最高人民法院如何應對地方立法適用沖突

●彭 軍

由于立法主體多元化、立法者素質多樣化以及法律位階多層次等原因，〔1〕參見王貴松：《法院對法律沖突問題的應對：現狀與前瞻》，載《法商研究》2010年第2期，第66頁。致使我國立法之間的沖突頻發生。地方立法作為我國法律體系中的重要組成部分，隨著地方立法權不斷擴容，地方立法沖突尤其是與法律、行政法規等上位法之間的沖突引發學界廣泛關注。學界既有研究主要從立法層面進行探討，但近年來越來越多的學者提出應關注司法之維，并產出了諸多頗具分量的論著。有關地方立法的司法適用及其沖突問題，學界主要呈現出以下研究進路：其一，規范研究。這一進路主要聚焦于地方立法在司法審判中的地位、地方立法司法適用沖突的處理方式以及地方立法沖突與司法審查的關系等。其二，實證考察。這一進路一方面揭示地方立法司法適用的總體狀況，另一方面從地方立法司法適用沖突的基本特點、影響因素、存在的主要問題及其原因、完善路徑等方面具體考察運行狀況。其三，個案分析。這一進路主要針對“洛陽種子案”“甘肅酒泉案”“潘洪斌案”等地方立法司法適用沖突中的經典案例，以及有關該主題的指導性案例和《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）案例進行評述和分析。這些研究進路無疑對地方立法司法適用沖突的全面深入研究大有裨益，但是卻忽視了從最高人民法院（以下簡稱“最高法院”）這一重要行動者視角的專門研究。職是之故，有必要系統考察和分析最高法院如何應對地方立法適用沖突，從中歸納其在司法實踐中實現維護法制統一原則的特點和規律，以及其中值得關注的重要問題。需要說明的是，本文所探討的地方立法主要是省級和設區的市制定的地方性法規和地方政府規章等一般地方立法，而非經濟特區法規、自治條例和單行條例等特殊地方立法。

一、最高法院應對地方立法適用沖突的不同態度

針對地方性法規和地方政府規章適用沖突，最高法院的應對態度在時間上經歷了動態轉變過程，在對象上呈現出不同的評述類型。一方面，從時間維度看，最高法院在不同時期針對地方立法適用沖突的態度經歷了動態轉變過程。有學者經過梳理和研究最高法院針對地方各級法院的個案請示所作出的批復、答復及座談會紀要等各類規范性文件后發現，最高法院對法官在法律規范沖突中選擇適用權的態度經歷了從“基本否定”到“全面肯定”的轉變?！?〕參見張旭勇：《“不予適用”的依據與參照適用范圍——最高人民法院指導案例5號評析》，載《浙江社會科學》2013年第1期，第75-76頁。盡管地方人大常委會曾多次在個案中否定地方法院直接適用上下位法沖突處理規則維護法制統一，但最高法院對此問題的眾多批復并未否認過法院擁有直接適用該規則的權力。〔3〕參見黃金榮：《法院對上下位法沖突處理規則的適用及其限度》，載《環球法律評論》2016年第2期，第31頁。這些規律性的認識同樣適用于地方立法司法適用沖突領域。例如，1985年的《最高人民法院關于加強經濟審判工作的通知》（法（研）發〔1985〕28號）規定：“……如果發現地方性法規同憲法、法律、行政法規相抵觸，應向當地人民代表大會及其常務委員會提出。”據此可知，針對地方立法與上位法相抵觸問題，最高法院在實踐中直接要求審理法院將沖突提交當地國家權力機關處理，排除了地方法院的選擇適用權。因此，最高法院在改革開放初期基于審慎考量，對地方各級法院有關地方立法司法適用沖突的選擇適用權基本上秉持一種間接否定態度。后來，隨著司法改革不斷推進和司法能力日漸增強，最高法院通過各種形式的司法文件和司法案例全面肯定地方各級法院對地方立法適用沖突的選擇適用權，并總體上堅持了一種持續而堅定的態度。比如，1989年9月，針對遼寧省人大常委會制定的《實施土地管理法暫行辦法》相關條文與《土地管理法》相抵觸問題，最高法院在向全國人大常委會法工委征求意見時，通過傾向性意見支持地方法院運用選擇適用規則，很快其意見獲得后者支持。這表明最高法院試圖通過選擇適用權應對地方立法適用沖突，只是此時的肯定態度較為間接和謹慎。后來最高法院在司法實踐中通過不同形式的司法文件和司法案例明確允許甚至積極鼓勵地方各級法院運用“不予適用”模式，選擇適用上位法而非下位法，這種做法在指導性案例5號中體現得淋漓盡致?！?〕參見馬得華：《論“不予適用”：一種消極的司法審查——以〈行政訴訟法〉第63條和64條為中心的考察》，載《環球法律評論》2016年第4期，第68頁。

另一方面，從對象層面看，針對不同地方立法司法適用沖突問題，最高法院分別采取類型化的評述態度。具體而言，其一，針對地方性法規與上位法相沖突，最高法院僅使用審查力度較弱的措辭指明地方性法規與上位法之間的“相抵觸”“不一致”“超出”等，并要求下級法院選擇適用上位法，但對于與上位法相沖突的地方性法規不作出否定性評價，尤其是不宣布地方性法規無效。其二，針對地方政府規章與上位法相沖突，最高法院往往使用審查力度較強的措辭，認定地方政府規章因“沒有”或“缺乏”法律法規依據等事由而被排除適用，進而選擇適用上位法。有時甚至支持地方法院直接宣布地方政府規章無效，《公報》案例“泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權出讓糾紛案”〔5〕《最高人民法院公報》2000年第4期。即是典型例證。其三，針對地方性法規與部門規章相沖突，最高法院根據地方社會治理特征，創造性地運用“屬地優先規則”支持適用地方性法規?！?〕屬地優先規則并非《憲法》《立法法》所明確規定的沖突規則。《立法法》第86條第1款第2項一方面規定地方性法規與部門規章的沖突屬于法院報請裁決的酌定情形，即“不能確定如何適用時”才報請國務院提出意見；另一方面，又規定了地方性法規與部門規章沖突的具體裁決機制，即國務院認為應當適用地方性法規的，應當適用地方性法規；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人大常委會裁決。同前注〔1〕，王貴松文，第71頁。例如，針對道路運輸市場管理行政處罰法律適用問題，2003年的《最高人民法院關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（〔2003〕行他字第4號）支持了根據本地具體情況和實際需要制定的地方性法規的優先適用?！?〕最高人民法院所確立的“屬地優先規則”獲得了全國人大常委會法工委答復的直接確認。法工委作出的《關于部門規章與地方性法規規定的處罰幅度不一致，如何適用問題的答復意見》（復字〔2003〕15號）規定：“……根據上述規定，地方性法規與國務院部門規章對同一事項規定不一致，人民法院認為應當適用地方性法規的，可以適用地方性法規；認為不能確定如何適用時，可以依照《立法法》第86條第一款第二項的規定辦理?！薄度绾芜m用部門規章與地方性法規規定的處罰幅度不一致》，載全國人大常委會法制工作委員會編：《法律詢問答復（2000—2005）》，中國民主法制出版社2006年版，第110-111頁。因此，在應對地方立法司法適用沖突時，最高法院根據具體情形分別采取不同的應對態度。有時采取“不抵觸”標準，堅持合法性審查原則，這是一種力度較淺且寬松的審查，法院往往給予高度尊重；有時則采取“不適當”標準，堅持合法合理審查原則，這是一種力度頗深且嚴格的審查，法院甚至會宣布地方政府規章無效。

二、最高法院應對地方立法適用沖突的基本方式

最高法院在實踐中應對地方立法適用沖突的方式具有多樣性。最高法院在應對地方立法適用沖突維護法制統一過程中，除了通過訴訟程序和審判組織等方式以外，〔8〕參見陳樹森：《我國案例指導制度研究》，上海人民出版社2017年版，第135-138頁。還借助法律適用規則、沖突裁決機制和行使審查要求權等制度規則以及司法解釋和司法文件。此外，隨著最高法院的裁判規則供給模式由以抽象司法解釋為主的“一元制”模式到“抽象司法解釋+指導性案例”的“二元制”模式的轉變，〔9〕參見劉樹德：《最高人民法院司法規則的供給模式——兼論案例指導制度的完善》，載《清華法學》 2015年第4期，第81頁。指導性案例、《公報》案例、典型案例等司法案例也日益成為維護法制統一的重要方式。因此，最高法院在應對地方立法適用沖突中維護法制統一的基本方式，形成了一套包含制度規則、司法解釋和司法文件以及司法案例等的綜合性體系。

