金融犯罪最新刑事立法論評

●劉憲權

* 作者單位：華東政法大學刑事法學院。

金融對于國家的資源配置、經濟運行、風險防范、福利分配、產業發展等方面皆有不言而喻的重要作用。金融犯罪刑事立法旨在通過懲治金融業務領域中違反金融管理法律法規，嚴重破壞國家金融管理制度的行為，保護國家金融安全，促進金融行業健康發展。應當看到，在《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修（十一）》）通過以前，大多數修正案均涉及金融犯罪的內容（前10 個刑法修正案中有7個涉及金融犯罪）。可見，隨著金融領域的不斷發展，圍繞著金融犯罪內容的我國刑事立法活動極為頻繁。近年來，我國金融犯罪形勢依然嚴峻，并且展現出新的特點，金融犯罪手段呈現出多樣化、專業化、網絡化的發展趨勢，諸如“e 租寶”“快鹿”“泛亞”等案件引起了極高的社會關注度。面對金融犯罪的新特點和新趨勢，《刑修（十一）》再次對金融犯罪及相關犯罪進行了調整。除了對金融犯罪中的騙取貸款、票據承兌、金融憑證罪，非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，操縱證券、期貨市場罪以及洗錢罪進行修改外，還對與金融犯罪直接相關的欺詐發行股票、債券罪，違規披露、不披露重要信息罪和提供虛假證明文件罪進行修改?！?〕依筆者之見，我國刑法中金融犯罪指的是規定在刑法分則第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”和第三章第五節“金融詐騙罪”中的相關犯罪。但是，金融犯罪刑事立法具有體系性，其內容包括完善金融犯罪及其相關犯罪的規定。鑒于《刑修（十一）》對與金融犯罪直接相關的犯罪進行了較大幅度的調整，本文討論的金融犯罪最新刑事立法的內容包括對金融犯罪及其相關犯罪的調整。對此，筆者認為，有必要專門針對《刑修（十一）》頒布背景下我國金融犯罪最新刑事立法的趨勢和內容進行疏理并展開討論。

一、金融犯罪最新刑事立法的趨向及特點

時下，我國金融犯罪的刑事立法活動相對頻繁。通過刑法修正案，我國金融犯罪的刑事法網逐步嚴密，立法內容更加科學，體現了積極而穩妥的金融犯罪刑事立法理念。實際上，在我國金融市場發展的不同時期，金融犯罪刑事立法的側重點各不相同。與以往金融犯罪的刑事立法相比，《刑修（十一）》對我國金融犯罪及相關犯罪的調整既存在共同點也存在一些特殊點。

（一）《刑修（十一）》對金融犯罪仍秉持重刑化刑事立法趨向

應該看到，在《刑修（十一）》修改的8 個金融犯罪及相關犯罪罪名中，提高了5 個罪名的法定刑。這足以說明重刑化仍然是我國金融犯罪的最新刑事立法的基本趨勢，而事實上，我國金融犯罪刑事立法一直處于重刑化的軌道之中。雖然以往的金融犯罪刑事立法也出現過輕刑化的表現，例如，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》廢除了票據詐騙罪、金融憑證罪、信用證詐騙罪和偽造貨幣罪的死刑，但是這些輕刑化的表現主要是為了順應減少死刑的整體刑事政策而作出的無奈且極為個別的反應。筆者認為，我國金融犯罪刑事立法重刑化的途徑主要包括以下幾個方面。

其一，增設金融犯罪新罪名。例如，《刑法修正案（五）》增設了妨害信用卡管理罪；《刑法修正案（六）》增設了騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，背信運用受托財產罪和違法運用資金罪；《刑法修正案（七）》增設了利用未公開信息交易罪。

其二，擴大金融犯罪刑法調控的范圍。在我國金融犯罪刑事立法之初，期貨交易尚未成形，因而刑法中沒有相應的期貨犯罪。隨著期貨市場的開放與發展，《刑法修正案》在金融犯罪的規定中增加了期貨犯罪的內容，并且將期貨機構工作人員納入金融犯罪的主體范圍之中。

其三，增加或修改金融犯罪的行為方式。《刑法修正案（五）》在信用卡詐騙罪中增加了“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡”進行詐騙的情形；《刑法修正案（六）》將“操縱證券、期貨交易價格”修改為“操縱證券、期貨市場”；《刑法修正案（七）》在內幕交易、泄露內幕信息罪中增加了明示、暗示他人從事非法證券、期貨交易活動的行為方式。

其四，降低入罪的罪量要求。《刑法修正案（六）》將違法發放貸款罪中兩檔法定刑的罪量要求從只看損失修改為可以根據數額或損失判斷；將違規出具金融票證罪中兩檔法定刑的罪量要求從只看損失修改為可以根據情節判斷；刪除了吸收客戶資金不入賬罪對資金用途的要求；刪除了操縱證券、期貨市場罪中“獲取不正當利益或者轉嫁風險”等內容。

其五，提高犯罪的法定刑。《刑法修正案（六）》在操縱證券、期貨市場罪中增加了一檔法定刑，使該罪的法定最高刑由有期徒刑五年提高至有期徒刑十年。

其六，罰金刑無限額化。《刑法修正案（六）》將操縱證券、期貨市場罪的倍比罰金刑（一倍以上五倍以下罰金）修改為無限額罰金刑；《刑法修正案（九）》將偽造貨幣罪中的限額罰金刑（五萬元以上五十萬元以下罰金）修改為無限額罰金刑。

綜上，筆者認為，有關金融犯罪刑事立法的這些變化，無疑證明了重刑化仍然是我國金融犯罪刑事立法的基調之一?！缎绦蓿ㄊ唬啡匀槐诌@一基調，保持甚至強化這一重刑化的立法趨向，并且主要采用上述第五種和第六種的重刑化途徑。

筆者認為，我國金融犯罪刑事立法始終處于重刑化的發展趨勢，主要有以下幾個原因。

第一，經濟生活的發展與變化。不同于傳統財產犯罪，金融犯罪的發生與經濟生活的發展及變化息息相關，例如，期貨犯罪只有在期貨市場開放和發展的情況下才能發生。經濟生活的發展及變化使立法者選擇通過擴大犯罪領域、增設新罪名和增加犯罪行為方式等途徑實現對新型金融犯罪的刑法規制。

