合同成立之證明責任分配

●胡東海

一、合同成立舉證規則被刪除后的遺留問題

自20 世紀80 年代以來，作為我國民事審判方式改革的重要環節，舉證責任改革通過制定合理的舉證規則，旨在提高當事人舉證的積極性，減輕法院取證的重負。〔1〕參見王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，載《中國社會科學》1994 年第1 期；王利明：《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》，載《中國法學》2000 年第4 期。此項改革的標志性成果為2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱舊《證據規定》）曾以5 個條文規定證明責任分配問題?！?〕參見胡學軍：《我國民事證明責任分配理論重述》，載《法學》2016 年第5 期。其中，根據舊《證據規定》第5 條第1 款第1 句，在合同糾紛案件中，主張合同成立的當事人對合同訂立事實承擔舉證責任。此即下文所稱的合同成立舉證規則。然而，根據2019 年《最高人民法院關于修改〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的決定》（以下簡稱《修改決定》）第3 條，包括合同成立舉證規則在內的前述5 個條文在2019 年新《證據規定》中均被刪除。鑒于《修改決定》未說明刪除理由，如今理論和實務面臨的首要問題是，合同成立舉證規則是否因存在錯誤而被刪除；如果存在錯誤，合同成立的證明責任應當如何分配。

從上述修訂背景角度而言，合同成立舉證規則被最高人民法院刪除的理由可能僅在于，新《證據規定》無需再規定證明責任分配問題。在近二十年的法律實務中，雖然舊《證據規定》中的5 條舉證規則發揮了重要指導作用，〔3〕參見四川省成都市中級人民法院課題組：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉執行情況的調研報告》，載《人民司法》2006年第10 期；廈門市中級人民法院、廈門大學法學院聯合課題組：《廈門市兩級法院執行〈關于民事訴訟證據的若干規定〉情況的調研報告》，載柳經緯主編：《廈門大學法律評論》第5 輯，廈門大學出版社2003 年版，第359 頁。但它們已無需在新《證據規定》中加以規定。其中，舊《證據規定》第2條已被《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第90 條所吸收；〔4〕我國學說對于舊《證據規定》第2 條是否為證明責任分配的基本規則曾有爭論，但此種爭論隨著該條被《民訴法解釋》第90 條吸收而塵埃落定，因為第90 條僅被當作對客觀證明責任的方法過程的規定，而第91 條才被當作證明責任分配的基本規則。第7 條規定法官分配證明責任的裁量權，但主流理論強調證明責任應由法律規定；〔5〕參見王利明：《民事證據規則司法解釋若干問題研究》，載《法學》2004 年第1 期；霍海紅：《證明責任配置裁量權之反思》，載《法學研究》2010 年第1 期。第4 條、第5 條和第6 條分別規定侵權糾紛案件、合同糾紛案件和勞動糾紛案件的證明責任分配，它們所涉及的證明責任問題可直接適用證明責任分配的基本規則。

事實上，對于包含合同成立舉證規則的舊《證據規定》第5 條第1 款，在我國學說中雖有觀點認為該條款有一定的局限性，〔6〕參見肖建國、包建華：《證明責任：事實判斷的輔助方法》，北京大學出版社2012 年版，第175-176 頁。但主流觀點認為它與法律要件分類說完全一致?！?〕參見畢玉謙主編：《〈最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定〉釋解與適用》，中國民主法制出版社2002 年版，第51 頁；王亞新：《民事訴訟中的舉證責任》，載《證據科學》2014 年第1 期。由于此種原因，不僅最高人民法院在《修改決定》中未指出合同成立舉證規則存在錯誤，而且我國學界和實務界均接受此項舉證規則。例如，韓世遠教授在提到合同成立的舉證問題時直接援引此項舉證規則；〔8〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第105 頁。李浩教授指出，“只要爭議事實為雙方是否曾訂立合同，那么結果意義上的證明責任總是由主張合同權利的原告承擔”。〔9〕參見李浩：《民事證明責任研究》，法律出版社2003 年版，第31 頁。再如，山東省高級人民法院在一份判決中認為，“上訴人主張王某與被上訴人慶鈴公司間另行存在220 萬股代持股的合意，因此作為主張代持股合同成立的一方當事人應對代持股合同訂立的事實承擔舉證責任”?！?0〕山東省高級人民法院（2014）魯商終字第371 號民事判決書。

但即便如此，從現代證明責任理論的基本原理推導，合同成立舉證規則存在較明顯的問題。在法律實務中，由于主張合同成立的當事人一般為原告，〔11〕在通常情況下，原告在訴訟中主張合同權利，也就必然會主張合同成立。但在例外情況下，被告也可能主張合同成立，如提出抵銷抗辯的被告就必須主張產生主動債權的合同已經成立。為闡述方便可將合同成立舉證規則轉述為主張合同成立的原告對合同訂立事實承擔證明責任。依此項舉證規則，合同訂立事實僅由原告承擔證明責任。不過，合同訂立事實的范圍十分廣泛，如要約發出、到達、撤回和撤銷事實，以及承諾的發出、到達和撤回事實等。如果全部合同訂立事實均由原告承擔證明責任，顯然對原告過于嚴苛。對此，德國學者羅森貝克認為，在合同訂立過程中，要約撤回和承諾撤回等事實應由被告承擔證明責任?！?2〕參見［德］萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018 年版，第311 頁。依該觀點，僅合同訂立的部分事實由原告證明，其他部分事實由被告證明。如果承認羅氏觀點的正確性，那么合同成立舉證規則僅要求原告證明合同訂立事實并非正確。