（一）制度規則是最高法院應對地方立法適用沖突的基本方式

制度規則是最高法院在應對地方立法適用沖突中維護法制統一的基本方式，主要包括訴訟程序、審判組織、法律適用規則和沖突裁決機制以及行使法規審查要求權等。訴訟程序作為最高法院維護法制統一的重要方式，主要是通過二審和再審等訴訟程序監督地方各級法院準確認定案件事實和正確適用法律，糾正錯誤的裁判。最高法院通過設置不同的審判組織，應對不同類型的法律規范適用沖突。當法律規范沖突涉及憲法等重大問題時，將案件提交最高法院審判委員會討論后再提請全國人大常委會處理，以期確保所作出的裁決具有權威性，保障法律適用統一，進而促進法制統一。

最高法院通過制度規則維護法制統一的實踐運作并沒有完全按照制度機制的規范表達運行，而是走向了迥然各異的發展方向，要么被基本貫徹實施，要么被直接架空，要么被變相改動。具體而言，其一，在最高法院通過地方立法適用沖突維護法制統一過程中，訴訟程序、審判組織和法律適用規則等方式基本得以貫徹實施。其二，最高法院將法律所賦予的審查要求權長期架空而怠于行使。2000年《立法法》制定時，全國人大就通過創設審查要求機制，希冀包括最高法院的五類國家機關共同協助全國人大常委會維護法制統一?！?0〕根據2000年《立法法（草案）》說明可知，創立審查要求機制的目的之一在于“為了維護法制的統一”。參見顧昂然：《關于〈中華人民共和國立法法（草案）〉的說明——2000年3月9日在第九屆全國人民代表大會第三次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2000年第2期，第133頁。然而令人遺憾的是，《立法法》實施20多年來，最高法院在司法實踐中沒有公開就地方性法規等法律規范沖突向全國人大常委會提出過法規審查要求的個案?！?1〕參見林彥：《法規審查制度運行的雙重悖論》，載《中外法學》2018年第4期，第940頁。最高法院之所以長期不愿針對時有發生的法規沖突行使審查要求權，其中的原因可以基于不同層面加以闡釋?！?2〕主要原因，一是由于五大國家機關都擁有立法權，最高人民法院一旦提出審查要求，則可能造成國家機關之間出現對抗狀態，容易誘發政治風險；二是由于審查啟動主體過多，且既無門檻限制也無程序控制，致使可操作性欠缺；三是申請程序本身與我國國家機關間關系處理的制度邏輯相背離；四是我國《立法法》的規定本身較為模糊，加之最高人民法院由于歷史因素所形成的謹慎態度。同前注〔11〕，林彥文，第943頁；張棟祥：《合憲性審查與法律規范審查體系的裂隙與銜接》，載《江西社會科學》 2019年第4期，第186頁；謝宇：《最高人民法院在合憲性審查中的現狀、困境與出路——兼對我國〈立法法〉第99條第1款解釋》，載《政治與法律》2020年第5期，第88-89頁。其三，最高法院對作為裁判依據的地方性法規加以變相改動。1989年頒布施行的《行政訴訟法》雖然經歷了多次修改，但是該法在2017年最近一次修改后依舊保留地方性法規作為法院審理行政案件裁判依據的規定（第63條）。然而，最高法院后來所制發的相關司法解釋和司法解釋性質文件卻要求法院在行政和民事審判中對地方性法規進行審查后才能適用，〔13〕參見《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》（法函〔1993〕16 號）和《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（法釋〔2009〕14號）第4、5條。這表明最高法院在司法實踐中業已變相改動了地方性法規的裁判依據地位。因此，無論是行政案件還是民事案件，地方性法規首先都要經過法院審查，只有不與上位法相抵觸才能適用，否則將被排除適用。最高法院在適用地方性法規時盡管并未嚴格遵循《行政訴訟法》的相關規定，但對維護法制統一發揮了積極作用。

（二）司法解釋和司法文件是最高法院應對地方立法適用沖突的基本方式

司法解釋和司法文件是最高法院在應對地方立法適用沖突中維護法制統一的重要方式。在應對地方立法適用沖突中，最高法院經常通過司法解釋和司法文件推進法制統一，并且呈現出以司法文件為主、司法解釋為輔的特征。

一方面，通過司法解釋應對地方立法適用沖突。在最高法院維護法制統一的具體方式上，不同于以美國為代表的判例拘束式和以法國為代表的判決撤銷式，〔14〕參見左衛民等：《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第7頁。我國采用的是一種司法解釋式的正規化釋法技術?！?5〕參見安晨曦：《最高人民法院如何統一法律適用——非正規釋法技藝的考察》，載《法律科學》2016年第3期，第50頁。根據2007年《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第6條之規定，司法解釋分為“解釋”“規定”“批復”和“決定”四種形式。具體到運用司法解釋在應對地方立法適用沖突中維護法制統一，最高法院主要借助“從一般到一般”的解釋和規定以及個案批復方式進行。

就前者而言，關于確認合同效力的依據，1999年的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號）第4條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據?！睋耍嗣穹ㄔ涸趯徖砗贤讣?，應當依據國家法律、行政法規而非地方性法規、行政規章確認合同無效，這是為了使認定合同無效的標準具有全國統一性，進而達致維護國家法制統一。又如，關于裁判文書引用地方性法規的方式，2009年的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（法釋〔2009〕14號）第4條、第5條〔16〕該《規定》第4條規定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”第5條規定：“行政裁判文書應當引用法律、法律解釋、行政法規或者司法解釋。對于應當適用的地方性法規、自治條例和單行條例、國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋或者行政規章，可以直接引用?！睂γ袷潞托姓门形臅謩e進行了規定，要求地方性法規在司法審判中必須經過法院的審查后方能適用。另外，2002年的《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》（法釋〔2002〕27號）有關法院審理國際貿易行政案件和2005年的《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕6號）有關農村土地征收補償費問題，都涉及地方立法司法適用沖突中的維護法制統一問題。

就后者而言，最高法院早在1986年的《最高人民法院關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》（法（研）復〔1986〕31號）中指出，人民法院在依法審理民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，可以引用與上位法不相抵觸的地方性法規，參照執行與上位法不相抵觸的地方政府規章，但不要引用。這表明法院對地方立法等規范性文件享有有限的審查權，但對于法院是否可以徑行不適用違反上位法的法律規范，該《批復》語焉不詳。

另一方面，通過司法文件應對地方立法適用沖突。地方立法司法適用沖突問題在最高法院法律規范司法適用沖突中屬于較小的問題，據此最高法院在應對該問題時，一般不會選擇專門的司法解釋，而更傾向于選擇頗具靈活性的“答復（意見）”“復函”“通知”“會議紀要”等司法解釋性質文件（非正規司法技藝），其緣由可能在于后者一方面有助于及時、有針對性地化解沖突，另一方面是基于規避指責、政治服從性、供給司法解釋再解釋應時性需求等考慮?！?7〕同前注〔15〕，安晨曦文，第58頁。通過梳理和分析最高法院應對地方立法適用沖突的相關司法文件發現，答復和會議紀要是其中最常用的兩種方式。