第二，立法者觀念的改變。財之融通是為金融，但實踐中的金融活動遠比金融理論要復雜得多。一方面，金融活動的范圍甚廣，從簡單的購買、消費行為，到大型商業交易、融資行為，均為金融活動；另一方面，金融活動可以呈現出多層次、多環節、多階段的狀態。在此情況下，立法者對于金融活動的管制觀念或認識不是一蹴而就的，而是在新型金融活動出現和典型事件爆發的推動下，逐步完成了對金融活動復雜、多變的認識。與此同時，對金融活動認識上的變化也導致立法者對金融犯罪及相關違法犯罪行為的社會危害性作出重新考量。當然，在絕大多數情況下，這種對社會危害性考量的變化是遞增的，金融犯罪刑事立法重刑化的可能性也隨之增大。

第三，金融犯罪行為手段的增加。在金融市場逐步開放的情況下，金融犯罪行為也在不斷地推陳出新。例如，在科技發展和信息不斷交互的促進下，不少犯罪分子傾向于使用諸如“搶帽子”、高頻交易等新型方式實施操縱證券、期貨市場的行為，從而逃避金融監管，實現高額獲利。對此，立法者只能通過刑法修正案的方式，修補、嚴密金融犯罪刑事法網，防止出現嚴重危害金融管理秩序的漏網之魚。應當看到，金融犯罪的表征與金融市場的廣度、深度有著密不可分的關系，金融市場發展越快，金融犯罪的表現越明顯。在《刑法修正案（九）》之后，我國的金融市場和金融犯罪均發生了很大程度的變化，刑事立法隨之作出重刑化調整就很容易形成一種趨勢。

（二）《刑修（十一）》對金融犯罪修正內容明確關注焦點突出

應當看到，雖然《刑修（十一）》并未改變我國金融犯罪刑事立法重刑化的主要趨勢，但是與以往的金融犯罪刑事立法相比，新立法存在以下幾個鮮明特點。

首先，不再新增罪名、對罪狀修改較少?！缎绦蓿ㄊ唬窙]有新增的金融犯罪及相關犯罪罪名，涉及罪狀修改的罪名僅有騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，洗錢罪和提供虛假文件證明罪。經過二十余年數次刑法修正案的修改，我國金融犯罪的罪名體系已經較為完備，新增罪名的需求不斷下降。事實上，相比其他國家金融犯罪的設置，我國金融犯罪的罪名數量已經相當可觀。例如，針對證券、期貨等資本市場犯罪，大多數國家和地區僅僅設置了內幕交易罪和操縱市場罪等罪名（有些甚至只有一個罪名），而我國刑法則設置了擅自發行股票、公司、企業債券罪，內幕交易、泄露內幕信息罪，利用未公開信息交易罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪以及操縱證券、期貨市場罪等5 個罪名，還有欺詐發行股票、債券罪，違規披露、不披露重要信息罪等與資本市場犯罪直接相關的罪名。可見，我國金融犯罪刑事立法設置的基本路線是罪名細致化與罪狀科學化?！?〕參見劉憲權：《我國金融犯罪刑事立法的邏輯與規律》，載《政治與法律》2017 年第4 期。但是，過分的細致化實際上會導致司法適用上的困難，甚至有些罪名設置后長期虛擱或者極少使用。可見，在我國金融犯罪刑事法網較為嚴密的情況下，新增罪名、修改罪狀已經不再是金融犯罪刑事立法的主要方向。因此，《刑修（十一）》不再新增罪名以及修改罪狀甚微的現象似乎有其合理性與必然性。

其次，關注證券關聯犯罪和非法集資類犯罪的修訂。應當看到，在本次修訂的8 個金融犯罪及相關犯罪罪名中，有4 個證券關聯犯罪的罪名，兩個非法集資類犯罪的罪名。《刑修（十一）》重點修訂證券關聯犯罪的罪名與2019 年12 月修訂新《證券法》有緊密的聯系。新《證券法》將證券發行核準制修改為注冊制。在注冊制下，信息披露對于資本市場交易的重要性得以提高。對此，新《證券法》設專章規定信息披露制度，系統完善了信息披露制度。證券法的修訂與刑法中證券犯罪的修訂之間存在聯動關系，在新《證券法》強化信息披露要求的情況下，《刑修（十一）》加大了對欺詐發行股票、債券罪，違規披露、不披露重要信息罪的懲戒力度，明確了保薦人提供虛假證明文件的刑事責任。同時，新《證券法》擴大了證券的范圍（加入存托憑證），增加公開發行文件（加入“或者其他公開發行募集文件”），修改操縱證券市場行為方式，明確控股股東、實際控制人組織、指使實施特定違法行為的責任，增加對證券違法行為的罰款等內容均在《刑修（十一）》對證券關聯犯罪的修訂內容中有所體現。而《刑修（十一）》重點修訂非法集資類犯罪，主要是出于保護人民群眾財產、從嚴懲處非法集資類犯罪刑事政策的考慮。特別是網絡與金融的結合在促進金融市場發展的同時也導致實踐中不少不法分子假借互聯網金融之名行非法集資之實。網絡空間信息交互快、容量大，發生在網絡空間的非法集資案件涉及的犯罪數額往往巨大，社會危害性明顯。從嚴懲處非法集資類犯罪似乎成為立法者提高相關犯罪法定刑的根本理由。

再次，體現保護企業產權的基本精神。如前文所述，我國金融犯罪刑事立法的整體趨勢是重刑化，但是，也有個別例外的情況，如《刑修（十一）》提高了騙取貸款、票據承兌、金融憑證罪的入罪門檻。此舉的根本原因在于立法者考慮到目前企業融資困難的實際情況，如果將輕微的融資違規行為納入犯罪圈，不利于眾多中小企業的發展。加強民營企業產權保護是黨的十八屆三中、四中、五中全會反復強調的重要內容。2016 年11 月，中共中央、國務院又聯合出臺了《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，再次強調保護企業產權的重要性。保護企業產權需要系統治理和綜合施策，而刑事立法需要嚴格控制犯罪圈的大小，避免讓刑法規制手段成為妨礙企業發展與創新的阻力。騙取貸款、票據承兌、金融憑證罪是《刑法修正案（六）》新增的罪名，《刑修（十一）》對該罪名進行修訂是對已有修法檢驗后的更新，避免了對騙取貸款等行為的“矯枉過正”，同時也是本次金融犯罪最新刑事立法政策化、細節化的體現。