如果合同成立舉證規則存在錯誤，那么在此項舉證規則被刪除的背景下，合同成立的舉證問題應當適用證明責任分配的基本規則，而且適用結論必定與此項舉證規則不同?；诖?，本文擬討論的中心問題便在于根據證明責任分配的基本規則，合同成立的證明責任應當如何分配。

二、合同成立要件的證明責任分配

鑒于合同成立舉證規則被刪除，那么合同成立的舉證問題必須適用證明責任分配的基本規則。在我國實在法中，證明責任分配的基本規則是指《民事訴訟法》第64 條第1 款規定的“誰主張誰舉證”規則。此項基本規則的內容較抽象，對此可借助《民訴法解釋》第91 條加以闡明?！?3〕參見胡東海：《“誰主張誰舉證”規則的法律適用》，載《法學》2019 年第2 期。根據《民訴法解釋》第91 條，基于法律關系可劃分為法律關系產生、法律關系阻礙和法律關系消滅，“誰主張誰舉證”規則的內容可被具體化為誰主張法律關系存在，誰舉證法律關系產生的事實；誰主張法律關系阻礙或消滅，誰舉證法律關系阻礙或消滅的事實。

（一）合同成立的第一層證明責任：原告證明合同成立要件

在民事證明責任領域，合同糾紛案件的證明責任分配問題最為繁雜?！?4〕參見陳剛：《證明責任法與實定法秩序的維護——合同法上證明責任問題研究》，載《現代法學》2001 年第4 期；肖建國：《論合同法上的證據規范》，載《法學評論》2001 年第5 期；王雷：《論合同法中證據規范的配置》，載《法學家》2016 年第3 期。為厘清合同成立的證明責任分配，有必要在合同法律關系的證明責任分配體系中加以闡釋。根據證明責任分配的基本規則，合同法律關系的證明責任分配體系是，誰主張合同法律關系存在，誰舉證合同法律關系產生的事實；誰主張合同法律關系阻礙或消滅，誰舉證合同法律關系阻礙或消滅的事實?！?5〕合同法律關系的證明責任分配體系不僅包括合同成立、生效、終止的證明責任分配，還包括合同內容的證明責任分配。根據證明責任分配的基本規則，在當事人就合同內容有爭執時，誰主張有利于己的合同內容，誰舉證該合同內容的存在。首先，原告主張合同法律關系存在，應當舉證合同關系產生的事實。惟有合同符合成立要件，合同關系才可能產生。為舉證合同關系產生的事實，原告須舉證合同成立要件。因此，在訴訟雙方對合同關系產生或者合同成立有爭執時，原告對合同成立要件承擔證明責任。

其次，被告主張合同法律關系阻礙，應當舉證合同關系阻礙的事實。如果合同存在無效、可撤銷或效力待定的原因，則合同關系受到阻礙而最終不能產生。為舉證合同關系阻礙的事實，被告須舉證合同無效、可撤銷或效力待定的原因。例如，因意思表示瑕疵將導致合同無效或可撤銷，被告應舉證意思表示瑕疵的具體原因。與此相反，在訴訟雙方承認合同成立而對合同是否生效有爭執時，舊《證據規定》第5 條第1 款卻規定，原告對合同生效要件承擔證明責任。此項規定背離了證明責任分配的基本原理，〔16〕參見占善剛：《民事訴訟中的抗辯論析》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2010 年第3 期。曾誤導大量判決，如甘肅省高級人民法院在一份判決中認為，中國建設銀行嘉峪關分行應當對中海甘肅西北物流公司在簽訂《動產質押監管三方協議》時的意思表示真實承擔舉證責任?！?7〕參見甘肅省高級人民法院（2018）甘民終369 號民事判決書。

最后，被告主張合同法律關系消滅，應當舉證合同關系消滅的事實。如果合同存在權利義務終止的原因（《民法典》第557 條），則合同關系消滅。為舉證合同關系消滅的事實，原告須舉證合同終止的原因。對此，舊《證據規定》第5 條第1 款第2 句規定，被告對合同解除、終止的事實承擔證明責任；第2 款規定，被告對債務已履行的事實承擔證明責任。此項規定的問題在于，合同解除僅是終止的下位概念，兩者的舉證問題不應被并列規定；〔18〕在此意義上，舊《證據規定》第5 條第2 款中的“終止”僅指除解除和履行之外的其他終止情形。債務履行僅是合同終止的一種原因，其舉證問題無需單列一款規定。與此相反，不同觀點認為，合同關系未變更和未終止的事實，也應由原告承擔證明責任。〔19〕參見葉自強：《舉證責任及其分配標準》，法律出版社2005 年版，第180 頁。但此種觀點既不同于司法解釋的明文規定，亦完全背離了現代證明責任理論。因此，在訴訟雙方承認合同成立且生效而對合同是否終止有爭執時，被告對合同終止的原因承擔證明責任。