答復是最高法院應對地方立法適用沖突最多的方式，主要涉及公路交通、鹽業、公證、林業等領域。其中，有的關于地方性法規與上位法相沖突，有的關于地方政府規章與上位法相沖突，有的關于地方性法規和地方政府規章都與上位法相沖突，還有的關于地方性法規與部門規章相沖突，等等。具體而言，其一，當地方性法規與上位法相沖突時，最高法院的答復主要有如下形式。一是因地方性法規與上位法之間“不一致”而適用后者，如關于欠繳養路費能否扣押車輛的法律規范沖突問題〔18〕經廣西壯族自治區高院提請，最高人民法院于2001年發布的《最高人民法院關于對人民法院審理公路交通行政案件如何適用法律問題的答復》（〔1999〕）行他字第29號）規定：“人民法院審理公路交通行政案件涉及地方性法規對交通部門暫扣運輸車輛的規定與《中華人民共和國公路法》有關規定不一致的，應當適用《中華人民共和國公路法》的有關規定?！焙望}業行政處罰案件法律適用問題〔19〕經河南省高院提請，最高人民法院行政庭于2003年發布的《最高人民法院對人民法院審理鹽業行政案件中如何適用國務院〈國務院食鹽專營辦法〉第25條規定與〈河南省鹽業管理條例〉第30條第1款規定問題的答復》（法行〔2000〕36 號）規定：《河南省鹽業管理條例》第30條第1款關于對承運人的行政處罰規定，與《國務院食鹽專營辦法》第25條規定不一致，人民法院應當根據立法法相關條文精神進行選擇適用。；二是因地方性法規的規定“超出”上位法而適用后者，如關于林業行政處罰法律適用問題?！?0〕經重慶市高院提請，最高人民法院于2003年發布的《最高人民法院對〈關于秦大樹不服重慶市涪陵區林業局行政處罰爭議再審一案如何適用法律的請示〉的答復》（〔2001〕行他字第7號）規定：“《重慶市林業行政處罰條例》第22條第1款第（一）項關于沒收無規定林產品運輸證的林產品的規定，超出了《森林法》規定的沒收的范圍。人民法院在審理有關行政案件時，應當適用上位法的規定?！逼涠?，當地方政府規章的規定缺乏法律法規依據時，法院在審理案件中直接適用后者?！?1〕例如，1994年的《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字〔1993〕第5號）和1996年的《最高人民法院行政審判庭關于〈呼和浩特市廢舊金屬管理暫行規定〉的效力問題的答復》（〔1996〕行他字第23號）即屬于這一類型。其三，當地方性法規和地方政府規章都與上位法相沖突時，最高法院在答復中對上述地方立法都不予適用。〔22〕例如，在經營工業用鹽涉及行政許可和行政處罰案件中，經江蘇省高院提請，最高人民法院于2011年發布的《最高人民法院關于經營工業用鹽是否需要辦理工業鹽準運證等請示的答復》（〔2010〕行他字第82號）規定：上位法沒有設定工業鹽準運證這一行政許可，地方性法規或者地方政府規章不得設定該制度；上位法對經營鹽的批發業務沒有規定行政處罰，地方政府規章不能對該行為規定行政處罰。據此，法院在審理案件中應當選擇適用上位法。該《答復》所涉及的“魯濰案”，后來被最高人民法院遴選為案例指導5號，作為各級法院審理此類案件的參照。其四，當地方性法規與部門規章之間的規定不一致時，最高法院支持下級法院通過“優先適用規則”選擇適用前者，如關于道路運輸市場管理行政處罰法律適用問題?！?3〕經江蘇省高院提請，最高人民法院于2003年發布的《最高人民法院關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（〔2003〕行他字第4號）規定：“在國家尚未制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。”

會議紀要也是最高法院應對地方立法適用沖突的重要方式。會議紀要作為一種最低限度的適法共識，其實質內容既是與會者針對當前出現的新型、疑難、復雜案件所形成的多數意見，也是法官意見表達的共鳴策略或是意見交換的溝通結論。據此，會議紀要在適用中僅作為裁判理由的論證依據，表達弱約束力和低分量屬性?！?4〕同前注〔15〕，安晨曦文，第55-56頁。具體到最高法院運用會議紀要應對地方立法適用沖突問題，一般都是混雜在其他有關法律規范適用沖突的會議紀要之中。〔25〕比如，最高人民法院印發的《全國經濟審判工作座談會紀要》的通知（法發〔1993〕8號，1993年5月6日）、《全國民事案件審判質量工作座談會紀要》（法〔1999〕231 號，1999年11月29日）、《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會議紀要》（法〔2004〕96號，2004年5月18日）等。其中2004年的《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱2004年《紀要》）最具代表性和影響力。2004年《紀要》明確列舉了當下位法的規定不符合上位法的11種情形時，法院原則上應當適用上位法。該《紀要》雖然不具有法律效力，且僅限于處理行政案件適用法律問題，但卻首次系統表明最高法院對于地方立法等法律規范適用沖突問題所秉持的態度和所堅持的觀點。因此，2004年《紀要》反映出法院系統在法律規范適用沖突問題上達成的一些基本共識，盡管它主要針對行政審判領域，但是卻對所有訴訟領域法律規范適用沖突的處理都發揮著指引和借鑒作用。〔26〕同前注〔3〕，黃金榮文，第32頁。

此外，最高法院除了選擇答復和會議紀要這兩種常用形式以外，有時還會選用答復意見、復函等其他形式。〔27〕例如，《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》［（法函〔1993〕16號），1993年3月11日］和《最高人民法院行政審判庭對河南省高級人民法院〈關于應澤忠訴西峽縣交通局行政強制措施案的法律問題的請示〉的答復意見》（〔1998〕行他字第23號，1998年12月27日）。當然，“通知”“指導意見”等司法文件也是最高法院應對地方立法適用沖突的補充方式。〔28〕例如，1985年的《最高人民法院關于加強經濟審判工作的通知》［法（研）發〔1985〕28號］間接否定了地方法院針對與上位法相抵觸的地方性法規的自行選擇適用；2018年的《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（法發〔2018〕10號）要求地方立法等法律規范司法適用存在沖突的，裁判文書應當說明選擇的理由。

（三）司法案例是最高法院應對地方立法適用沖突的基本方式

最高法院在應對地方立法適用沖突中維護法制統一的基本方式，除了制度規則、司法解釋和司法文件以外，還時常借助指導性案例、《公報》案例等司法案例方式。通過司法案例方式維護法制統一，有助于彌補法律制度規則體系的缺陷，進而促進更加全方位地維護法制統一。

指導性案例是最高法院應對地方立法適用沖突最具權威性的案例方式。遵循“從個別到個別”路徑的指導性案例，是作為法律解釋工作機制和司法造法機制的案例指導制度的重要組成部分。〔29〕參見劉克毅：《法律解釋抑或司法造法？——論案例指導制度的法律定位》，載《法律科學》2016年第5期，第196頁?！白罡呷嗣穹ㄔ喊l布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！薄?0〕《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（法發〔2010〕51號）第7條。據此，指導性案例的規范效力強于《公報》案例、典型案例等其他公開案例?！?1〕關于指導性案例、《公報》案例、典型案例等各種公開司法案例在中國司法制度體系中的規范性效力問題的詳細探討和細致分析， 參見Wang Shucheng, Guiding Cases and Bureaucratization of Judicial Precedents in China, University of Pennsylvania Asian Law Review, Vol. 14, No. 2, 2019, p. 96-135.最高法院運用指導性案例應對地方立法適用沖突問題，不僅有助于在闡釋法意精微、統一法律適用尺度和規范自由裁量權等方面發揮重要功能，〔32〕參見江必新：《司法視域中的法學研究課題》，載《法學研究》2011年第6期，第10頁。而且助益于通過指導性案例的具體性和靈活性以因應轉型社會的變動性和復雜性。具體而言，指導案例5號，即“魯濰（福建）鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰案”，肯定了法院應對地方立法與上位法相沖突的選擇適用權；〔33〕具體分析，同前注〔4〕，馬得華文，第69-71頁。指導案例88號，即“張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運人力三輪車經營權案”，〔34〕該案原本入選2017年6月13日發布的“最高人民法院行政審判十大典型案例（第一批）”。認為四川省地方性法規已經明確對客運經營權可以實行有償使用，四川省交通廳制定的規范性文件雖然早于地方性法規，但該規范性文件對營運證實行有期限有償使用與地方性法規并不沖突，因此，該案例從正面明晰了地方立法司法適用沖突的邊界范圍；指導案例94號，即“重慶市涪陵志大物業管理有限公司訴重慶市涪陵區人力資源和社會保障局勞動和社會保障行政確認案”，指出《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》第19條、第21條依據國務院《工傷保險條例》進一步明確規定為“見義勇為受傷視同工傷，享受工傷待遇”。該條例上述規定與上位法的立法精神相契合，“有助于最大限度地保障勞動者的合法權益、最大限度地弘揚社會正氣”。最終法院在裁判中適用了該地方性法規。由此可知，最高法院確認了下級法院間接評述地方立法與上位法的關系，并支持后者將符合上位法立法精神的地方性法規作為共同裁判依據，對裁判文書釋法說理起到了補強作用。