最后，將部分共犯行為正犯化。此次《刑修（十一）》在對《刑法》第160 條和第161 條修正中專門明確了控股股東、實際控制人的刑事責任，即控股股東、實際控制人組織、指使實施欺詐發行股票、債券行為，組織、指使實施違規披露、不披露重要信息行為或者隱瞞重要事項導致嚴重情形發生的，也可以構成欺詐發行股票、債券罪和違規披露、不披露重要信息罪。實際上，根據刑法基本原理，在《刑修（十一）》頒布以前，若控股股東、實際控制人實施了前述行為，可以認定為欺詐發行股票、債券罪和違規披露、不披露重要信息罪的共同犯罪。但即便出現了這種情形，司法實踐中也很少將控股股東、實際控制人認定為共同犯罪。然而事實上，不少欺詐發行股票、債券和違規披露、不披露重要信息的行為均是受到了控股股東、實際控制人的組織和指使。例如，欣泰電氣欺詐發行案中，商議并同意欣泰電氣以外部借款等方式虛構收回應收款項的，正是欣泰電氣的實際控制人溫德乙?！?〕參見“欣泰電氣欺詐發行案”，中國證監會〔2016〕84 號行政處罰決定書。據此，刑法專門規定控股股東、實際控制人的刑事責任可以加大對此類行為的懲戒力度，同時對控股股東、實際控制人的刑事追責還可以不受到共同犯罪規定的約束。從刑法理論上分析，一般的組織、教唆的行為本身并非實行行為，《刑修（十一）》通過新增規定，將控股股東、實際控制人的組織、教唆行為認定為欺詐發行股票、債券罪和違規披露、不披露重要信息罪的實行行為之一。由此可見，《刑修（十一）》的這一修改內容本質上不是一種注意規定，而是一種共犯行為正犯化。與其他共犯行為正犯化的規定相比，《刑修（十一）》的這一修改內容沒有新增相應的罪名，仍然以欺詐發行股票、債券罪和違規披露、不披露重要信息罪認定。因此，可能有人會認為，這一修改內容僅僅只是量刑規則。但是，筆者認為，組織、教唆的行為不能包含于兩項罪名的第一款規定中，所以這一修改內容顯然不是量刑規則，將其理解為非新增罪名型的共犯行為正犯化似乎更為合適。與這一修改較為相似的規定是《刑法》第169 條之一第2 款規定：“上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰?！边@一規定同樣使原本的教唆行為成為背信損害上市公司利益罪的實行行為之一，因而也屬于非新增罪名型的共犯正犯化。此外，《刑修（十一）》還補充強調了控股股東、實際控制人自己實施違規披露、不披露重要信息行為的刑事責任。筆者認為，《刑修（十一）》這一修正的主要原因是，刑法有關違規披露、不披露重要信息罪的規定在傳統理論上屬于“單罰制”的單位犯罪，而控股股東、實際控制人完全可能是自然人，如果不作補充修正，對這些自然人的實施行為就無法加以規制。但是，《刑修（十一）》的這一修正直接將“實施行為”與“組織、指使實施行為”并列規定，從而導致控股股東、實際控制人的正犯行為和共犯行為同時并列成為正犯行為，這似乎是我國刑事立法例中較為罕見的現象。

二、金融犯罪最新刑事立法提高法定刑的評議

此次《刑修（十一）》對金融犯罪及相關犯罪的修改最明顯的表現之一在于提高了多個罪名的法定刑。具體內容包括：

其一，提高了《刑法》第160 條欺詐發行股票、債券罪的法定最高刑。欺詐發行股票、債券罪原來只有一檔法定刑，即“數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役”；《刑修（十一）》在該罪中增加了一檔法定刑，即“數額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節的，處五年以上有期徒刑”，使該罪的法定最高刑由五年有期徒刑一下調整為十五年有期徒刑，提升幅度十分可觀。

其二，提高了《刑法》第161 條違規披露、不披露重要信息罪的法定最高刑。違規披露、不披露重要信息罪原來只有一檔法定刑，即“嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役”，《刑修（十一）》在該罪中增加了一檔法定刑，即“情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑”，使該罪的法定最高刑由五年有期徒刑一下調整為十年有期徒刑。同時，《刑修（十一）》還將該罪原有一檔法定最高刑三年有期徒刑提高至五年有期徒刑。

其三，提高了《刑法》第176 條非法吸收公眾存款罪的法定最高刑。非法吸收公眾存款罪原來有兩檔法定刑，法定最高刑為十年有期徒刑；《刑修（十一）》在該罪中增加了一檔法定刑，即“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑”，使該罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高至十五年有期徒刑。

其四，提高了《刑法》第192 條集資詐騙罪的法定最低刑。集資詐騙罪原來有三檔法定刑，法定最低刑為拘役?！缎绦蓿ㄊ唬穼⒃撟锏姆ǘㄗ畹托烫岣咧寥暧衅谕叫?；同時將原來第二檔的法定最低刑由五年有期徒刑提高至七年有期徒刑；并將原來三檔法定刑調整為兩檔法定刑，即“數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑”“數額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑”。值得一提的是，《刑修（十一）》還同時提高了單位犯集資詐騙罪的法定刑，規定對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照自然人犯罪的法定刑規定進行處罰。也即將原來單位犯集資詐騙罪的三檔法定刑也同時改為二檔；將原法定最低刑拘役提高至三年有期徒刑；同時也將原來第二檔的法定最低刑由五年有期徒刑提高至七年有期徒刑。

其五，提高了《刑法》第229 條提供虛假證明文件罪的法定最高刑。提供虛假證明文件罪原來只有一檔法定刑，即“情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役”；《刑修（十一）》在該罪中增加了一檔法定刑，即符合三項特定情形之一的， “處五年以上十年以下有期徒刑”，使該罪的法定最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。