（二）合同成立要件證明責任之規范功能

在證明責任學說史中，與上述證明責任分配不同，萊昂哈特的全備說認為，合同成立要件、生效要件和終止原因等均由原告承擔證明責任；其理由在于，原告的權利訴求若要獲得判決支持，不僅須滿足合同成立要件，而且還應滿足合同生效要件，以及不存在合同終止的原因?！?0〕參見陳剛：《證明責任法》，中國人民大學出版社2000 年版，第183-184 頁。全備說在我國學界亦有追隨者，如有學者認為在民事訴訟中，“舉證責任由原告來承擔，被告不承擔舉證責任”。〔21〕葉自強：《英美證明責任分層理論與我國證明責任概念》，載《環球法律評論》2001 年第3 期。然而，如今學界的公論是，惟有在刑事訴訟中，基于疑罪從無原則，證明責任原則上僅由作為公訴人的檢察機關承擔，〔22〕在刑事訴訟中也存在由被告承擔證明責任的例外情況，如針對巨額財產來源不明罪，被告對巨額財產的來源承擔證明責任，針對非法持有屬于國家絕密機密的文件資料或其他物品罪，被告對其來源和用途承擔證明責任。參見陳永生：《論刑事訴訟中控方舉證責任之例外》，載《政法論壇》2001 年第5 期。所以全備說僅符合刑事證明責任分配；而在民事訴訟中，證明責任應由原告和被告分擔。在合同糾紛案件中，合同關系的雙方當事人如出賣人或買受人均可成為原告，如果證明責任僅由原告承擔，那么將不利于保護其權利，從而引發鼓勵違約的道德風險。為救濟合同權利以及保護市場交易，基于分配正義原則和當事人平等原則的要求，〔23〕Cfr. G. Chiovenda, Principi di diritto processuale civile-Le azioni, il processo di cognizione, Napoli, 1965, p. 787.合同成立要件、生效要件、終止原因的證明責任，應當在原告和被告之間進行劃分。為實現證明責任的合理劃分，根據證明責任分配的基本規則，原告僅證明合同成立要件，而被告須證明合同未生效或合同終止的原因。

那么，接下來的問題是在合同法律關系的證明責任分配體系中，為何原告僅須證明合同成立要件。作為一種民法概念，證明責任概念也蘊含著特定的規范功能，具有實現民法基本價值的目的論特質。但證明責任概念的規范功能具有從屬性，從屬于相關民法概念的功能。此種從屬性具體表現為證明責任概念在與不同的民法概念組成證明責任規則時分別具有不同的規范功能?！?4〕參見胡東海：《民事證明責任分配的實質性原則》，載《中國法學》2016 年第4 期。例如，在證明責任概念與合同成立要件概念組成合同成立要件的證明責任規則時，證明責任概念的功能從屬于合同成立要件概念的規范功能，即實現私人自治的功能；同理，在證明責任概念與合同生效要件概念組成合同生效要件的證明責任規則時，證明責任概念的功能從屬于合同生效要件概念的規范功能，即貫徹國家管制的功能。由此可見，合同成立要件與生效要件分別體現的私人自治與國家管制的規范功能，〔25〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第428-429 頁。在其各自的證明責任規則中獲得進一步的實現。

由于合同成立要件的證明責任旨在實現私人自治，此種規范功能要求合同成立要件的證明責任必須由原告承擔。根據私人自治原則，當事人按照自己的意思設立、變更和終止法律關系（《民法典》第5 條）。私人自治是民法上的行為自由，是憲法上的自由權在民法領域的落實?！?6〕Cfr. C. M. Bianca, Diritto civile, vol. Ⅲ, il contratto, seconda edizione, Milano, 2000, p. 30.對于被告未締結的合同，原告不能要求其接受合同的拘束。原告主張合同成立以使合同約束被告，必須證明合同成立要件。另一方面，依法成立的合同，自成立時起生效（《民法典》第502 條第1 款）；此點在證明責任分配層面的邏輯貫徹就是，原告無須證明合同生效要件?！?7〕參見胡東海：《論合同生效要件之證明責任分配》，載《法律科學》2011 年第4 期。與此相應，合同生效要件的國家管制功能體現在合同若不符合生效要件將不被國家法賦予法律效力；此點在證明責任分配層面的邏輯貫徹就是被告為避免自己受到合同拘束，應當證明合同因受到國家管制而未生效的原因。

（三）合同成立要件之具體證明責任分擔

根據現代證明責任理論，證明責任分為抽象證明責任和具體證明責任。其中，抽象證明責任獨立于具體的訴訟，涉及的是民法規范的要件事實依法律規定應由誰舉證的問題，即要件事實真偽不明的風險如何分配的法律問題；具體證明責任與具體的訴訟有關，涉及的是民法規范的要件事實依法官的證明評價應由誰提供證據的問題，即要件事實的提供證據責任應如何分擔的事實問題?！?8〕參見［德］漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2007 年版，第13 頁。例如，在合同糾紛案件中，抽象證明責任涉及合同成立要件、生效要件、終止原因依法律規定的舉證規則應當由誰舉證的問題，即合同成立要件的證明責任由原告承擔，合同未生效原因和終止原因的證明責任由被告承擔；具體證明責任涉及在具體個案的訴訟中，合同成立要件、生效要件、終止原因依法官的證明評價分別由原告和被告提供證據的問題。