自1985年創辦《最高人民法院公報》至今所刊載的典型案例（以下簡稱《公報》案例），雖然對地方各級法院不具有強制約束力，但卻發揮一定的指導作用。因此，《公報》案例無疑也是應對地方立法司法適用沖突的重要方式?！案＝ㄊ∷娍睖y設計研究院不服省地礦廳行政處罰案”〔35〕《最高人民法院公報》1998年第1期。是一起法院較早對地方性法規進行事實審查的案例。審理本案的福州市中院認為，由于《福州市地下熱水（溫泉）管理辦法》（屬于地方性法規）的規定沒有根據國家標準把溫泉按照溫度的不同區分出地熱和地下水，以致將部分地熱歸入地下水中，由此給這部分地熱確定的行政主管部門與法律、行政法規的規定不符。據此法院對違反上位法的地方性法規不予適用，最終支持了被告福建省地質礦產廳的行政處罰決定，判決原告福建省水利水電勘測設計研究院敗訴。有學者認為本案的制度創新在于“對地方性法規事實上的審查，對不明確規定的不適用”，其創新種類屬于“對《行政訴訟法》有關法律適用規定進行修正，默許法院有權對地方性法規等進行事實上的審查”?！?6〕余凌云：《法院如何發展行政法》，載《中國社會科學》2008年第1期，第94-95頁。關于地方政府規章與國家法律、行政法規相沖突的《公報》案例，例如，在“任建國不服勞動教養復查決定案”〔37〕參見《最高人民法院公報》1993年第3期。中，二審法院認為，國務院行政法規對勞動教養的適用對象已有明確規定，行政相對人的違法行為不屬于勞動教養法規調整的對象，但卻被地方政府規章納入到勞動教養的調整范圍，據此，法院不予參照適用與上位法相抵觸的地方政府規章。又如，“泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權出讓糾紛案”〔38〕參見同前注〔5〕。是《公報》案例公布的第一起公開宣告作為下位法的政府規章因抵觸上位法而無效的案例，審理該案的山西省高院二審認為，國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第14條沒有規定出讓金不予退還，且明確規定該行政法規由國家土地管理局負責解釋，但《山西省城鎮國有土地使用權出讓和轉讓實施辦法》（屬于地方政府規章）第11條卻規定了出讓金不予退還，后者規定“既未經行政法規授權，又與行政法規抵觸，是無效的”。據此，法院最終并未參照適用山西省的地方政府規章，而是直接適用國務院的行政法規進行裁判。

另外，最高法院制發的其他案例，對地方各級法院審理相關案件具有參考價值，故也是應對地方立法適用沖突的補充方式。例如，在最高人民法院再審的多起案件中，行政強制執行本來只能由法律設定，法律以下的包括地方立法等規范性文件均不得設定。但遼寧省地方性法規《大伙房飲用水水源保護條例》違反法律規定設定行政強制執行，而區政府依據該條例對行政相對人（即本案申訴人）所種植的農作物實施強制清理行為，沒有法律依據，超越法定職權。因此，最高法院認定一、二審判決屬于適用法律錯誤，最終裁定指令再審本案。〔39〕最高人民法院再審中此類案件較多，并且采取批量化方式作出裁定書，例如（2017）最高法行申6398號、（2017）最高法行申6399號、（2017）最高法行申6400號、（2017）最高法行申6401號、（2017）最高法行申6402號等。

三、最高法院應對地方立法適用沖突的策略選擇

法院作為重要的行動者和技術治理機關，在應對地方立法等法律規范司法適用沖突過程中，會積極采取或有效利用一系列策略。由于作為司法場域的制度環境深刻塑造了法院和法官的策略選擇行為，致使最高法院在實踐中采取多樣而綜合的策略應對地方立法適用沖突問題，這些策略選擇諸如激活選擇適用權明確權力基礎、創制裁判規則強化供給、運用多元化司法技術應對審判壓力和風險等。最高法院應對地方立法適用沖突的策略選擇，既是其作為審判機關化解糾紛的權威體現，也是其作為較弱勢國家機關策略性地應對制度環境的重要體現。因此，最高法院在應對地方立法適用沖突中所采取的不同策略選擇，是其行動邏輯的理性表達和實踐智慧的充分展現。

（一）激活選擇適用權明確權力基礎

由于我國《立法法》等相關法律僅規定了法律適用規則、法律沖突裁決規則等法律適用方法，并沒有明確賦予法院對沖突法律規范的查找權、審查權和選擇適用權等職權，致使地方各級法院在應對地方立法適用沖突時表現出畏首畏尾、無所適從的狀態，極大地影響司法裁判的效率和公正。據此，最高法院明確表示，法院對法律規范適用沖突的查找權、審查權和選擇適用權等權力是司法權的題中應有之義。以至于最高法院的梁鳳云法官指出，“對于下位法是否與上位法相符合的判斷權，乃是法院法律適用權力的題中之義。在下位法與上位法不一致（抵觸）時，法院有權力也有義務選擇適用上位法?！薄?0〕梁鳳云：《最高人民法院行政訴訟批復答復解釋與應用（法律適用卷）》，中國法制出版社2011年版，第356頁。與此同時，最高法院基于自身最高審判機關的權威地位，審時度勢、積極能動地采取應對策略，不僅通過制發司法解釋和司法文件、司法案例等不同方式確認法院的選擇適用權等職權，并在司法實踐中身體力行地踐行，而且還要求各級法院在司法審判實踐中依法準確地運用這些職權。

選擇適用權是指法院在審理具體案件過程中，享有審查地方立法等法律規范是否抵觸其上位法的權限，如果發現存在抵觸情形，則有權排除適用與上位法相抵觸的地方立法等法律規范,進而徑行選擇適用上位法?！?1〕有學者對“選擇適用”和“不予適用”作出區分，認為前者又可以進一步類型化為“不予適用下位法”（消極地）與“選擇適用上位法”（積極地）；而后者是指“當下位法抵觸上位法時，法院不是選不選擇的問題，而是應當、必須適用上位法”。故其可稱作“應當適用上位法”模式。同前注〔4〕，馬得華文，第60頁。法院的選擇適用權是司法權的應有之義，屬于法律的具體解釋和適用范疇，其個案效力并不當然導致被排除適用的法律規范抽象地歸于無效。不過，法院行使選擇適用權時盡管擁有一定的自由裁量權，但是必須要秉持審慎和克制態度，不得有悖于法律原則和精神?！?2〕參見孔祥俊：《論法官在法律規范沖突中的選擇適用權》，載《法律適用》2004年第4期，第2-3頁；季金華：《法律規則沖突的司法解決機制》，載《南京社會科學》2015年第8期，第102頁。最高法院激活選擇適用權，在與全國人大常委會法工委或/和國務院法制辦（局）的多輪請示答復互動中，日益獲得后者的默認和支持。然而，選擇適用權在實踐運作中為法院應對地方立法適用沖突提供堅實權力基礎的同時，也難免招致一些質疑和批評，甚至認為最高法院激活選擇適用權是一種違法的自我賦權行為。

（二）創制裁判規則強化供給

盡管最高法院通過激活選擇適用權為地方各級法院明確了權力基礎，但是后者在司法實踐中依然會因規則欠缺而無法有效應對地方立法適用沖突。據此，通過創制裁判規則強化供給就顯得尤為必要和緊迫。

為應對地方性法規與部門規章相沖突問題，最高法院支持并確認了地方法院所創設的“屬地優先規則”。根據《立法法》第95條第1款第2項〔43〕《立法法》第95條第1款第2項規定：“地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決”。規定，作為近位階關系的地方性法規與部門規章之間發生沖突，屬于法院報請裁決的酌定情形，其前提條件是法院“不能確定如何適用”。也即如果法院能夠確定如何適用時，則可以自行處理；如果不能確定如何適用時，則應當按照相應程序提請解釋、裁決。然而，司法實踐中，法院對這一標準常常存在疑惑，拿捏不準，致使其在應對地方性法規與部門規章相沖突時無法準確選擇適用法律規范。對此，有的法院創設出應對地方性法規與部門規章相沖突的“屬地優先規則”，這種新的法律適用規則經最高法院確認，在全國法院中業已成為普遍適用的裁判規則。

“屬地優先規則”是指在國家法律、行政法規就相關事項尚未立法之前，如果地方性法規是就中央統一管理以外的事項并根據本地具體情況和實際需要制定的，盡管其規定與已有的部門規章內容不一致，但法院可以優先選擇適用本地區的地方性法規作為裁判依據?！?4〕同前注〔6〕。例如，在江蘇省高級法院提請關于道路運輸市場管理行政處罰法律適用問題中，最高法院于2003年作出的《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（〔2003〕行他字第4號）規定：“在國家尚未制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規?！蓖ㄟ^該《答復》可知，首先，最高法院并沒有簡單地認定地方性法規與部門規章的效力誰高誰低，而是區分了其管理的內容和范圍?！?5〕參見劉德權主編：《最高人民法院司法觀點集成》（行政、國家賠償卷），人民法院出版社2010年版，第348頁。其次，運用“屬地優先規則”的前提條件是國家法律、行政法規就相關事項尚未制定立法，而地方性法規與部門規章對此已有規定但存在沖突。最后，法院可以優先適用的地方性法規，屬于中央統一管理以外的事項，是根據本地具體情況和實際需要制定的。故此，最高法院通過發揮積極能動策略在該答復中創造性地確立了“屬地優先規則”，支持地方法院優先適用根據本地具體情況和實際需要制定的地方性法規。顯而易見，最高法院所確立的“屬地優先規則”，不僅為法院處理地方性法規與部門規章相沖突等類似問題提供了確定性的裁判規則，而且也為《立法法》第95條第1款第2項中的“不能確定如何適用”這一條件的界定和解釋作出了有效補充。