正如前述，《刑修（十一）》修改的金融犯罪及相關犯罪罪名總共有8 個，提高法定刑的罪名有5 個，占據了極高的比例?？梢姡缎绦蓿ㄊ唬沸薷慕鹑诜缸锛跋嚓P犯罪的一個重要方向為提高法定刑。法定刑的高低是判斷罪名輕重與否的重要標準?！爱攦蓚€罪行相聯系時，嚴重之罪應適應嚴厲之刑，從而使罪犯有可能在較輕階段停止犯罪。”〔4〕［英］吉米·邊沁：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，中國人民公安大學出版社1993 年版，第69 頁。罪刑相適應原則要求重罪重罰，輕罪輕罰。提高金融犯罪及相關犯罪的法定刑意味著立法者認為原有法定刑設置與金融犯罪及相關犯罪行為的社會危害性不相匹配。金融犯罪及相關犯罪總體還是一類新型犯罪而非傳統犯罪，我們對金融犯罪及相關犯罪社會危害性的認識事實上也存在變化的過程。在金融市場建立初期，由于金融活動范圍狹窄，金融犯罪及相關犯罪造成的社會危害也相對有限；但隨著金融市場的逐步完善，金融活動在社會發展中的重要性與日俱增，金融犯罪及相關犯罪造成的破壞力也隨之增強。近年來，金融活動已經成為經濟社會的重要支柱，金融市場不斷開放在帶來經濟活力的同時也帶來了金融犯罪及相關犯罪的新風險。提高金融犯罪及相關犯罪的法定刑的目的在于積極發揮刑法的震懾作用，減少金融犯罪及相關犯罪的發生，從而保護金融市場秩序安全。

應當承認，《刑修（十一）》在金融犯罪及相關罪名方面的修訂確有可圈可點之處，例如，提高了騙取貸款、票據承兌、金融憑證罪的入罪門檻，積極落實保護企業產權的精神；修改并完善了提供虛假文件證明罪，使其與證券犯罪的規定內容相互協調等。但是，筆者認為，本次修訂提高有些金融犯罪及有關罪名法定刑，特別是提高非法集資類犯罪法定刑的做法并不可取，其中似乎仍有值得商榷的地方。

如前所述，《刑修（十一）》提高了非法吸收公眾存款罪的法定最高刑和集資詐騙罪的法定最低刑，筆者認為這種立法選擇并不可取，理由如下。

首先，非法吸收公眾存款行為造成的社會危害性有限。從犯罪構成要件分析，非法吸收公眾存款行為人的主觀目的是使用公眾存款，而不是非法占有公眾存款；在客觀上，行為人在市場經濟條件下實施非法吸收公眾存款行為很多是出于無奈，即主要是為了解決融資難的問題。長期以來，我國金融制度都無法為資金融通提供順暢的管道，從而導致急需資金的企業和個人不得不走上非法吸收公眾存款的道路。〔5〕參見彭冰：《非法集資活動規制研究》，載《中國法學》2008 年第4 期。另外，非法吸收公眾存款罪是不具有暴力性的金融犯罪，被害人（或集資參與人、投資者）關心的是自己被騙的資金是否能夠追回以及何時能夠追回，其訴求主要在于經濟賠償。〔6〕參見劉憲權：《刑法嚴懲非法集資行為之反思》，載《政治與法律》2012 年第4 期。提高非法吸收公眾存款罪的法定最低刑并無法解決被害人（或集資參與人、投資者）的實際需求。非法吸收公眾存款罪的社會危害性主要體現在對國家金融管理秩序的破壞，但是國家金融管理秩序的形成其實是金融機構在融資方面壟斷造成的結果。國家對融資過程進行嚴格管控的主要原因在于融資涉及公眾利益。但是，過度管控以及過重的刑罰措施只會讓融資的管道越來越堵。況且，在非法吸收公眾存款案件中，絕大部分的被害人（或集資參與人、投資者）也存在過錯；刑法過度干預非法吸收公眾存款糾紛案件并不科學。實際上，單純非法吸收公眾存款的行為不會造成人民財產的損失，實踐中，此類案件往往是多種犯罪的復合，最為典型的就是與集資詐騙罪、職務侵占罪和非法吸收公眾存款罪的復合，而真正造成大量公眾投資損失的，也往往是其中的集資詐騙行為和職務侵占行為?！?〕韓軼：《刑法更新應堅守謙抑性本質——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為視角》，載《法治研究》2020 年第5 期。因此，在金融改革開放的大環境下，不少學者主張限縮非法吸收公眾存款罪的司法適用，〔8〕參見姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風險為標準》，載《政治與法律》2013 年第8 期。甚至有學者主張廢除非法吸收公眾存款罪?！?〕參見劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論——兼評〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉（法釋〔2010〕18 號）第一條》，載《江蘇社會科學》2012 年第3 期。時下，僅僅因為非法集資案件高發，新手段頻出，刑事立法就冒然提高非法吸收公眾存款罪的法定最低刑恐怕沒有或者缺乏正當、合理的理論根基。