針對合同成立要件的舉證問題，學界在抽象證明責任意義上并無爭議，而僅在具體證明責任意義上有爭議。首先，在抽象證明責任意義上，合同成立要件的證明責任由原告承擔，此點在我國學界和實務界均無疑義。對此，最高人民法院在一份判決中明確提出，根據《民事訴訟法》第64 條和《民訴法解釋》第91 條，原告承擔合同成立要件的證明責任?！?9〕參見最高人民法院（2019）最高法民終404 號民事判決書。合同成立要件包括一般成立要件和特別成立要件，前者指雙方當事人的合意，后者主要指要物合同之標的物的交付，以及要式合同之形式的采用。在一般情形，原告應證明合意的存在，在要式合同情形還應證明形式的采用，在要物合同情形還應證明標的物的交付。例如，在民間借貸訴訟中，在抽象證明責任意義上，借款合同的兩項成立要件均應由原告承擔證明責任。〔30〕參見段文波主編：《要件事實理論視角下民事案件證明責任分配實證分析》，廈門大學出版社2014 年版，第153 頁；同前注〔14〕，王雷文；吳澤勇：《民間借貸訴訟中的證明責任問題》，載《中國法學》2017 年第5 期。其一，原告對借貸合意要件承擔證明責任。對于原告和被告之間的金錢授受關系，原告須證明金錢授受的原因為借款合同，即原告對其與被告之間已達成借貸合意承擔證明責任。如果被告否認存在借貸合意，而主張金錢授受的原因是贈與等，那么原告更應證明借貸合意的存在，以排除被告的否認。〔31〕同前注〔12〕，萊奧·羅森貝克書，第337-338 頁。其二，原告對借款交付要件承擔證明責任。即使原告和被告之間存在借貸合意，如果被告否認收到借款，那么原告需要對其已將借款交付給被告承擔證明責任。

其次，在具體證明責任意義上，原告和被告對合同成立要件均負提供證據責任，此點在學說和實務中經常引發爭議。其中，原告的提供證據責任屬于本證，應達到高度蓋然性的證明標準；被告提供證據責任屬于反證，僅須達到動搖法官內心確信的程度?！?2〕參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2016 年版，第241-242 頁。在民間借貸訴訟中，案件審理的難點便在于，原告和被告對借貸合意和借款交付要件如何分擔提供證據責任。〔33〕參見劉振、李道麗：《民間借貸糾紛案件的審理難點及破解》，載《人民司法·應用》2011 年第23 期；王林清、陳永強：《民間借貸的事實審查與證明責任分配之法理》，載《政治與法律》2013 年第12 期。為統一裁判尺度以及為司法實踐提供指引，〔34〕參見杜萬華主編：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第22 頁。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸規定》）對此專門作出規定。其一，圍繞借款交付的提供證據責任，如果原告僅提供用以證明借款合意的借據、收據、欠條等債權憑證，且被告否認發生借款交付且作出合理說明時（《民間借貸規定》第15 條第2 款），那么原告應提供證據證明借款交付，即原告提供債權憑證并未完成其對借款交付所負擔的提供證據責任?！?5〕同前注〔30〕，吳澤勇文。其二，圍繞借貸合意的提供證據責任，如果原告僅提供用以證明借款交付的金融機構的轉賬憑證，且被告認為轉賬系償還雙方之前借款或其他債務（《民間借貸規定》第16 條），那么原告應提供證據證明借款合意，即原告提供轉賬憑證并未完成其對借款合意的提供證據責任?！?6〕但《民間借貸規定》第16 條卻錯誤地規定，原告提供的轉賬憑證可初步證明借款合意。對該條規定的批評，可參見前注〔30〕，吳澤勇文。須注意的是，合同成立要件具體證明責任的分擔不同于合同訂立事實的證明責任分擔，因為后者涉及的仍是原告和被告分擔合同訂立事實的抽象證明責任。

三、合同訂立事實的證明責任分配

在合同糾紛案件中，圍繞合同成立的證明責任分配，當事人爭議的對象經常僅限于是否存在合意，也就僅涉及合同成立要件的證明責任分配，即合同成立的第一層證明責任問題。在此之外，如果當事人還對合意形成的過程有爭議，那么還涉及合同訂立事實的證明責任分配，即合同成立的第二層證明責任問題。雖然合同成立是合同訂立的結果，但原告應當證明合同成立要件并不意味著其應當證明全部的合同訂立事實。

