國法院一審行政訴訟案件數量首次突破20萬件大關，近年已接近28萬件。一審行政訴訟案件數量兩次“拐點”的出現，分別得益于2007年第五次全國行政審判工作會議的召開、最高人民法院《關于加強和改進行政審判工作的意見》的頒行和2014年《行政訴訟法》的修訂。在修訂后的行政訴訟法實施6年之際，人民法院一審行政案件峰值已經來臨。隨著訴源治理觀的嵌入，特別是行政復議解決行政爭議主渠道作用的發揮，行政案件數量可能呈現回落之勢。梳理《民法典》相關條文的規定，如下三類新型行政爭議存在增長空間，人民法院應當做好相應準備。

（一）行政不作為類爭議

在最高人民法院2020年12月25日發布的《關于行政案件案由的暫行規定》（以下簡稱《案由暫行規定》）中，行政不作為案件的準確命名是“不履行法定職責案件”，指的是負有法定職責的行政機關在依法應當履職的情況下消極不作為，從而使得行政相對人權益得不到保護或者無法實現的違法狀態。“所謂行政不作為之違法，即是指違反作為義務之謂，故如何導出作為義務實為行政不作為是否違法之判斷前提。”〔18〕王和雄：《論行政不作為之權利保護》，三民書局1994年版，第280頁。在以往的行政審判實踐中，作為義務的來源主要指的是行政法律規范的明確要求。〔19〕以最高人民法院2015年1月15日公布的“行政不作為十大案例”為例，受案法院認定的作為義務來源就包括《行政強制法》《治安管理處罰法》《村民委員會組織法》《社會保險費征繳暫行條例》《醫療機構管理條例》《土地違法案件查處辦法》《工商行政管理機關行政處罰程序規定》《公安機關辦理行政案件程序規定》等法律、行政法規、部門規章及地方政府的規范性法律文件。《民法典》中包含了100多條涉行政性條款，或為行政機關設定了職責權限依據，或為行政機關職權行使劃定邊界。隨著《民法典》的實施，行政不作為案件構成要件之一的作為義務來源將包括《民法典》的若干具體條款。具體來說，這些新型行政不作為案件主要表現為兩種類型。

1.依據《民法典》創設的行政職責條款提起的行政不作為案件。《民法典》對行政法發展最直接的影響就是明確設定了行政機關的某些職責，將“依法行政”之“法”的外延拓展到《民法典》，加快了行政法與民法的融合發展。就具體的行為類型而言，行政職責民法典的直接創制包括三類：一是，剛性行政活動，如《民法典》第1008條規定，研制新藥、醫療器械或者發展新的預防和治療方法，需要進行臨床試驗的，應當依法經相關主管部門“批準”；二是，中性行政活動，如《民法典》第1105條第5款為縣級以上人民政府民政部門設定了“依法進行收養評估”的職責；三是，授益行政活動，如《民法典》第34條第4款為被監護人住所地的民政部門設定了突發事件應急處置中應當為被監護人“安排必要的臨時生活照料措施”的職責。以這三個條款的解釋適用為例，涉及行政許可、行政評估和行政給付等三類不同的行政職責。其中，《民法典》第1008條的規定實質上是新設了一類專門針對臨床試驗的“許可”，第1105條第5款有關“評估”的規定是對原有收養關系成立的一種前置性義務要求，第34條第4款的規定則豐富了“行政給付”的具體形態，因此而引發的行政爭議與《案由暫行規定》的適度開放性相吻合。當民事主體認為行政機關沒有依據《民法典》規定履行上述行政許可、行政評估、行政給付職責時，就可以提起相應的行政不作為訴訟。

2.依據《民法典》整合的行政職責條款提起的行政不作為案件。與直接創設所不同的是，《民法典》中的很多行政職責條款都是對既往其他法律規范規定的一種整合。這種整合既可能表現為對原有法律規范中所隱含的行政機關職責的顯性表達，也可能表現為對行政機關顯性職責的法典表達。例如，《民法典》第1254條第3款為公安等機關設定了“依法及時調查、查清責任人”的職責，相對于原《侵權責任法》第87條的規定而言，這一行政職責條款系新設規定。不過，從《治安管理處罰法》《公安機關辦理行政案件程序規定》等相關行政法律規范的規定來看，公安機關應拋物或墜物受害人請求而展開的調查職責同樣隱含其中。因此，《民法典》的上述規定可視為對行政機關隱性職責的一種顯性表達。又如，《民法典》第1177條規定受害人在特殊情形自助救濟后“應當立即請求有關國家機關處理”，這一條款實則是對《人民警察法》《治安管理處罰法》等行政機關顯性職責的法典化表達。在上述條款的適用過程中，行政機關是否依法履行了相應的調查職責和處理職責，就可能引發受害人與其之間的爭議，進而形成新的行政不作為案件。