其次，提高非法集資類犯罪的法定刑將影響法定刑設置體系的協調度。《刑修（十一）》提高非法吸收公眾存款罪的法定最高刑的直接表現是在該罪中增加了 “數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑”這一檔法定刑。需要增加這一檔法定刑的原因在于，如果維持兩檔法定刑并提高原來法定最高刑十年有期徒刑至十五年有期徒刑，就會出現“三年以上有期徒刑”法定刑的設置，而我國刑法中沒有這樣的立法例，因此《刑修（十一）》只能采用增加一檔法定刑的方式提高非法吸收公眾存款罪的法定最高刑。需要指出的是，《刑修（十一）》將集資詐騙罪的三檔法定刑修改為兩檔法定刑，則是由于將原“五年以下有期徒刑或者拘役”的法定最低刑提高至“三年以上七年以下有期徒刑”造成的。因為提高了第一檔法定最低刑，就使第二檔法定刑只能設置為“七年以上十年以下有期徒刑”。現行刑法中只有對有影響力的人行賄罪中有這樣的立法例，而十年有期徒刑是對有影響力的人行賄罪的法定最高刑，如此設置尚為合理。但是，對于集資詐騙罪而言，十年有期徒刑不是法定最高刑，如果仍然保持三檔法定刑的設置，即將第二檔法定刑設置為“七年以上十年以下有期徒刑”，似乎不符合我國刑事立法慣例。由此，《刑修（十一）》只能將集資詐騙罪第二、三檔法定刑合并規定為“七年以上有期徒刑或者無期徒刑”，以滿足提高該罪法定最低刑的要求。如此分析，我們不難發現，《刑修（十一）》有關非法集資類犯罪的法定刑設置和其他犯罪法定刑設置相比存在一些不協調之處：首先，集資詐騙罪的法定刑設置和其他金融詐騙罪的法定刑設置不協調。其他金融詐騙罪均設有三檔法定刑，而且法定最低刑均沒有得到提高，《刑修（十一）》僅改變集資詐騙罪的法定刑設置顯然影響了金融詐騙罪法定刑設置的體系協調。其次，集資詐騙罪與合同詐騙罪的法定刑設置不協調。一般認為，集資詐騙罪與合同詐騙罪是法條競合關系。合同詐騙罪有三檔法定刑，將集資詐騙罪從三檔法定刑修改為兩檔法定刑并不合理。再次，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪法定刑的修改方向不協調。根據《刑修（十一）》的規定，同為非法集資類犯罪，集資詐騙罪減少了一檔法定刑，而非法吸收公眾存款罪增加了一檔法定刑，這種反向修改似乎也會影響非法集資類犯罪法定刑設置的協調性。據此而言，《刑修（十一）》對非法集資類犯罪法定刑的修改實際起到了“牽一發”可能“動全身”的效應，從而較大程度影響了相關犯罪法定刑設置的體系性協調，似乎并不可取。

最后，提高非法集資類犯罪的法定刑有悖于保護企業產權的基本精神。除了前文所述的提高騙取貸款、票據承兌、金融憑證罪的入罪門檻，《刑修（十一）》中還有不少內容旨在落實保護企業產權的基本精神，包括：提高和調整職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置；規定挪用資金在被提起公訴前退還的，可以從輕或減輕處罰；修改侵犯商業秘密罪的入罪門檻并進一步提高刑罰；增加商業間諜犯罪的規定等。可見，落實保護企業產權的基本精神是《刑修（十一）》重要的修改方向和內容。但是，提高非法集資類犯罪的法定刑明顯不利于保障企業發展。在司法實踐中，不少非法集資類犯罪的主體正是企業和企業家。在現行刑法規定下，非法集資行為在違法與犯罪之間實際上沒有預留的空間或地帶。換言之，企業或企業家一旦在集資過程中出現違規行為，往往就涉嫌構成非法集資類犯罪。這對于企業特別是民營企業的發展而言，無疑是致命一擊。因此，出于保護企業產權的考慮，刑法對于非法集資類犯罪的修改應當著重于提高非法集資類犯罪的入罪門檻，而絕非是提高非法集資類犯罪的法定刑。由此可見，《刑修（十一）》對刑法的修正內容存在自身的矛盾或不合理之處。

應當看到，《刑修（十一）》在二次審議的過程中在非法吸收公眾存款罪中增加了“在提起公訴前積極退贓，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰”的規定。雖然這一規定試圖緩解嚴懲非法集資類犯罪的基本要求與非法集資案件客觀情況之間的矛盾和壓力，但并沒有也不可能改變非法集資類犯罪重刑化的基本態勢。

三、金融犯罪最新刑事立法罰金刑無限額化的評議

此次《刑修（十一）》對不少金融犯罪及相關犯罪的罰金刑規定作出了修改，將許多原刑法條文規定的限額罰金刑（亦稱普通罰金刑）、倍比罰金刑和百分比罰金刑修改為無限額罰金刑，包括欺詐發行股票、債券罪，違規披露、不披露重要信息罪，非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪以及洗錢罪。值得一提的是，《刑修（十一）》中類似的修正還出現在對生產、銷售劣藥罪的調整上，該罪的罰金刑同樣由百分比罰金刑修改為無限額罰金刑。

眾所周知，我國刑法有關罰金的規定，除無限額罰金刑外，還有限額罰金刑（如“五萬元以上五十萬元以下罰金”）、倍比罰金刑（如“違法所得一倍以上五倍以下罰金”）和百分比罰金刑（如“非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金）。限額罰金刑、倍比罰金刑和百分比罰金刑可以通過限額、倍比和百分比控制罰金的上、下限。無限額罰金刑的優勢在于可以使罰金刑規定在經濟發展的變化中始終合理，但也將導致罰金刑沒有上限。因而，在《刑修（十一）》頒布以前，采用無限額罰金刑的金融犯罪及相關犯罪并不多見，通常是較為嚴重的犯罪，如操縱證券、期貨市場罪?！缎绦蓿ㄊ唬穼鹑诜缸锛跋嚓P犯罪罰金刑的修正在很大程度上表明了我國刑事立法較為鮮明的總體發展趨勢：我國刑法對金融犯罪及相關犯罪的法定刑規定已經開始進一步加強對罰金刑的關注，同時也通過對無限額罰金刑的擴大規定（即將限額罰金刑、倍比罰金刑和百分比罰金刑修改為無限額罰金刑），逐步加大對金融犯罪及相關犯罪財產方面的懲治力度。