（三）運用多元化司法技術應對審判壓力和風險

由于中國獨特的黨政體制，致使法院系統和政治系統與其是一種結構耦合性關系，毋寧是一種嵌入性關系?！?6〕參見鄭智航：《黨政體制塑造司法的機制研究》，載《環球法律評論》2020年第6期，第10頁。據此，法院或法官往往會運用多元化的司法技術應對法律規范適用沖突。這些技術理性不僅有利于在審判中紓解壓力和規避風險，而且也助益于推進融合了法律效果和社會效果二元結構的司法效果。

具體到應對地方立法司法適用沖突時，法院或法官主要運用以下多元化司法技術應對審判壓力和風險。一是利用既有的體制排解壓力和規避風險。在司法審判中，我國法律規定了許多體制制度，有些可以被法院或法官用來排解壓力和規避風險?！?7〕參見張洪濤：《中國法院壓力之消解——一種法律組織學解讀》，載《法學家》2014年第1期，第19頁。例如，由于作為個體意義上的法官（法官個體）與作為組織結構意義上的法院（法院整體）在面臨外在壓力和風險時，一般會表現出不同的應對策略和行為邏輯，據此，當應對地方立法適用沖突遇到不確定性風險和壓力時，法官個體往往會借助所依附的法院整體消解工作壓力和規避職業風險，進而維護自身安全和利益。

二是在裁判文書中利用自身所掌握的司法技術規避審判風險。在具體審判中，法官以裁判文書規避風險主要遵循慎言原則（包括最小認定原則和最少論述原則）和盡量少回應或不回應原則?！?8〕參見錢大軍、劉明奎：《論法官的裁判文書風險規避策略》，載《廣東社會科學》2019年第6期，第226-229頁。據此，法官在裁判文書中針對原被告所提出的地方立法適用沖突訴求時，可能會進行簡單回應甚至直接不予回應，或者在文書說理上秉持不說、少說和慎說的態度。

三是通過與外部主體的互動協作補強決策正當性和規避風險。最高法院針對地方法院報請的有關地方立法適用沖突案件，有時自行處理，有時先向外在權威主體征求意見，然后根據后者的支持再給予請示的地方高院正式答復。首先，當地方性法規與法律相沖突時，最高法院一般會向全國人大常委會法工委征求意見。例如，早在1989年，針對遼寧省高級人民法院關于該省實施土地管理法的地方性法規與《土地管理法》相抵觸問題的請示，最高法院經研究后又向全國人大常委會法工委征求意見，〔49〕最高人民法院在征求意見中指出：遼寧省制定的《實施土地管理法暫行辦法》第26條增加對非法占地建住宅的行為進行罰款的規定以及第26條限制鄉級人民政府行使政處罰權的規定，分別與《土地管理法》第45條和第52條的規定相抵觸，應適用后者的規定。法工委很快于同年11月同意了最高法院在征求意見中的觀點。〔50〕參見《全國人大常委會法制工作委員會關于地方性法規與國家法律相抵觸應如何執行的答復》，載《全國人大常委會法制工作委員會關于如何理解和執行法律若干問題的解答（一）》（1988年4月25日）。其次，當地方性法規與行政法規相沖突時，最高法院一般會向國務院法制辦（局）征求意見。比如，1999年8月，針對上海市高級法院關于審理公證行政案件中適用法規問題的請示，最高法院經征求國務院法制辦的意見后答復認為，作為地方性法規的《上海市公證條例》與作為行政法規的《公證暫行條例》兩者規定不一致時，人民法院應當選擇適用后者。〔51〕參見《最高人民法院行政審判庭對〈關于審理公證行政案件中適用法規問題的請示〉的答復》（法行〔1999〕4號）。最后，當地方性法規與法律和行政法規都相沖突時，最高法院一般會向全國人大常委會法工委和國務院法制辦（局）同時征求意見。譬如，1993年3月，針對福建省高級法院關于該省實施《漁業法》辦法（屬于地方性法規）的規定與法律和行政法規不一致的請示，最高法院經研究后同時征求全國人大常委會法工委和國務院法制辦（局）的意見，然后根據后者的答復認定福建省地方性法規所規定的“未取得捕撈許可證擅自進行捕撈或者偽造捕撈許可證進行捕撈，情節嚴重的，可以沒收漁船”，與漁業法對此種情況可以“沒收漁具”的規定不一致，據此要求地方法院在審理此類行政案件中“應當執行法律和行政法規的規定”?！?2〕《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》（法函〔1993〕16號）。又如，2011年1月，針對江蘇省高級法院關于魯濰（福建）鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰及行政賠償一案的請示，最高法院經研究并征求全國人大法工委及國務院法制辦（局）意見，在答復中認為，地方性法規或者地方政府規章不能違背法律、行政法規的規定設定工業鹽準運證制度（行政許可），地方政府規章不能對上位法沒有規定的行為進行行政處罰?！?3〕參見《最高人民法院關于經營工業用鹽是否需要辦理工業鹽準運證等請示的答復》（〔2010〕行他字第82號）。因此，上述案例都表明，最高法院在應對地方立法適用沖突時，通過與外部權威主體的互動協作，既有利于其決策的正當性和可接受性，也有助于緩解甚至規避潛在風險，維護自身安全和利益，進而實現政治效果、法律效果和社會效果的有機統一。

四、最高法院應對地方立法適用沖突的實踐反思

通過梳理和分析最高法院應對地方立法適用沖突在不同態度、基本方式和策略選擇等方面的實踐樣態，可以從中歸納出其總體上實現了維護法制統一原則。但是，如果細致審視最高法院維護法制統一的實踐運作過程，則會發現這一過程在權力基礎、制度規范和程序運作等方面出現了一些值得關注的具體問題。這些具體問題的全面把握和有效闡釋，對于最高法院在應對地方立法適用沖突過程中更好地維護法制統一大有裨益。

（一）權力基礎不清晰引發諸多新問題

法院應對地方立法適用沖突所享有的查找權、審查權和選擇適用權等權力，應當說是維護法制統一的應有之義。然而，針對這些職權，學界對其權力基礎存在較大爭論，而其權力主體運作實踐亦不盡如人意，引發諸多值得關注的新問題。

首先，權力范圍不清晰。法院擁有明確清晰的職權應對地方立法適用沖突是保障法制統一的內在要求。通過分析發現，最高法院在處理地方立法適用沖突時存在權力范圍不清晰問題，影響了維護法制統一。關于法院是否享有應對地方立法適用沖突的查找權、審查權和選擇適用權等權力，學界存在否定和肯定兩種針鋒相對的不同觀點。持否定觀點的學者要么基于我國現行的政治體制等約束條件，認為法院既無司法審查權，也無法律沖突選擇適用權，而僅有對法律沖突進行懷疑并報請有關部門裁決的權力；〔54〕參見胡錦光：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，第98-101頁。要么基于應對沖突的處理方式，認為當地方性法規與上位法相抵觸時，法院無權直接拒絕適用前者，只能中止案件審理并逐級層報有權機關進行審查，待后者做出審查結果后再恢復案件審理。〔55〕參見李克杰：《法院有權拒絕適用地方性法規嗎？》，載《南方都市報》2003年11月8日，第A02版。秉持肯定觀點的多數學者則從不同視角闡述了法院的查找權、審查權和選擇適用權等職權。例如，有學者認為法官享有查找法律的權力，而其權力正當性理由之一是維護法律統一的需要；〔56〕參見周永坤：《論法官查找法律的權力》，載《法學》2004年第4期，第121頁。有學者認為法院對上下位法律規范沖突的判斷權構成了法院的一項法律義務；〔57〕同前注〔3〕，黃金榮文，第32頁。還有學者認為法院選擇適用權是司法權的應有之義和法院應承擔的法定義務，法院在個案中依照憲法法律的規定對法律規范性文件作出評判，但不得宣布其無效；〔58〕同前注〔42〕，孔祥俊文，第2頁；同前注〔1〕，王貴松文，第73頁。更有學者甚至認為法院有權審查和“不予適用”與上位法相沖突的法律規范（法律除外），并將“不予適用”視為一種具有個案效力的消極司法審查?！?9〕同前注〔4〕，馬得華文，第61頁；馬得華：《“反多數難題”在中國：法院有權審查地方性法規嗎》，載《政治與法律》2016年第10期，第133頁。因此，法院應對地方立法司法適用沖突在理論上的權力范圍不清晰，致使最高法院的查找權、審查權和選擇適用權等權力在實踐中遭遇困境，應當說是不難理解的。