（二）行政登記類爭議

以 “登記”為關鍵詞對《民法典》正文進行檢索，可得出182個結果。這些條款的準確理解與適用，不僅直接影響到民事主體資格的獲得和權利的實現，而且還關系到行政管理機關的審查義務和相關爭議的妥善解決。《案由暫行規定》二級案由“行政登記”之下列舉了房屋所有權登記、集體土地所有權登記、森林及林木所有權登記、礦業權登記、土地承包經營權登記、建設用地使用權登記、宅基地使用權登記、海域使用權登記、水利工程登記、居住權登記、地役權登記、不動產抵押登記、動產抵押登記、質押登記、機動車所有權登記、船舶所有權登記、戶籍登記、婚姻登記、收養登記、稅務登記等20個三級案由，二級案由“行政許可”之下還列舉了“工商登記”“社會團體登記”等2個三級案由。這些登記類行為的案由命名雖然主要源自行政審判實踐經驗的總結，但客觀上也與《民法典》所規定的各類登記相銜接。在學理上，圍繞不動產登記的法律屬性問題，一直存在公法行為和私法行為的爭論。行政法學者大多認為，不動產登記的實質是國家公權力對物權設立及變動的干預，因而就不僅僅是一項民事法律制度，還涉及行政權的運用和行使，需要通過建立和完備行政法律制度去規范行政主體的登記行為。〔20〕參見王克穩：《我國不動產登記中的行政法問題》，載《法學》2008年第1期，第67-75頁；章劍生：《行政不動產登記行為的性質及其效力》，載《行政法學研究》2019年第5期，第34-44頁。《民法典》頒行之后，對于其中規定的各種登記行為，仍有觀點認為登記機構的登記行為在性質上是民事登記而非行政登記。原因在于，登記機構辦理登記的目的并非是為了行政管理，而是為了處理《民法典》規定的非訟事件。登記機構辦理登記所適用的登記規則，不能認為是行政程序規則，而是民事非訟程序規則。〔21〕參見劉貴祥：《〈民法典〉實施的若干理論與實踐問題》，載《法律適用》2020年第15期，第3-17頁。

盡管公私法學理對行政登記行為的屬性還存在分歧，但在行政審判實踐中，行政登記糾紛早已成為一類常見的行政案件類型。“‘北雁云依’訴濟南市公安局歷下區分局燕山派出所公安行政登記案”（以下簡稱“北雁云依案”）裁判要旨指出：“公民選取或創設姓氏應當符合中華傳統文化和倫理觀念。僅憑個人喜好和愿望在父姓、母姓之外選取其他姓氏或者創設新的姓氏，不屬于《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國婚姻法〉第二十二條的解釋》第二款第三項規定的‘有不違反公序良俗的其他正當理由’。”〔22〕最高人民法院指導案例89號，該案裁判要旨援引的立法解釋條款已成為《民法典》第1015條。在近年發生在江蘇的兩起引起社會廣泛關注的婚姻登記行政案件中，法院根據個案針對行政機關是否需要主動糾錯作出了不同判斷。在入選“2020年度人民法院十大案件”的“尚某訴江蘇省如東縣民政局婚姻行政登記案”（以下簡稱“尚某案”）中，法院裁判指出：“因他人冒名而作出的結婚登記行為，嚴重侵犯了被冒名公民的人格權益，依法屬于《行政訴訟法》規定的‘重大且明顯違法’情形，應當確認為無效行政行為。對明顯違法且嚴重損害他人合法權益的行為，行政機關應當履行主動糾錯責任。”〔23〕江蘇省南通市經濟技術開發區人民法院（2020）蘇0691行初325號行政判決書。在“梁超啟訴徐州市云龍區民政局離婚登記行政確認案”中，法院裁判則指出：“離婚登記一經完成，當事人之間的婚姻關系即已解除，婚姻解除情況即產生對外效力，具有社會公信力。不具有級別管轄權的婚姻登記機關為符合離婚實質要件的涉外婚姻當事人進行離婚登記，其后又以無管轄權為由、以自行糾正方式確認離婚登記行為無效的，對于該自我糾正的行政行為，人民法院不予支持。”〔24〕《江蘇省高級人民法院公報》2019年第6輯。作為行政登記訴訟案件的典型代表，這三個案件所確立的規則具有很好的示范效應。