應該看到，《刑修（十一）》將欺詐發行股票、債券罪，違規披露、不披露重要信息罪，非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪四個罪名的罰金刑全部調整為無限額罰金刑，引起了學界較大的爭議。筆者認為，禁止絕對不定期刑是罪刑法定的基本要求和應有之義，罰金數額之于罰金刑猶如刑期之于自由刑。就此而言，無限額罰金刑本質上與絕對不定期自由刑無異，均與刑事立法明確性原則的要求相悖。應當承認，罰金刑的設置可以最大限度地削減實施金融犯罪的單位和個人再犯罪的能力，并彌補因金融犯罪所造成的損失?！?0〕參見劉憲權：《金融犯罪刑法學原理》（第2 版），上海人民出版社2020 年版，第146 頁。而無限額罰金刑的優勢在于能夠讓司法機關根據案情和實際情況自由裁量罰金的數額大小，并且使罰金刑的規定不受經濟發展狀況的影響。但是，方便適用從來不是立法前提。無限額罰金刑的缺陷顯而易見，過于籠統、模糊的規定必然將導致司法自由裁量權不受限制，司法實踐中完全可能存在濫用無限額罰金刑規定的隱患。與此同時，設置無限額罰金刑很容易使類似案件的罰金刑判處在不同地方存在差異，即出現“類案不類判”的現象，這些都明顯違背司法的公平與正義。在通常情況下，為了防止司法自由裁量權的濫用以及司法適用的不統一，我國最高司法機關會專門針對刑法中較為籠統、模糊的規定作出司法解釋。然而，在我國現行的司法解釋體系中，無論是專門針對財產刑規定的司法解釋（2000 年11 月15 日最高人民法院《關于適用財產刑若干問題的規定》），抑或是針對個罪罰金刑適用的司法解釋，均鮮有對無限額罰金刑適用作出的限制性規定。由此可知，無限額罰金刑的規定已然成為司法適用中濫用罰金刑的高危地帶。近年來，刑法修正案越來越“偏愛”無限額罰金刑，無限額罰金刑實際已成為金融犯罪刑事立法重刑化的工具。如果這樣的趨勢愈演愈烈，最終將導致罰金刑的規定成為影響罪刑法定原則施行的“地雷”。因此，筆者認為，《刑修（十一）》中關于金融犯罪及相關犯罪罰金刑無限額化的修改存在明顯的不合理性，似乎不應成為今后刑事立法的趨勢性做法。

應當看到，無限額罰金刑的規定違背了罪刑法定原則的明確性要求，而《刑修（十一）》卻擴大了金融犯罪及相關犯罪中無限額罰金刑的覆蓋范圍。筆者認為，在刑法確立罪刑法定原則的今天，這一做法實際上并不可取，應當及時調整金融犯罪及相關犯罪的罰金刑規定，即將無限額罰金刑修改為倍比罰金刑。

首先，在罰金刑的選擇上，倍比罰金刑更適合金融犯罪及相關犯罪。從可行性而言，由于金融犯罪及相關犯罪屬于典型的貪利型犯罪，而貪利型犯罪與倍比罰金刑之間具有天然的適配性，這是因為刑罰應當能夠剝奪犯罪所能獲得的利益，而倍比罰金刑能夠精準打擊、懲戒貪利型犯罪。與此同時，貪利型犯罪的認定中有較為明確的犯罪數額，能夠為倍比罰金刑的適用提供參考。相比之下，侵犯人身權利的犯罪中可能并不存在財產類的犯罪數額，因而無法適用倍比罰金刑。從實際效果而言，倍比罰金刑能夠根據犯罪的具體情節來適用罰金刑，從而實現罪刑相適應的刑法基本原則。不僅如此，倍比罰金刑的合理性還不容易受到經濟社會發展變化的影響，能夠使罰金刑規定保持較長時間的穩定性。

其次，倍比罰金刑的參照系應當根據具體罪名進行確定。理論上，金融犯罪及相關犯罪倍比罰金刑的參照系可以選擇違法所得、造成的損失或行為直接涉及的數額（如票面數額、操縱的交易量、詐騙數額、非法募集金額等）。實際上，參照系的選擇不應當一概而論，而應當根據具體罪名的特征進行確定。以欺詐發行股票、債券罪和違規披露、不披露重要信息罪的對比為例，欺詐發行行為的犯罪對象是非法募集資金，因而對欺詐發行股票、債券罪可以以非法募集資金金額作為倍比罰金刑設置的參考系；但違規披露、不披露重要信息行為的犯罪對象不是財物，而是重要信息，因而違規披露、不披露重要信息罪無法選擇和欺詐發行股票、債券罪一樣的倍比罰金刑參考系。這也導致，在《刑修（十一）》頒布以前，欺詐發行股票、債券罪倍比罰金刑的參照系是非法募集資金金額；而違規披露、不披露重要信息罪的罰金刑則沒有采用倍比罰金刑，其采用的是限額罰金刑。筆者認為，《刑修（十一）》頒布以前，欺詐發行股票、債券罪倍比罰金刑參照系的選擇是合理的，而違規披露、不披露重要信息罪完全可以以造成的損失金額作為倍比罰金刑的參照系。

最后，倍比罰金刑的倍數比例應當根據法定自由刑幅度的大小進行確定。正如自由刑的嚴苛程度由法定刑期決定，罰金刑的嚴苛程度由倍比罰金刑的倍數比例決定。據此而言，在同一個罪名中，倍比罰金刑的倍數比例應當參考法定自由刑幅度的大小進行確定。在刑法修訂的過程中，如果提高某一犯罪的法定自由刑，則需要同時提高該罪罰金刑規定中倍比罰金刑的上限比例；如果降低某一犯罪的法定自由刑，也需要同時降低該罪罰金刑規定中倍比罰金刑的下限比例（一倍除外）。同時，筆者認為，在設置倍比罰金刑的倍數比例時可以參考前置法的有關規定，避免出現刑法與前置法之間的矛盾與沖突。

四、金融犯罪最新刑事立法提高個罪入罪門檻的評議

《刑修（十一）》將《刑法》第175 條之一騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的罪量要求“造成重大損失或者有其他嚴重情節的”修改為“造成重大損失”，提高了騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的入罪門檻。但是，入罪門檻的提高僅僅出現在這一罪名之中，說明入罪門檻的提高不是金融犯罪及相關犯罪修改的總體趨勢。實際上，提高個別犯罪的入罪門檻，將社會危害性較小、刑法規制必要性闕如的行為予以出罪化，對保護金融活動的活力和生機確有必要?！缎绦蓿ㄊ唬穼︱_取貸款、票據承兌、金融票證罪的修改，使騙取貸款等行為只有在給銀行或者其他金融機構造成重大損失的情況下才能入罪。應該看到，在當下的經濟活動中，許多民營企業因為融資難而在融資過程中出現了違規行為，但沒有給銀行造成重大損失。提高騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的入罪門檻，可以在最大程度上讓較多的民營企業不用對融資違規行為承擔刑事責任，這與中央加大保護民營企業發展力度的精神是完全契合的。

盡管如此，筆者需要指出的是，《刑修（十一）》僅對騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的入罪門檻加以提高實際上是不夠的，依筆者之見，刑法適時提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻其實十分必要。如前所述，非法吸收公眾存款行為造成的社會危害性有限，不應提高非法吸收公眾存款罪的法定最低刑。筆者認為，我們可以通過提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻限制該罪的認定范圍，體現刑法的謙抑性。