（一）合同訂立事實的證明責任之獨立性

為厘清合同訂立事實的證明責任分配問題，須首先回答它與合同成立要件證明責任之間的關系問題。我國合同法區分合同訂立與合同成立，合同訂立是一個動態概念，旨在說明合同產生的方式，它是雙方當事人分別作出意思表示，以達成合意并最終成立合同的過程；合同成立是一個靜態概念，旨在說明合同是否存在，它是經合同訂立過程而最終形成合同的結果?！?7〕參見朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學出版社2012 年版，第51 頁。在合同訂立過程中，伴隨雙方均作出意思表示而產生一系列合同訂立事實；作為合同訂立的結果，惟有符合各項合同成立要件，才能使合同得以成立。由此可知，從民法教義學的視角，我國合同法區分合同訂立與合同成立，又具體表現為合同訂立事實與合同成立要件的區分?！?8〕同前注〔8〕，韓世遠書，第100 頁。除此之外，從證明責任理論的視角，此種區分還進一步表現為合同訂立事實的證明責任與合同成立要件的證明責任之區分。

相對于合同成立要件的證明責任，合同訂立事實的證明責任具有獨立性。此種獨立性一方面表現為當事人若僅對合同成立要件有爭議而對合同訂立事實無爭議，則僅涉及合同成立要件的證明責任，而不涉及合同訂立事實的證明責任。另一方面表現為通過適用證明責任分配的基本規則，合同訂立事實有其獨立的證明責任分配體系。根據證明責任基本規則，合同法律關系的證明責任分配體系是，原告對合同關系的產生事實承擔證明責任，被告對合同關系的阻礙事實和消滅事實承擔證明責任。鑒于法律行為系合同的上位概念，法律行為也存在相對應的證明責任分配體系?！?9〕例如，羅森貝克在其名著《證明責任論》中依證明責任分配的基本規則，以專章討論有關法律行為的證明責任分配問題。參見前注〔12〕，萊奧·羅森貝克書。同時，要約和承諾屬于意思表示，因其效力依法律規定而直接發生，兩者并非單方法律行為，而屬于準法律行為，〔40〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第758 頁。兩者可準用法律行為的證明責任分配規則。由此可知，合同、要約和承諾均有其獨立的證明責任分配體系，在合同法律關系的證明責任分配體系與要約和承諾法律關系的證明責任分配體系中，合同成立要件的證明責任與主要由要約和承諾組成的合同訂立事實的證明責任之間具有獨立性。

反之，假設合同訂立事實的證明責任沒有獨立性，那么合同成立的證明責任分配僅是指合同成立要件的證明責任，即僅存在合同成立要件的證明責任而無合同訂立事實的證明責任。在此種假設下，原告對合同成立要件承擔證明責任，也就意味著原告須對所有合同訂立事實承擔證明責任。然而，合同訂立事實的范圍十分廣泛，包括有關要約和承諾的一系列合同訂立事實。如果所有合同訂立事實均由原告承擔證明責任，那么在此種證明責任重負下，原告極可能難以完成舉證而敗訴，〔41〕參見湖南省岳陽市中級人民法院（2019）湘06 民再45 號民事判決書。從蓋然性上將降低被告的違約成本，誘發被告違約的道德風險。基于平等原則和分配正義原則，合同訂立事實的證明責任也應依證明責任基本規則在原告和被告之間進行合理劃分?？傊?，合同成立要件與合同訂立事實的證明責任不同，前者僅由原告承擔，后者由原告和被告分擔。

然而，舊《證據規定》第5 條第1 款的合同成立舉證規則混淆了合同成立要件與合同訂立事實的證明責任，以致兩者均由原告承擔證明責任。根據此項舉證規則，原告主張合同成立，應當對合同訂立事實承擔證明責任。通過將主張合同成立與證明合同訂立事實相等同，此項舉證規則實際上將合同成立要件與合同訂立事實的證明責任相等同。〔42〕同前注〔6〕，肖建國、包建華書，第143 頁。其理由可能僅在于，合同成立要件由諸多合同訂立事實組成，既然合同成立要件的證明責任由原告承擔，那么合同訂立事實的證明責任當然應當由原告承擔。不過，合同訂立事實也應適用證明責任分配的基本規則，其證明責任應由原告和被告分擔。

（二）合同成立的第二層證明責任：原告證明要約生效

與合同法律關系的證明責任分配體系相對，要約和承諾法律關系具有獨立的證明責任分配體系，有關要約和承諾的合同訂立事實應當由原告和被告分擔證明責任，所以原告為證明合同成立僅對部分合同訂立事實承擔證明責任。

我國學界有部分學者認為，有關要約和承諾的合同訂立事實的證明責任，應當依當事人的實體法身份進行劃分，即依要約人和受要約人的身份進行劃分，部分合同訂立事實由要約人承擔證明責任，其他部分事實由受要約人承擔證明責任?！?3〕參見王國征：《合同成立、合同有效和合同生效的證明責任分配》，載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2013 年第2 期；同前注〔14〕，王雷文；同前注〔8〕，韓世遠書，第134 頁。依此種觀點可推論，在合同法律關系的證明責任分配體系中，有關合同關系的要件事實的證明責任，也應當依當事人的實體法身份進行劃分。例如，在買賣合同糾紛中，出賣人應證明合同成立要件，買受人應證明合同未生效原因和終止原因；或者買受人應證明合同成立要件，出賣人應證明合同未生效原因和終止原因。但不論如何，當事人的實體法身份與要件事實的證明責任相互對應，兩者之間的關系是固定的。