《民法典》被譽為“社會生活的百科全書”，民事主體的諸多人身權和財產權的實現都離不開行政機關相應的登記行為。可以預見的是，在《民法典》實施過程中，行政登記類爭議將大量增加。人民法院應當深入貫徹落實“簡政放權、放管結合、優化服務”的理念，通過行政審判進一步規范和加大行政登記行為合法性審查力度，敦促行政機關依法簡化行政登記流程、規范行政登記標準、提高登記服務水平。在國內大循環新發展格局的形成過程中，強化對涉房屋土地登記、工商登記、稅務登記行政案件的審查，為高效、統一、暢通的市場準入機制的構建提供切實的司法保障。

（三）民事關系行政介入類爭議

“我國民法典充分貫徹了人文主義、人文關懷的理念，旨在實現對人的全面保護，促進人的全面發展，充分彰顯了以人為本的時代精神。”〔25〕王利明：《彰顯時代性：中國民法典的鮮明特色》，載《東方法學》2020年第4期，第8頁。作為“權利宣言書”的《民法典》，莊嚴宣告了民事主體享有的各項權利。特別是“總則編”以專章形式集中規定了“民事權利”，使之在整部《民法典》中占據了核心地位。“不僅僅民法典分則中的民事權利在該章得到了規定，而且民法典分則沒有規定的商事權利、知識產權、社會性民事權利都在這一章中得到了規定。通過這樣的規定，整個大民事法律體系中的權利規則形成了統一和諧的整體。”〔26〕孫憲忠：《中國民法典總則與分則之間的統轄遵從關系》，載《法學研究》2020年第3期，第32頁。《民法典》的紙面權利走向實有權利，需要民事主體自身“為權利而斗爭”，同時也需要行政機關的積極保護。與奉行“政府管得越少越好”的自由法治國時代所不同的是，隨著社會經濟發展和各類風險疊加，政府資源分配和積極干預功能的發揮在新時代更為重要，行政法更多展現出“利害調整法”的面向。〔27〕參見王貴松：《作為利害調整法的行政法》，載《中國法學》2019年第2期，第90頁。綜觀《民法典》規定，行政權力對民事關系的介入條款較為普遍，是涉行政性條款的典型代表，構成了相應行政訴訟案件的規范基礎，這從“業主權利他救”條款變化和“自力救濟與他力救濟銜接”條款新設上即可看出。

隨著城市化進程的加快，小區業主之間如何實現和諧共存成為基層社會治理法治化的重要課題，也是維護社會穩定的題中應有之義。除業主自身遵紀守約外，業主大會、業主委員會、物業服務企業在小區秩序維護和紛爭調處中也能夠發揮相應的作用。相比原《物權法》第83條有關“業主對侵害自己合法權益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟”的“司法介入”規定而言，《民法典》第286條改行“行政介入”策略，規定“業主或者其他行為人拒不履行相關義務的，有關當事人可以向有關行政主管部門報告或者投訴，有關行政主管部門應當依法處理”。這一條款的變化，回應了新時代基層社會治理的現實需求，也暗合了“把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”的政策導向。隨著權利保護意識的普遍增強，特別是人民群眾對美好生活的向往，在《民法典》實施的過程中，行政介入業主權利保護條款極易陷入“惹火燒身”的境地。也就是說，行政機關的“依法處理”有時非但不能解決已有的民事爭議，而且可能形成新的行政爭議。