一方面，刑法應當明確非法吸收公眾存款罪的罪量要求。根據《刑法》第13 條的規定，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?？梢?，在我國，犯罪的認定需要考慮罪質和罪量兩方面內容，罪質決定了犯罪適用的罪名，而罪量決定了違法行為可否入罪。但是，即便刑法總則已經對犯罪的認定提出了罪量方面的要求，在具體的司法實踐中，對于刑法分則中沒有明確規定罪量要求（如“情節嚴重”“數額較大”等）的罪名認定，不少司法人員往往容易忽略對罪量的考量，導致這部分罪名的入罪門檻較低，甚至出現違法即犯罪，沒有中間過渡地帶的現象。非法吸收公眾存款罪是一個典型的沒有明確規定罪量要求的罪名，但罪量理應成為認定此罪時必須考慮的因素。有人可能會提出，司法實踐中對罪量方面的認定實際上都是根據司法解釋的內容進行。根據2010 年12 月13 日最高人民法院發布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法吸收公眾存款的行為入罪應當滿足四個條件，并且有數額和對象人數的要求?！?1〕該司法解釋第1 條規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”第3 條規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20 萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100 萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30 人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150 人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10 萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50 萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的?！边@一司法解釋的內容形成了對非法吸收公眾存款行為入罪的實質罪量要求，但這一內容并沒有在刑法規定中得到直接的體現。因此，筆者認為，應當在刑法規定中要求只有情節嚴重的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為才可以入罪。

另一方面，刑法應當明確非法吸收公眾存款行為入罪的集資用途要求。刑法設立非法吸收公眾存款罪的目的在于規制以經營資本、貨幣為目的的間接融資行為?！?2〕同前注〔10〕，劉憲權書，第228 頁。但是根據現行刑法規定，非法吸收公眾存款罪的輻射范圍包括以經營商業、生產為目的的直接融資行為，這就造成在非法吸收公眾存款罪的認定中，刑法應當規制的范圍小于刑法實際參與規制的范圍，明顯違背了刑法謙抑性原則。應當看到，不同的集資用途直接影響非法吸收公眾存款行為社會危害性的程度和大小。以經營資本、貨幣為目的的間接融資行為將造成對金融管理秩序直接的破壞，而以經營商業、生產為目的的直接融資行為將集資款用于從事合法的商業、生產經營，不會造成對金融管理秩序直接的破壞。因此，筆者認為，完全可以在現有非法吸收公眾存款罪的規定中加入“以經營資本、貨幣為目的”的集資用途要求，從而限縮非法吸收公眾存款罪的犯罪圈。

五、金融犯罪最新刑事立法存在問題的評議

筆者認為，從整體而言，本次《刑修（十一）》對金融犯罪刑法規定的修正在全面性、系統性等方面既有可圈可點之處，也有值得商榷的地方。然而，瑕不掩瑜，從適應社會發展特別是金融市場發展需求的角度分析，以下幾個問題似乎更值得我們對金融犯罪最新刑事立法加以反思。

（一）忽視對金融科技帶來的新型刑事風險的回應

近年來，科技在金融領域的滲透越來越深入，以人工智能為代表的新興科技掀起了新一輪金融領域的創新革命。金融科技是金融與科技的結合，其打破了傳統金融固有的技術壁壘，但同時也給金融監管帶來了新的挑戰。有學者指出，金融科技使資金的提供者與需求者之間的連接費用大幅下降，實現高效率低成本的同時，金融風險隱蔽性、突發性、傳染性和負外部性等特征依然存在，并且技術和網絡風險產生的疊加效應，使風險傳遞得更快、波及面更廣?！?3〕參見楊東：《監管科技：金融科技的監管挑戰與維度建構》，載《中國社會科學》2018 年第5 期。金融科技在為金融市場帶來創新機會的同時也蘊藏著新型刑事風險。例如，人工智能與程序化交易的結合——人工智能交易使證券、期貨市場交易能夠超高速運行，具有超強預測能力和分析能力，且具有迅速的市場反應能力。〔14〕參見劉憲權：《人工智能時代的刑法觀》，上海人民出版社2019 年版，第175-176 頁。但是，濫用人工智能交易同樣可能成為行為人操縱證券、期貨市場的方式，這種操縱方式屬于濫用技術優勢控制市場，將造成對金融市場管理秩序的破壞，是一種新型刑事風險。類似的新型刑事風險還出現在區塊鏈領域。區塊鏈是數字貨幣的技術基礎，其核心特征在于通過分布式記賬實現數字貨幣記載的去中心化與不可篡改性，顛覆了傳統金融貨幣的記賬方式。然而，利用區塊鏈技術實施違法犯罪行為的現象似乎在不斷發生。誠然，對于大部分涉及金融科技的違法犯罪行為，我們完全可以通過已有罪名進行刑法規制，但是也有部分行為實際處于法律監管的真空地帶。如果刑法規定中沒有強調此類行為的犯罪性質，這部分行為完全可能利用刑法漏洞逃脫制裁。應當看到，發展金融科技已然成為金融領域變革的基本方向和趨勢。但遺憾的是，立法者對于金融科技帶來的新型刑事風險似乎沒有足夠的重視，《刑修（十一）》對金融犯罪刑法條文的修改中無一內容與之有關。雖然刑事立法應當具有一定的“惰性”，不應情緒化立法；但金融科技帶來的新型刑事風險已然出現在金融領域之中，與之結合的金融犯罪應該成為將來刑事打擊的重點對象。在此之際，針對金融科技帶來的新型刑事風險進行專門立法并不為過，且確有必要。