然而，此種觀點背離了證明責任分配的基本原理。在買賣合同糾紛中，出賣人抑或買受人證明合同成立要件，取決于誰在訴訟中主張合同權利以及主張合同成立。這符合進攻者原理，在訴訟中向對方有所請求者，應當對其請求所依據的事實承擔證明責任。同時，由于在訴訟中主張合同成立的一般為原告，證明責任可依當事人的訴訟法地位進行劃分，但當事人的原告和被告的訴訟法地位的區分，在本質上體現了實體法關于權利主張者與權利否認者的區分，〔44〕參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第424-425 頁。此種區分構成了證明責任分配基本規則的實體法基礎。同理，在要約和承諾法律關系的證明責任分配體系中，證明責任不是在要約人和受要約人之間劃分，而是在原告或主張權利者與被告或反對權利者之間劃分，所以無論要約人抑或受要約人為原告，均應證明要約生效和承諾生效等事實。

通過適用證明責任分配的基本規則，要約法律關系亦有其獨立的證明責任分配體系。首先，原告主張要約法律關系的存在，須舉證要約關系產生的事實，即原告須證明要約的生效。其一，原告應證明要約的發出。要約是希望與對方締約的意思表示，原告應證明行為人發出的意思表示屬于要約，即意思表示的內容具體確定，且表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束（《民法典》第472條）。原告若為要約人，須證明自己向被告發出了要約；原告若為受要約人，須證明被告向自己發出了要約。在法律實務中經常發生的案型是，原告主張被告向自己發出了要約，但被告主張僅發出要約邀請，原告針對此種否認必須證明意思表示系要約?！?5〕同前注〔6〕，肖建國、包建華書，第144 頁。其二，原告應證明要約的到達。〔46〕參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館1987 年版，第157 頁。要約一般在到達受要約人時生效（《民法典》第474 條、第137 條第2 款），所以原告還應證明要約的到達。

其次，被告主張要約法律關系阻礙或消滅，須舉證要約關系阻礙或消滅的事實。其一，被告須舉證要約關系阻礙的事實，即被告須證明要約的撤回。〔47〕同前注〔12〕，萊奧·羅森貝克書，第150 頁。要約人可撤回尚未到達的要約，以此阻礙要約產生法律效力（《民法典》第475 條），所以要約撤回是要約關系阻礙的事實。由于要約撤回屬于有相對人的意思表示，在到達受要約人時發生效力，所以被告應證明撤回通知的發出和適時到達（《民法典》第141 條）?！?8〕同前注〔46〕，駱永家書，第157 頁。其二，被告須舉證要約關系消滅的事實，〔49〕參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002 年版，第68 頁。即被告須證明要約失效的原因。被告應證明拒絕要約的通知到達要約人，或者撤銷要約的通知到達受要約人，〔50〕有觀點將要約撤銷誤作要約關系的阻礙事實，參見前注〔6〕，肖建國、包建華書，第144 頁。或者承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾，或者受要約人對要約的內容作出實質性變更（《民法典》第478 條）。

（三）原告證明承諾生效

通過適用證明責任分配的基本規則，承諾法律關系亦有其獨立的證明責任分配體系。首先，在承諾法律關系的證明責任分配體系中，原告主張承諾法律關系存在，須舉證承諾關系產生的事實，即原告須證明承諾的生效。〔51〕參見最高人民法院民事審判第一庭：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002 年版，第54 頁。其一，原告應證明承諾發出的及時性，即承諾系在要約有效期內發出。根據《民法典》第480 條，對于無需通知的承諾，原告不僅應證明存在承諾無需通知的交易習慣，或者依要約表明可通過行為作出承諾，還應證明存在可被視作承諾的事實?！?2〕同前注〔46〕，駱永家書，第158 頁。其二，原告應證明承諾到達的及時性，承諾應在承諾期限或合理期限到達受要約人（《民法典》第481 條）。在承諾遲到情形，原告為主張承諾有效，應當證明承諾按通常情形本可及時到達，但因其他原因而遲到（《民法典》第487條）。

其次，原告應證明承諾的內容與要約一致（《民法典》第488 條第1 句）。原告應當證明承諾人接受了要約中的所有條款，〔53〕同前注〔12〕，萊奧·羅森貝克書，第309 頁。即雙方對要約中的所有條款達成一致。不過，有觀點認為，原告僅須證明當事人對合同的必要條款達成合意，“雙方只要就足以引起合同權利義務發生的最基本條款協商一致”，如對買賣合同的標的物和價金條款達成合意?！?4〕同前注〔9〕，李浩書，第259 頁。如今已被廢止的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）曾采此種觀點，其第1 條規定“人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立”。然而，原《合同法解釋（二）》第1 條的規定并非正確，該條規定的合同必要條款在解釋上僅是合同成立的必要條件而非充分條件，〔55〕同前注〔8〕，韓世遠書，第115 頁。即使法院能夠確定合同的必要條款，也不能由此當然認定合同成立。同樣，該觀點也非正確，如果要約中也包括非必要條款，原告還應證明當事人對非必要條款也達成了合意。