《民法典》第1177條新增了自力救濟與公力救濟的銜接，試圖構建起邏輯嚴密、無縫對接的權利保護之網。不過，面對“情況緊迫”“不能及時獲得”“不立即采取措施”“難以彌補”“必要范圍”“合理措施”等不確定概念的存在，自力救濟的限度和公權力介入的邊界都不易掌握。如果公安機關的執法活動不能綜合考慮案件因素和后續影響，不能精準識別作為違法阻卻事由的自力救濟和以自力救濟為名實施的違法甚至犯罪行為，就難以公正及時處理民事爭議，甚至還會因為行政處罰的作出或者處置不力引發新的行政爭議。尤其是在民間經濟糾紛引發的治安案件中，警察往往陷入“依法履職”和“禁止干預”的兩難境地，“于歡案”本質上就是民間經濟糾紛引起的治安案件，在行政手段介入失效后惡化為刑事案件。〔28〕參見劉冰捷：《民間經濟糾紛類治安案件警察介入的界限》，載《行政法學研究》2019年第6期，第118頁。在自力救濟與公力救濟的銜接中，隱含著大量行政爭議發生的可能。

隨著《民法典》行政介入民事關系條款的實施，新類型的行政爭議與民事爭議交織現象會逐漸增多，這為激活行政訴訟“一并解決民事爭議”制度提供了契機。一段時間以來，行政審判實踐中的司法過于謙抑現象常常受人詬病。“司法謙抑是在依法審判的大前提下需要兼顧考量的，絕對不能將司法謙抑凌駕于依法審判之上。”〔29〕黃永維、郭修江：《司法謙抑原則在行政訴訟中的適用》，載最高人民法院行政審判庭編：《行政執法與行政審判參考》總第79輯，中國法制出版社2020年版，第11頁。面對不同性質爭議案件的發生，人民法院在堅持“把非訴訟機制挺在前面”的同時，還應當全面落實好立案登記制和訴權充分有效保護要求，發揮好司法解決爭議的最后防線作用，避免為片面追求訴前分流和調解率而拖延立案、拖延判決。

三、作為補強司法審查依據的《民法典》

就規范層面而言，人民法院在行政裁判活動中適用民事法律規范并非沒有明文依據。2014年修訂的《行政訴訟法》第63條規定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。”從法解釋學看，此處的“法律”表達的僅是法律規范的位階而非屬性，自然也就沒有完全排除民事法律規范的適用。最高人民法院2019年11月27日公布的《關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議規定》）則在多處直接提及人民法院審理行政協議案件對民事法律規范的“適用”或“參照適用”，如第12條規定“可以適用民事法律規范確認行政協議無效”，第25條規定“訴訟時效參照民事法律規范確定”，第27條規定“審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定”等。自2017年3月《民法總則》頒行以來，人民法院行政審判活動中不乏援引民事法律規范的案例。隨著《民法典》的實施，這種對司法審查依據的補強功能將進一步得到發揮。

（一）司法審查適用民事法律規范的實踐模式

行政案件的發生一般都具有復雜的社會背景，有時還與民事法律關系纏繞在一起。無論是對當事人訴訟請求和主張的回應，還是對案件裁判理由的充分闡述，人民法院在行政審判過程中都必須認真對待民事法律規范的適用。從行政審判實踐來看，這種適用呈現出兩種不同的模式，即“間接評述型適用”和“直接引用型適用”。

所謂間接評述型適用模式，是指人民法院在行政裁判過程中，對行政法律規范與民事法律規范的不同屬性和功能進行評述，在此基礎上提出支撐行政裁判的核心論據。例如，在“廣州德發房產建設有限公司訴廣東省廣州市地方稅務局第一稽查局稅務處理決定案”（以下簡稱“德發公司案”）的再審判決中，最高人民法院指出：“拍賣行為的效力與應納稅款核定權，分別受民事法律規范和行政法律規范調整，拍賣行為有效并不意味稅務機關不能行使應納稅額核定權，另行核定應納稅額也并非否定拍賣行為的有效性。保障國家稅收的足額征收是稅務機關的基本職責，稅務機關對作為計稅依據的交易價格采取嚴格的判斷標準符合稅收征管法的目的。如果不考慮案件實際，一律要求稅務機關必須以拍賣成交價格作為計稅依據，既可能造成以當事人意思自治為名排除稅務機關的核定權，還可能因市場競價不充分導致拍賣價格明顯偏低而造成國家稅收流失。因此，有效的拍賣行為并不能絕對地排除稅務機關的應納稅額核定權，但稅務機關行使核定權時仍應有嚴格限定。”〔30〕最高人民法院（2015）行提字第13號行政判決書。在“崔龍書訴豐縣人民政府行政允諾案”（以下簡稱“崔龍書案”）中，江蘇省高院指出：“對豐縣政府相關行為的審查，既要審查合法性，也要審查合約性。不僅要審查豐縣政府的行為有無違反行政法的規定，也要審查其行為有無違反準用的民事法律規范所確定的基本原則。法治政府應當是誠信政府。誠實信用原則不僅是契約法中的帝王條款，也是行政允諾各方當事人應當共同遵守的基本行為準則。”〔31〕《最高人民法院公報》2017年第11期。無論是“德發公司案”中稅務機關應納稅額核定權的行使不受拍賣行為效力限制，還是“崔龍書案”中民法誠實信用原則對行政允諾各方當事人的約束，法院在裁判中都展開了較為充分的評述論證，形成了富有特色的間接評述型適用模式。在前述“尚某案”中，法院針對案涉爭議之一的“生效離婚判決是否影響本案審理”時指出：“行政法與民法分屬不同的法律體系，前者貫徹依法行政原則，后者更強調意思自治。對于結婚登記行為的效力，依循行政法原則和民法原則分別加以判斷，由于關注和體現的基本價值不同，可能存在重大差異。”〔32〕江蘇省南通市經濟技術開發區人民法院行政判決書（2020）蘇0691行初325號。從這三個具有代表性的由不同層級法院審理的行政案件中可以看出，在加強裁判文書說理的過程中，一種于公私法精神評述之中適用民事法律規范的傳統正在生成。