其次，權力性質不明確。明確法院應對地方立法適用沖突的權力性質，是保障法制統一的理論前提。司法實踐中法院應對地方立法適用沖突的權力性質出現較大分歧，與法學理論界針對法院處理法律規范沖突所享有的查找權、審查權和選擇適用權等權力性質存在不同理解密切勾連。例如，有學者指出，法院在個案中的法律規則選擇適用權，仍然未超出法律的具體解釋和適用范疇；〔60〕同前注〔42〕，季金華文，第102頁。有學者則提出，法院所享有的法律規范沖突審查權實質上就是一種對規范性法律文件的司法審查權，其在效果上與多數西方國家法院的司法審查權頗為相似；〔61〕同前注〔3〕，黃金榮文，第29頁。黃金榮并且指出，上下位法沖突之所以比其他類型的法律沖突爭議更大，很大一個原因在于，法院對前者的處理帶有很強的權力隱喻，而對后者的適用則更具有單純的技術性質。據此，無論是理論界還是實務界，爭議焦點都是集中在上下位法沖突領域而不是其他法律沖突領域，這應該是很容易理解的。見同文，第31頁。與之相反，有學者卻認為，法院對法律規范沖突的審查權與西方國家司法審查權是形同質異的關系?！?2〕參見梁洪霞：《法律規范沖突的法院審查及其協同機制》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2019年第12期，第36-39頁。之所以出現上述截然相反的觀點，一方面與研究者的分析視角相關聯，另一方面也與這些權力的理論內核不清晰不無關系。

最后，權力主體不堅定。最高法院和地方各級法院是享有法律規范沖突查找權、審查權和選擇適用權等權力的重要主體，而最高法院則是其中最重要的推動力量。由于法院在法律規范沖突查找權、審查權和選擇適用權的權力范圍和性質等方面存在模糊不清，加之面臨較大的政治風險和承受沉重的外在壓力，致使法院怯于或者謹慎處理地方立法，尤其是地方性法規的適用沖突問題?！?3〕有研究者通過對我國行政審判中的“不予適用”模式的實證研究，發現法院在實踐中不予適用地方立法的情形偏少。參見張華：《我國行政審判“不予適用”模式考察——基于118份已公開裁判文書的實證分析》，載《依法行政和法治政府建設——第九屆法治河北論壇論文集（上）》（2018.7.10），第30-31頁。例如，地方各級法院經常將自己本來可以且能夠處理的地方立法沖突案件逐級層報上級法院乃至最高法院解釋、裁決，而最高法院也經常針對此類沖突問題向全國人大常委會法工委或/和國務院法制辦（局）征求意見，但后者所提供的對具體法律適用問題的答復僅屬于“意見”，不具有正式的法律效力，從法理上看對最高法院僅具有參考價值，并且屬于內部機構的上述兩個部門在法律上并不能代替全國人大常委會或國務院行使職權?！?4〕同前注〔3〕，黃金榮文，第28頁。因此，法院處理地方立法適用沖突的行為邏輯一方面出于補強正當性基礎，另一方面也從側面揭示出包括最高法院在內的法院系統行使法律規范沖突查找權、審查權和選擇適用權等這些重要權力是為了規避風險和自我保全，抑或是自身缺乏充足、堅定的信心。

（二）制度規范不健全導致的民意基礎和運行效果等問題

最高法院在應對地方立法適用沖突過程中，意欲有效推進法制統一，需要健全的制度規范。然而通過考察最高法院維護法制統一的具體實踐運作，可以發現其中存在制度環境不順暢、規范表達不完善以及保障措施不充分等問題。

第一，制度環境不順暢。法院實現維護法制統一原則，有賴于良好的制度環境，因為司法制度環境異化往往導致實用主義盛行?！?5〕參見侯明明：《中國司法回應社會的方式、策略及其風險與出路》，載《法商研究》2020年第1期，第119頁。一方面，我國司法在整個國家政治架構中處于較弱勢地位，主要體現在：一是法院由同級人大產生，對它負責，受它監督，地方人大及其常委會認為其制定的地方性法規應當作為同級法院的裁判依據，這使得地方法院一般不敢對法規加以審查甚至否定。二是由于我國長期浸淫于“強行政—弱司法”環境之中，地方行政機關借助財政和人事等手段影響司法機關，致使法院在司法審判中對地方政府規章有所忌憚，抱持謹慎保守態度。據此，當應對地方立法司法適用沖突時，地方各級法院為了規避不必要的風險，往往會采取一種向上級法院甚至最高法院轉嫁風險的實用主義策略。盡管最高法院由于超脫地方影響較容易采取更加靈活多樣的化解策略，但針對地方性法規有時也不敢怠慢，而是秉持一種慎重態度。另一方面，地方法院與同級人大及其常委會針對地方性法規的司法適用問題，曾發生過多次正面的權力碰撞，尤其是“洛陽種子案”所帶來的嚴重后遺癥，〔66〕參見河南省洛陽市中級人民法院（2003）洛民初字第26號民事判決書。致使最高法院在內的法院系統愈加趨向實用主義，逐漸形成了對地方立法進行選擇適用，但對其效力不予置評的策略，同時注重地方立法司法適用中的法律化與政治化相結合特征。因此，最高法院通過應對地方立法適用沖突維護法制統一，應當全面深入地把握我國的司法制度環境。

第二，規范表達不完善。我國《憲法》《立法法》《人民法院組織法》等法律規范針對維護法制統一僅作了原則性規定，但就法院應對法律規范沖突的查找權、審查權和選擇適用權等權力缺乏明確、具體規定。1981年《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》授權最高法院就“審判工作中具體應用法律、法令的問題”制定司法解釋的規定，〔67〕《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》第2條規定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。”是否涵攝最高法院應對法律規范沖突的查找權、審查權和選擇適用權等權限，也是不得而知的。故此，法律針對最高法院應對地方立法適用沖突的授權不夠明確，致使司法解釋的合法律性孱弱應當說在情理之中。針對實踐中出現的“司法解釋立法化”等問題，2015年修訂的《立法法》新增第104條作為限權條款來加以積極回應，〔68〕參見《立法法》（2015）第104條第1款：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！钡撓拗菩砸幎ㄈ匀晃磳ψ罡叻ㄔ簯獙Ψ梢幏稕_突的權限進行明確界定。盡管缺乏法律規范上的明確規定，但最高法院在實踐中通過司法解釋和司法文件自我賦權，或者借助指導性案例和《公報》案例等司法案例進一步確權，要求本院和地方各級法院通過法律規范沖突的查找權、審查權和選擇適用權等職權維護法制統一，只不過最高法院的賦權和確權行為尚待具有廣泛民意基礎的最高權力機關的權威認可。

第三，保障措施不充分。最高法院要實現維護法制統一，有賴于內外在方面的保障措施的支撐作用。在地方立法司法適用沖突中，最高法院通過司法解釋和司法文件以及司法案例等多種方式要求地方各級法院行使查找權、審查權和選擇適用權等權力，以期促進法制統一。然而地方各級法院在實踐運作中并未如最高法院最初所預想的軌跡發展，而是表現出一種消極、謹慎的適用態度。為何會出現上述尷尬窘境？其中的重要原因在于缺乏配套的保障措施。具體而言，一是法院應對地方立法適用沖突的查找權、審查權和選擇適用權等諸權力，僅是最高法院要求行使的權力，缺乏國家憲法法律的明確規定；二是這些權力的本質屬性、內在結構、主要內容及權限范圍等基礎理論問題尚待廓清和闡釋；三是這些權力僅是一種任意性規定，而非強制性司法義務，〔69〕有關司法義務理論的詳細闡述，參見孫海波：《司法義務理論之構造》，載《清華法學》2017年第3期，第165-184頁。如果各級法院不積極行使，并不需要承擔相應的不利后果；四是最高法院針對這些權力并未設置相關的程序要求，致使地方各級法院無法有效啟動程序，更遑論準確地行使權力；五是最高法院并沒有為地方各級法院行使這些權力鋪平道路，營造良好的制度環境。因為河南、福建、甘肅等地法院在應對地方立法適用沖突時招致了當地權力機關的強烈反對，這些“不愉快”的經歷猶如恐怖的幽靈盤旋在法院上空，也恰似高懸的“達摩克利斯之劍”時刻將要刺痛法官的敏感神經，而最高法院并未通過各項配套保障措施消除地方各級法院行使權力的恐懼和不安。因此，最高法院維護法制統一的保障措施不充分，反過來勢必影響其運行的內在動力和外在效果。