最后，在承諾法律關系的證明責任分配體系中，被告主張承諾法律關系阻礙，須舉證承諾法律關系阻礙的事實。其一，由于承諾在到達前可被撤回而不生效力（《民法典》第485 條），所以承諾撤回是承諾法律關系阻礙的事實。〔56〕同前注〔12〕，萊奧·羅森貝克書，第150 頁。承諾撤回屬于有相對人的意思表示，在到達相對人時生效（《民法典》第141 條），所以被告應證明撤回通知的發出和到達。其二，在承諾遲到情形，針對原告的承諾有效的主張，被告應當證明承諾遲到，〔57〕同前注〔9〕，李浩書，第261 頁。以及要約人已及時通知受要約人不接受遲到的承諾（《民法典》第487 條但書），以此阻礙承諾的生效。除此之外，由于在承諾生效時合同成立，所以承諾法律關系不存在消滅的問題，也就不存在被告主張和舉證承諾法律關系消滅的問題。

綜上，在合同糾紛案件中，依證明責任基本規則，證明責任在不同法律關系層面進行分層?；诿袷路申P系可區分為產生、阻礙和消滅等狀態，《民訴法解釋》第91 條確立其證明責任分配的基本規則。不論合同成立與合同訂立之間的相互關系如何，合同法律關系、要約法律關系和承諾法律關系均可適用證明責任基本規則，形成各自相對獨立的證明責任分配體系。在不同的證明責任分配體系中，證明責任被劃分為不同層面，原告為證明合同成立僅對部分要件事實承擔證明責任。其中，在合同法律關系的證明責任分配體系中，原告僅對合同成立要件承擔證明責任。在要約和承諾法律關系的證明責任分配體系中，原告僅對要約生效和承諾生效承擔證明責任。

四、合同成立的證明責任之分層關系

（一）證明責任分層的必要性

在民事證明責任領域，依當事人平等原則，證明責任不能僅由一方當事人承擔，而應在雙方當事人之間分配。通過證明責任分層，在雙方當事人之間逐層劃分證明責任，〔58〕德國學者Windel 認為：“舉證責任在當事人間的分配系依照不斷細分的標準?！眳⒁奝. A. Windel：《舉證責任——基本原則與其于消費者法上之作用》，陳瑋佑譯，沈冠伶校譯，《月旦法學雜志》2016 年第1 期。可有效實現證明責任的合理分配，避免證明責任一邊倒和平面地分配。〔59〕同前注〔28〕，漢斯·普維庭書，第393 頁。在合同糾紛案件中，通過適用證明責任基本規則，證明責任呈現分層現象。在不同法律關系的證明責任分配體系中均存在證明責任分層。在合同法律關系的證明責任分配體系中，第一層證明責任為原告證明合同成立要件，第二層證明責任為被告證明合同未生效和終止原因。在要約和承諾法律關系的證明責任分配體系中，第一層證明責任為原告證明要約生效和承諾生效，第二層證明責任為被告證明要約撤回、要約失效和承諾撤回等。在此基礎上，合同成立的證明責任亦被分為兩層，第一層證明責任為原告證明合同成立要件，第二層證明責任為原告證明要約生效和承諾生效。

除此之外，法律關系的證明責任還可繼續分層，對此不妨以要約法律關系為例說明。由于要約撤銷亦屬有相對人的意思表示，通過適用證明責任基本規則，可獲得其獨立的證明責任分配體系。在要約撤銷法律關系的證明責任分配體系中，被告主張要約撤銷關系存在，須舉證要約撤銷關系產生的事實，即被告須證明要約撤銷的作出以及到達受要約人的時間（《民法典》第477 條）；〔60〕同前注〔8〕，韓世遠書，第134 頁。對此，原告主張要約撤銷關系的阻礙，須舉證要約撤銷關系阻礙的事實。根據《民法典》第476 條規定的要約撤銷的限制情形，原告應證明要約人確定了承諾期限，或者以其他形式明示要約不可撤銷；或者證明受要約人信賴要約不可撤銷，且為履行合同作了準備工作。另一方面，由于要約撤銷關系實際上屬于要約關系，前者的證明責任問題可納入后者的證明責任分配體系。在要約法律關系的證明分配體系中，第一層證明責任是原告應證明要約關系產生的事實，即原告應證明要約生效；第二層證明責任是被告應證明要約關系消滅的事實，即被告應證明要約撤銷；第三層證明責任是原告應證明要約關系消滅的阻礙事實，即原告應證明要約撤銷的限制。由此可知，法律關系除可分為產生、阻礙和消滅狀態外，還包括消滅的阻礙狀態，甚至還包括阻礙的消滅、阻礙的阻礙狀態等，〔61〕羅森貝克舉例將證明責任分為六層，參見前注〔12〕，萊奧·羅森貝克書，第126 頁。以此對證明責任進一步分層，在當事人之間合理分配證明責任。