筆者認為，金融科技的發展將帶來新的刑事風險，金融犯罪刑事立法應當在必要時予以回應。我國金融犯罪刑事立法可以通過以下幾種方式增加有關金融科技刑法應對方面的內容：第一，在傳統罪名中增加運用金融科技手段實施犯罪的行為方式。金融科技可以作為犯罪手段提高犯罪收益和效率，而在列舉式的傳統罪名中通常沒有囊括運用金融科技手段實施犯罪的行為方式。例如，操縱證券、期貨市場罪中僅列舉了連續交易、約定交易、自我交易等行為方式，并不包括濫用人工智能交易的行為方式。筆者認為，未來應當考慮增加濫用人工智能交易的行為方式作為操縱證券、期貨市場罪的犯罪手段。第二，擴大傳統金融犯罪刑法保護的對象。傳統金融犯罪刑法保護的對象包括貨幣市場，證券、期貨市場，票據市場等金融工具市場，隨著金融科技對金融市場的影響滲透和力度加大，刑法有必要適時地將涉金融科技的市場、平臺等納入金融犯罪體系刑法保護的對象范圍之中，如比特幣交易平臺等。第三，針對以金融科技為犯罪手段或犯罪對象的特定行為設置加重犯罪構成。對于因構成要件要素的特殊性而使行為社會危害性增加的情況，刑法可以采用加重犯罪構成的方式增加相應的法定刑，從而實現對此類行為的加重處罰，如情節加重犯、結果加重犯等。涉金融科技犯罪的最大特點在于技術對犯罪的支持可能加劇行為的社會危害性，但并不會改變該金融犯罪行為所侵犯的法益。設置加重犯罪構成既可以保留傳統罪名的適用，同時又可以使刑法對涉金融科技犯罪的規定實現罪刑均衡。由此可見，設置加重犯罪構成可以成為涉金融科技刑事立法的一種合理方式。

（二）缺乏對私募基金管理刑法規制的內容

我國現行金融犯罪及相關犯罪中的許多內容針對的是金融機構及其從業人員，如背信運用受托財產罪、利用未公開信息交易罪等，但這些內容是否可以輻射私募基金管理領域存疑?！蹲C券投資基金法》第12 條規定：“基金管理人由依法設立的公司或者合伙企業擔任。公開募集基金的基金管理人，由基金管理公司或者經國務院證券監督管理機構按照規定核準的其他機構擔任?！睋艘幎ǎ蓟鸸芾砣藢儆诮鹑跈C構，受到刑法規制。而私募基金管理人可以由非金融機構擔任。根據《私募投資基金募集行為管理辦法》第2 條的規定，在中國證券投資基金業協會辦理私募基金管理人登記的機構可以自行募集其設立的私募基金，也即成為私募基金管理人的基本條件是登記，而現有規定對私募基金管理人是否必須是金融機構未作要求。根據以上規定，私募基金管理人不一定是金融機構，私募基金從業人員也并非是基金管理公司的從業人員，因而私募基金管理人不受背信運用受托財產罪的規制，私募基金從業人員也并非是利用未公開信息交易罪的犯罪主體。事實上，私募基金與公募基金的不同之處僅僅在于發行對象不同，即公募基金的發行對象可以是不特定的公眾，而私募基金的發行對象只能是法律規定的合格投資者。但是，這一差異不應該影響公募基金管理人和私募基金管理人都需要嚴格履行基金管理義務的基本要求，即不得從事侵占基金財產和客戶資金、利用私募基金相關的未公開信息進行交易等違法活動。由于私募基金管理人及從業人員和公募基金管理人及從業人員實施相關違法犯罪行為的社會危害性本質上沒有較大的差異，因此，筆者認為，將私募基金管理人及從業人員排除在刑法規制范圍之外并不合理。由此可見，《刑修（十一）》沒有明確私募基金管理人及從業人員的刑事責任似乎是本次刑法修訂的一大缺憾。

筆者認為，時下，我們應明確私募基金管理人及從業人員的刑事責任。私募基金不應成為刑法的“法外之地”，而現有金融犯罪及有關規定對涉私募基金管理的犯罪規定存在明顯的不足?？梢詮囊韵聝蓚€方面明確私募基金管理人及從業人員的刑事責任：第一，明確私募基金管理人及從業人員挪用客戶資金行為的刑事責任。正如前述，時下實踐中對于私募基金管理人及從業人員挪用客戶資金等行為的定性存在爭議，其根本原因在于雖然該行為具有嚴重的社會危害性，但卻沒有可以準確適用的罪名：此類行為既不符合挪用資金罪、背信運用受托財產罪等罪名的主體要求，也不符合非法吸收公眾存款罪的行為要求。因此，及時明確此類行為的刑事責任頗為重要。第二，明確私募基金管理從業人員利用未公開信息交易行為的刑事責任。正如前文所述，現行刑法規定中利用未公開信息交易罪的主體不包括私募基金管理從業人員，但是，私募基金管理從業人員與公募基金管理從業人員利用未公開信息交易的行為性質并無差異，不應在犯罪認定中區別對待。因此，刑法應當明確私募基金管理從業人員可以構成利用未公開信息交易罪。筆者認為，明確私募基金管理人及從業人員的刑事責任有兩條途徑：其一，將私募基金管理人納入金融機構范疇。這一途徑需要前置法規范先行，具體明確私募基金管理人的性質。其二，直接在刑法有關罪名規定的主體中加入私募基金管理人或從業人員。這一途徑不需要依賴前置法規范對私募基金管理人性質的明確，是對私募基金管理人刑事責任的實質認定，同時與前置法規范對私募基金管理的要求也不存在沖突、矛盾之處。筆者認為，在前置法規范尚未明確私募基金管理人的性質之時，第二個途徑可能更加有利于打擊涉私募基金管理的犯罪活動。

六、結語

金融是現代國家治理的重要組成部分，金融犯罪刑事立法工作任重而道遠?！缎绦蓿ㄊ唬奉C布背景下，我國金融犯罪最新刑事立法在延續以往重刑化風格的同時，也呈現出不同的特點。隨著我國社會主義市場經濟體制的不斷完善，金融犯罪已然成為刑事司法重點關注和打擊的對象。但是，凡事過猶則不及，過于嚴苛的刑事處罰同樣可能造成對我國金融活動的負面影響。嚴中有寬、寬嚴相濟才是我國金融犯罪刑事立法的應然取向。與此同時，在我國金融犯罪體系已經基本形成的今天，細節化和科學化應當成為未來我國金融犯罪刑事立法的主旋律。對此，無論是罰金刑的設置，抑或是應對金融活動中新的變化，都需要立法者更加深入地了解金融犯罪刑事立法的應然邏輯和規律，從而呈現出更加完美的刑事立法思路和內容。