（三）程序運作不合理產生的治理效率問題

法院通過應對地方立法適用沖突維護法制統一，除了需要明確的權力基礎和健全的制度規范等實體條件，還端賴于合理的程序運作機制?？傮w而言，最高法院應對地方立法適用沖突的運作程序是有章可循，具有合理性。但是在考察和分析征求意見程序的實踐樣態后發現，其仍然暴露出諸多程序運作不合理的問題。

其一，征求意見標準不統一。最高法院在收到各地高級法院層報的地方立法適用沖突請示后，如何確定向全國人大常委會法工委或/和國務院法制辦（局）征求意見，這在實踐中形成了一定標準。具體而言，當地方立法與全國人大及其常委會制定的法律相沖突時，最高法院一般會征求全國人大常委會法工委的意見；當地方立法與國務院制定的行政法規相沖突時，最高法院一般會征求國務院法制辦（局）的意見；當地方立法與法律和行政法規都相沖突時，最高法院則向全國人大常委會法工委和國務院法制辦（局）同時征求意見；當出現地方立法司法適用沖突的其他情形時，最高法院一般會自行處理，并未征求全國人大常委會法工委或/和國務院法制辦（局）的意見。最高法院向其他機關征求意見是在工具主義和實用主義的策略考量基礎上，選擇一種程序化的操作模式達致補強正當性基礎和規避審判風險，這種策略選擇原本是值得理解和同情的。然而，最高法院有時會針對相同或近似的案件多次重復征求意見，或者有時征求意見，有時自行處理。因此，這種隨意任性、缺乏統一性標準的征求意見在今后應當加以有效規制。

其二，答復文書形式不一致。司法文書形式的一致性是實現司法高效管理的內在要求，也是建設社會主義法治國家的應有之義。在最高法院通過地方立法適用沖突維護法制統一過程中，其作出的答復文件在形式上總體而言是一致的，符合法治精神，但是在答復的主體名義和文書名稱等方面仍然存在一些不一致的問題，需要引起重視并加以完善。就主體名義而言，針對地方立法與上位法相沖突，如果要否定的地方立法屬于一般性問題，一般會以最高法院的名義答復請示的高級法院；〔70〕例如，《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》（法函〔1993〕16號）、《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字〔1993〕第5號）、《最高人民法院關于經營工業用鹽是否需要辦理工業鹽準運證等請示的答復》（〔2010〕行他字第82號）。如果要否定的地方立法屬于特定性問題，一般會以最高法院行政庭的名義答復請示的高級法院，〔71〕例如，《關于〈呼和浩特市廢舊金屬管理暫行規定〉的效力問題的答復》（〔1996〕行他字第23號）、《對〈關于審理公證行政案件中適用法規問題的請示〉的答復》（法行〔1999〕4號）。但有時也以最高法院的名義答復；〔72〕例如，《對〈關于秦大樹不服重慶市涪陵區林業局行政處罰爭議再審一案如何適用法律的請示〉的答復》（〔2001〕行他字第7號）、《關于河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米種子代繁合同糾紛一案請示的答復》。另外，在相同或類似案件中，可能會出現以不同主體名義答復的不一致現象?！?3〕例如，關于欠繳養路費能否扣押車輛的法律規范沖突，最高法院和最高法院行政審判庭分別作出《關于對人民法院審理公路交通行政案件如何適用法律問題的答復》（〔1999〕行他字第29號）和《關于養路費征稽部門能否扣押車輛問題的答復》。就文書名稱而言，最高法院在回復請示的高級法院時，一般以“答復”的形式作出，但是在有的情況下用“答復意見”“復函”等文書名稱作出?！?4〕例如，《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》（法函〔1993〕16號）、《最高人民法院行政審判庭對河南省高級人民法院〈關于應澤忠訴西峽縣交通局行政強制措施案的法律問題的請示〉的答復意見》（〔1998〕行他字第23號）。其中的緣由，還有待繼續深入研究。

其三，答復文書內容不規范。司法文書的具體內容是表達司法機關對案件態度和評判結果的重要表現形式。最高法院答復請示的高級法院的文書內容在總體上是規范有序的，契合法治的內在要求，但有時卻會出現一些不一致、不規范問題。例如，關于個體診所是否應向工商行政部門辦理營業執照的法律適用問題，在國家尚未制定法律、行政法規情形下，最高法院確認除卻需要全國統一規定的事項，地方性法規根據本行政區域的具體情況所作出的規定，可以優先適用。但是最高法院針對這一相同案件，在答復文書內容中卻作出不同解釋。例如，1999年1月19日，最高法院行政審判庭發布的《對吉林省高院“關于個體診所是否應向工商行政部門辦理營業執照的請示”的答復》（〔1996〕法行字第14號）規定：“……可參照地方性法規的具體規定辦理?！比欢?，2002年7月31日，最高法院行政審判庭《對個體醫療機構是否應向工商行政管理機關辦理注冊登記的問題的答復》（〔2002〕行他字第8號）卻規定：“……可依據地方性法規的具體規定辦理?！睘楹味潭處啄曜罡叻ㄔ旱拇饛臀臅鴥热輹霈F從“參照”到“依據”的轉變？其中的原因真是百思不得其解。

五、最高法院應對地方立法適用沖突的理論邏輯

為了進一步推進法制統一，最高法院在應對地方立法適用沖突過程中應當遵循以下理論邏輯，即在能動主義與自我克制、原則性與靈活性、立法監督與司法審查之間應對地方立法適用沖突。

（一）在能動主義與自我克制之間應對地方立法適用沖突

在應對地方立法適用沖突過程中，最高法院積極、能動地采取了一些維護法制統一的措施，取得了一定的社會效果。例如，當地方性法規與法律、行政法規相沖突時，《立法法》僅規定了法律、行政法規和地方性法規之間的效力位階關系，但最高法院為了安全性和正當性起見，往往在實踐中向其他權威主體征求意見，并根據后者的意見最后作出答復。司法自我克制要求法院基于法定的權限、按照法定的程序行使司法職權。最高法院在應對地方立法適用沖突過程中，享有法律規范沖突的查找權、審查權和選擇適用權等權力，但這些權力的地位屬性、主要內容、具體程序等缺乏法律的明確規定。故此，最高法院在行使這些權力時應當恪守權力邊界和秉持克制態度，遵循司法自身的特點和規律，防止司法滑向恣意和專斷的深淵，真正成為憲法法律的捍衛者。

為了在部分能動與部分克制之間更好地彌合法律與社會的差距，〔75〕參見［以］巴拉克：《民主國家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第254頁。實現司法的形式合理性與實質良善性之間的統一，有必要對地方立法司法適用沖突問題的相關內容加以完善。首先，應當實現權力法治化。通過在憲法、立法法、訴訟法、法院組織法等憲法法律中明確規定法院所享有的法律規范沖突的查找權、審查權和選擇適用權等職權，并對這些權力的基本屬性、主要內容、具體程序等加以明確規定。比如，促使“不予適用”從個案意義上升到普遍意義，并設置全國人大常委會對法院尤其是最高法院不予適用的地方性法規進行審查的救濟程序；〔76〕參見王建學：《法規審查要求權的規范闡釋及其歷史契機》，載《法學家》2019年第3期，第11頁。推動法院對地方立法沖突的選擇適用權日漸成為實質意義上的司法審查權。其次，應當規范最高法院與全國人大常委會和國務院的互動協同關系。通過法律確認最高法院在實踐中所形成的征求意見策略，并對其中的具體內容和程序要求加以規范。最后，應當規范最高法院與高級法院請示答復的內容和程序。統一最高法院作出的答復內容，避免不同時期和不同司法文件針對相同事項作出不一致規定；完善最高法院答復文書的形式和程序，主要涉及主體名義、文書類別、文書名稱等內容。

（二）在原則性與靈活性之間應對地方立法適用沖突

最高法院在應對地方立法適用沖突過程中，總體上遵循了維護法制統一的原則，使得地方立法與上位法保持一致，將與上位法相沖突的地方立法通過過濾裝置篩選出來，借助選擇適用權等方式加以規制。然而，由于國家立法是一種具有原則性、抽象性和概括性的“框架式立法”，無法準確反映地方具體特點和有效解決地方實際問題。因此，最高法院在應對地方立法適用沖突時，一方面堅持維護國家法制統一原則，另一方面兼顧地方治理的靈活性。換言之，在總體遵循國家法制統一的基礎上，最高法院積極支持根據本地區的具體情況和實際需要制定出體現地方特色的地方立法，進而平衡維護法制統一與發揮地方立法積極性、主動性和創造性之間的張力，實現維護法制統一的原則性與靈活性相結合。