所謂直接引用型適用模式，是指人民法院在行政裁判過程中，直接援引民事法律規范的具體條款作為裁判的論據。例如，在前述“北雁云依案”中，法院就在生效裁判中指出：“公民依法享有姓名權，公民行使姓名權屬于民事活動，既應當依照《民法通則》第99條第1款和《婚姻法》第22條的規定，還應當遵守《民法通則》第7條的規定，即應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。通常情況下，在父姓和母姓之外選取姓氏的行為，主要存在于實際撫養關系發生變動、有利于未成年人身心健康、維護個人人格尊嚴等情形。”〔33〕最高人民法院指導案例89號，該案裁判要旨援引的立法解釋條款已成為《民法典》第1015條。在最高人民法院近年來若干再審行政案件的裁判中，也不乏直接引用原《民法總則》具體條款的實例。〔34〕2021年1月20日，筆者在“北大法寶”司法案例系統中，以“民法總則”為關鍵詞，選擇“行政”作為案由、“最高人民法院”作為審判級別，共檢索獲得52個結果。經過篩選，獲得有效案例45個。其中，裁判文書中直接引用原《民法總則》具體條款的案例有22個，占比為49%。例如，在“薛天明等訴宜川縣人民政府等收購土地及房產決定案”〔35〕最高人民法院（2017）最高法行申7761號行政裁定書。中，最高人民法院根據原《民法通則》第43條，以及原《民法總則》第61條第2款有關“企業法人的法定代表人以法人名義從事的經營活動，其民事后果由企業法人承擔”的規定，否定了薛天明等107人的原告主體資格；在“電子藝界有限公司、國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政管理再審案”〔36〕最高人民法院（2019）最高法行再90號行政判決書。中，最高人民法院在解釋《商標法》第10條第1款第8項“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志”的含義時，引用了原《民法總則》第8條有關公序良俗原則的規定；在“陳榮華、江蘇省泰州醫藥高新技術產業開發區管理委員會再審審查與審判監督案”中，最高人民法院引用原《民法總則》第199條規定，認定陳榮華起訴要求行使合同撤銷權超過了法定期限。〔37〕參見最高人民法院（2019）最高法行申9923號行政裁定書。這些民事法律規范的補充性適用，在行政訴訟原告資格、起訴期限的判斷及不確定法律概念的解釋上都發揮了重要作用。

（二）司法審查適用民事法律規范的理想類型

在以保障《民法典》有效實施和推進法治政府建設為雙重目標的行政法與民法“法法銜接”〔38〕參見馬懷德：《民法典時代行政法的發展與完善》，載《光明日報》2020年6月3日，第11版。時代，人民法院行政審判活動如何科學援引民事法律規范尚待認真研究。上述行政審判實踐智慧為理想類型的民事法律規范司法適用提供了有益參考，還需要結合《民法典》條款的性質、行政訴訟制度的目的和行政訴訟類型的發展加以規范。2014年修訂的《行政訴訟法》在實現“行政行為”術語法定化的同時，也帶來了概念不確定性的難題。如果從中觀層面解讀法定的行政行為概念，行政處理和行政協議將成為行政行為概念之下最具現實意義的分類。〔39〕參見章志遠：《新〈行政訴訟法〉實施對行政行為理論的發展》，載《政治與法律》2016年第1期，第2-9頁。《民法典》條款的適用需要在行政處理之訴和行政協議之訴的具體場景中加以分析。總體來說，作為補強司法審查依據的《民法典》表現為“行政處理之訴中的補充適用”和“行政協議之訴中的參照適用”。

在傳統的行政處理之訴中，人民法院通過對合法性審查的堅守，實現行政訴訟制度解決爭議、保護權利和監督權力的使命。雖然引入了行政協議之訴，但2014年修訂的《行政訴訟法》的內容則完全適用于行政處理之訴。因此，《民法典》在行政處理之訴中主要發揮的還是一種“補充性”作用，旨在對依法行政提出更高要求。《民法典》作為公民權利的宣言書，為權利救濟請求權提供了更多規范依據，人民法院在行政審判中面對受案范圍、原告資格等問題時，就應當充分考量《民法典》的規定，避免簡單地將一些“依政策行政”的行為擋在法院門外。〔40〕在“青海華灝農牧科技發展有限公司與大通回族土族自治縣人民政府、大通回族土族自治縣自然資源局、大通回族土族自治縣農業農村局土地行政強制案”中，法院就以訴爭強拆行為是貫徹落實國務院“大棚房”問題專項清理整治行動執行政策性的處理行為為由駁回起訴，不僅使強拆行為的合法性無法獲得必要的司法審查，而且使遭受公權力侵犯的財產權益難以通過司法途徑尋求有效保護。參見青海省高級人民法院（2020）青行終77號行政裁定書。同時，在行政法總則缺位和相關領域行政法規范暫告缺失的情況下，《民法典》的一些實體性規范應當成為司法審查的補充性依據。以《民法典》第243條為例，該條對被征地農民的權利保障構筑起嚴密的防護之網，特別是其中有關“安排被征地農民的社會保障費用”“保障被征地農民的生活”“保障被征收人的居住條件”的規定，對于遏制行政征收權的濫用、切實保障失地農民的生存發展權和維護基層社會穩定具有壓艙石的作用，理應在集體土地征收行政案件的審理中得到補充性適用。同時，《民法典》涉行政性條款的實施還需要借助行政法規、規章甚至行政規范性文件形式加以落實。

新類型行政協議之訴的引入，打破了以往行政處理之訴一統天下的格局，同時也面臨司法審查特殊規則供給不足的挑戰。《行政協議規定》的頒行，延續了2014年修訂的《行政訴訟法》 “二分法”的思路，將起訴違法變更、解除協議的訴訟擬制為行政處理行為之訴，將起訴不依法履行、未按照約定履行的訴訟視為純粹的協議之訴。不過，其中“可以適用”“可以參照適用”“參照”的不同表述，也暴露出制定者的猶疑。〔41〕有學者不無擔心地提出，《行政協議規定》有關“參照”適用規定與《行政訴訟法》第101條“適用”規定之間似構成抵觸。參見章劍生：《行政訴訟中民事訴訟規范之“適用”——基于〈行政訴訟法〉第101條展開的分析》，載《行政法學研究》2021年第1期，第65頁。行政協議的入法，既面臨依法行政觀念的鞏固提升和弱化高權、促進公私合作生長的統籌之難，也面臨行政協議與民事合同差異化和共性化程度的區隔之難。在行政法學理與民法學理論爭不斷、行政審判與民事審判爭奪不息的當下，行政協議之訴中民事法律規范的適用尤需慎重。一個可能的理論解決方案是，立足功能主義的視角而非帶著行為要素的有色眼鏡去識別、區分不同的行政協議，探究相應的法律適用規則。如果說行政訴訟脫胎于民事訴訟尚可在訴訟程序方面“適用”《民事訴訟法》的相關規定，那么作為與行政處理行為相并列、與民事合同相去甚遠的行政協議在實體規則方面則只能是“參照”。由于行政協議統一立法為時尚早，《民法典》合同編的相關規定可以與《行政協議規定》結合起來，共同作為審理行政協議案件的依據。當然，在目前行政訴訟法所確立的二元結構行政協議爭議解決制度框架下，對民事法律規則的參照適用應以符合行政訴訟法立法目的為底線，避免依法行政原則被架空。