最高法院在堅持維護法制統一的前提下，積極支持合法有效的地方立法在司法裁判中獲得適用，有助于發揮地方的靈活性和自主性，回應地方多樣化的治理需求。在應對地方立法適用沖突中，最高法院基于各種情形作出不同處理。其一，針對地方立法與上位法相沖突，堅持以適用上位法為原則，在特定情況下也可以適用地方立法。例如，2004年《紀要》較為全面和系統地闡述了行政訴訟中判斷法律規范沖突的適用規則，要求法院在遇到“下位法的規定不符合上位法”時“原則上應當適用上位法”，其中的“原則”表明法院應堅持法制統一為原則，但在政策和社會穩定等方面仍預留了例外情形。其二，針對國家層面尚未制定法律、行政法規，而地方性法規根據本行政區域的具體情況和實際需要，對應當由全國統一規定以外的事項作出了詳細規定的，最高法院認可了適用該地方性法規。例如，在1999年的《最高人民法院行政審判庭對吉林省高院“關于個體診所是否應向工商行政部門辦理營業執照的請示”的答復》（〔1996〕法行字第14號）和2002年的《最高人民法院行政審判庭對個體醫療機構是否應向工商行政管理機關辦理注冊登記的問題的答復》（〔2002〕行他字第8號）中，國家法律、行政法規針對個體診所或個體醫療機構是否應向工商行政部門辦理營業執照問題并未作明確規定，而地方性法規對此所作的明確規定沒有違背上位法的原則和精神，也沒有超出自身的立法權限，最高法院經研究后認為可以適用該地方性法規的具體規定。其三，針對地方性法規與部門規章相沖突問題，最高法院認為可以有條件地優先適用地方性法規。例如，在2003年的《最高人民法院關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（〔2003〕行他字第4號）中，針對國家尚未制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規，而部門規章與地方性法規規定的處罰幅度又出現不一致，最高法院借助“屬地優先規則”確認了地方法院優先選擇適用根據本地具體情況和實際需要制定的地方性法規。因此，上述應對地方立法適用沖突的方法，體現了最高法院在原則性與靈活性之間維護法制統一。

（三）在立法監督與司法審查之間應對地方立法適用沖突

通過應對地方立法適用沖突維護法制統一，一方面有賴于地方立法制定機關及其上級監督機關的努力，因為地方立法合法有效是維護法制統一的基礎和前提；另一方面還需要各級法院尤其是最高法院根據自身權限和借助不同方法加以推進，因為法院系統的司法審查是維護法制統一的重要補充和保障。因此，通過立法監督的內部機制與司法審查的外在機制相結合，有利于促使立法機關與法院的互動協同，也有利于通過激活各項制度實現維護法制統一。

關于通過化解地方立法沖突實現維護法制統一，我國在立法維度上從事前和事后不同階段設置了一整套的制度機制。事前防范制度主要包括劃定立法權限、批準制度和備案審查制度等。具體而言，一是事前劃定立法權限?！稇椃ā泛汀读⒎ǚā窂目v向劃定中央國家機關與地方國家機關之間的權限范圍，或者從橫向配置地方人大及其常委會與同級政府的權限范圍，以便用制度的籠子框定地方立法主體按照法定范圍和程序行使各自的職權。例如，《立法法》第8條和第9條有關法律保留的規定，限定了地方立法的領域。又如，關于設區的市制定地方性法規的權限范圍，《立法法》第72條第2款規定，設區的市的人大及其常委會根據本市的具體情況和實際需要，在不同上位法相抵觸的前提下，僅能對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規。二是批準制度。例如，《立法法》第72條第2款對設區的市的地方性法規的批準主體、主要內容和具體程序等作了詳細規定。三是備案審查制度。《立法法》第98條第2項規定，省級地方性法規報全國人大常委會和國務院備案，設區的市的地方性法規由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案；第4項規定，省級政府規章應當同時報本級人大常委會、國務院備案，設區的市的政府規章應當同時報同級人大常委會、省級人大常委會和政府、國務院備案。事后化解機制主要涉及沖突解決規則（法律適用規則）、沖突裁決機制、沖突法律規范的撤銷規則（撤銷或改變權）、違憲違法審查機制等。具體而言，一是地方立法的法律適用規則。《立法法》第87條、第88條規定憲法、法律和行政法規的效力高于地方性法規和地方政府規章；第89條規定地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章，省級規章的效力高于本行政區域內的市級規章；第91條規定部門規章與地方政府規章之間具有同等效力；第92條規定同一機關制定的地方立法，特別規定優于一般規定，新的規定優于舊的規定。二是地方立法的沖突裁決機制?！读⒎ǚā返?5條第1款規定了地方性法規、地方政府規章之間不一致時的裁決程序。三是地方立法沖突的撤銷規則?！读⒎ǚā返?6條、第97條分別規定地方立法應當予以依法改變或者撤銷的情形和權限。四是法規違憲違法審查機制?！读⒎ǚā返?9-102條規定了法規違憲違法審查機制的參與主體及其權限、主要內容和具體程序等。

盡管我國在地方立法中通過事前防范制度和事后化解機制構筑了一整套維護法制統一的致密網絡體系，但是這些地方立法監督制度機制本身存在諸多內在矛盾和問題，加之它們的實踐運作效果往往不盡如人意。據此，從規范、理論和實踐等層面審視地方立法沖突問題，無法僅憑立法監督單一之力來全面有效地維護法制統一，而需要立法監督與司法審查的共同作用來完成。

在應對地方立法沖突中維護法制統一，除了要堅持立法監督這一基礎和前提，還要發揮司法審查（主要是最高法院）的重要補充和保障作用。其一，利用法院自身屬于專業而權威的審判機關和處于糾紛化解的最前沿優勢，積極、主動地發現或查找地方立法與憲法法律相沖突問題。其二，根據地方立法沖突的不同情形，分類別、分層次采取不同的應對措施。具體而言，首先，經初步審查發現地方立法與憲法相抵觸的，則應中止案件審理，啟動違憲審查程序；其次，針對不同層級的地方立法（省級和設區的市）與法律、行政法規等上位法相沖突時，分別采取不同的處理方式；再次，針對不同類型的地方立法（地方性法規和地方政府規章）與法律、行政法規等上位法相沖突時，分別賦予最高法院不同程度的審查權限；最后，最高法院經審查確認地方性法規與法律、行政法規等上位法相沖突時，省級人大常委會和案件當事人可以對該結果申請救濟。其三，在地方法院的支持和配合下，構建最高法院與全國人大常委會針對地方立法違憲問題的合作審查機制。在地方立法權下放與司法權作為中央事權上收的背景下，從立法監督與司法審查共同協作出發，〔77〕例如，有學者提出構建個案中的司法審查和對規范普遍效力進行總體判斷的合憲性審查兩種機制，希冀化解多重行政法律規范沖突。參見董皞：《我國行政法律規范沖突緣起探究》，載《中國法學》2013年第2期，第33頁。應當說是今后推進法制統一值得嘗試的方向。

六、結語

最高法院作為司法實踐的重要參與主體，在應對地方立法適用沖突中發揮著重要作用。梳理和分析最高法院應對地方立法適用沖突的具體樣態，可以從中大致歸納出一些特點和規律。就主觀態度而言，最高法院針對地方立法適用沖突，一方面在時間上經歷了動態轉變過程，另一方面在對象上呈現出不同的評述類型；就基本方式而言，最高法院綜合采用制度規則、司法解釋和司法文件、司法案例等方式應對地方立法適用沖突；就策略選擇而言，最高法院通過激活選擇適用權明確權力基礎、創制裁判規則強化供給、多元化司法技術應對審判壓力和風險等多種策略維護法制統一原則。最高法院在應對地方立法適用沖突中總體上實現了維護法制統一，但在權力基礎、制度規范和程序運作等方面存在一些值得深入反思的問題。意欲進一步有效應對地方立法適用沖突，最高法院應當在能動主義與自我克制、原則性與靈活性、立法監督與司法審查等理論邏輯之間維護法制統一。最高法院通過有效應對地方立法適用沖突維護法制統一，不僅有助于對地方立法主體擴容背景下地方立法沖突激增問題之化解給予經驗總結和理論指引，而且助益于為法院應對法律規范適用沖突問題提供學理啟示和方法借鑒。