通過對證明責任進行分層，在上一層證明責任完成前，不涉及下一層證明責任。〔62〕參見袁中華：《規范說之本質缺陷及其克服——以侵權責任法第79 條為線索》，載《法學研究》2014 年第6 期。對于合同成立的兩層證明責任之間的關系，當事人若僅對合同成立要件有爭議而對合同訂立事實無爭議，那么僅涉及合同成立的第一層證明責任。在民間借貸案件中，原告經常提出書證證明合意的存在。法律實務中有疑問的是，原告提供的金融機構的轉賬憑證可否證明借款合意的存在。另一方面，對于合同法律關系的證明責任分層，在第一層證明責任完成前，即在原告證明合同成立要件前，不涉及第二層證明責任，即被告無須證明合同未生效或終止的原因。同理，對于要約法律關系的證明責任分層，原告負擔第一層證明責任后，即原告證明要約生效后，才涉及被告負擔第二層證明責任，即被告證明要約撤銷，最后才涉及原告負擔第三層證明責任，即原告證明要約撤銷的限制。

（二）證明責任分層的解釋模式

鑒于《民訴法解釋》第91 條系以法律關系為標準闡明證明責任基本規則，合同成立的證明責任分層亦在各法律關系的證明責任分配體系中進行解釋。在此種解釋模式之外，由于證明責任基本規則亦可以法律規范或要件事實為標準加以闡明，所以合同成立的證明責任分層還有其他解釋模式。

首先，合同成立的證明責任分層可依規范說加以解釋。根據規范說，民法規范被劃分為權利產生、阻礙和消滅規范，權利產生規范是據以產生權利的民法規范，權利阻礙規范是阻礙權利產生的民法規范，權利消滅規范是使已經產生的權利歸于消滅的民法規范?！?3〕同前注〔12〕，萊奧·羅森貝克書，第123-124 頁?；诿穹ㄒ幏兜念愋蛣澐?，《民事訴訟法》第64 條第1 款規定的“誰主張誰舉證”規則的內容可被具體化為誰主張適用權利產生規范，誰舉證權利產生規范的要件事實；誰主張適用權利阻礙或消滅規范，誰舉證權利阻礙或消滅規范的要件事實?！?4〕參見胡東海：《“誰主張誰舉證”規則的歷史變遷與現代運用》，載《法學研究》2017 年第3 期。針對原告的合同履行請求權，在合同成立的第一層證明責任中，合同成立要件是權利產生要件，應由原告承擔證明責任；合同無效或可撤銷是權利阻礙要件，合同終止是權利消滅要件，應由被告承擔證明責任。在合同成立的第二層證明責任中，要約生效和承諾生效是權利產生要件，應由原告承擔證明責任；要約撤回和承諾撤回是權利阻礙要件，要約失效是權利消滅要件，應由被告承擔證明責任；要約撤銷的限制是權利消滅之阻礙要件，應由原告承擔證明責任。

其次，合同成立的證明責任分層可依要件事實論加以解釋。根據要件事實論，圍繞原告在事實主張中的訴訟標的，要件事實依其法律效果可分為請求原因、抗辯、再抗辯等，由此形成原告和被告的訴訟攻擊和防御體系。〔65〕參見章恒筑、夏瑛：《日本要件事實論綱——一種民事訴訟思維的展開》，載《法學家》2005 年第3 期。其中，請求原因是支持原告訴訟請求的要件事實；在被告承認請求原因時，抗辯是可以阻礙或消滅原告訴訟請求的要件事實；在原告承認抗辯時，再抗辯是可以阻卻或消滅抗辯事實的要件事實。根據要件事實論，所謂主張系指原告的請求原因、被告的抗辯以及原告的再抗辯等；〔66〕參見段文波：《民事證明責任分配規范的法教義學新釋》，載《政法論壇》2020 年第3 期?！睹袷略V訟法》第64 條第1 款規定的“誰主張誰舉證”規則的內容可被具體化為原告對請求原因承擔證明責任，被告對抗辯承擔證明責任，原告對再抗辯承擔證明責任。針對原告要求被告履行合同的訴訟請求，在合同法律關系層面，請求原因是合同成立要件，抗辯是合同未生效和合同終止的原因；在要約法律關系層面，請求原因是要約生效，抗辯是要約撤回和要約失效，再抗辯是要約撤銷的限制。

（三）證明責任分層的實體法依據

對于合同成立的證明責任分層，各種解釋模式只是使用的術語不同，其實質標準是一致的，都源于實體法的評價分層。根據現代證明責任理論，證明責任分層源于實體法的評價分層，即實體法對民法規范的評價分層。〔67〕參見任重：《論中國“現代”證明責任問題》，載《當代法學》2017 年第5 期。在證明責任學說史上，為解釋證明責任分配的實質標準，萊波爾特首先提出實體法的評價分層概念。但事實上，羅森貝克的規范說便已蘊含了實體法的評價分層的觀念?！?8〕同前注〔28〕，漢斯·普維庭書，第399 頁。從民法規范角度，實體法的評價分層表現為民法規范被區分為權利產生、阻礙和消滅規范，規范說依此對證明責任進行分層；或者民法規范被區分為請求權基礎與抗辯基礎，請求權基礎理論依此構建請求權與抗辯的對立性思維，〔69〕參見王澤鑒：《民法思維》，北京大學出版社2009 年版，第137 頁。要件事實理論依此對證明責任進行分層。同理，從法律關系的角度，基于實體法對法律關系的評價分層，法律關系可區分為法律關系產生、阻礙和消滅等狀態，《民訴法解釋》第91 條依此對證明責任進行分層。

合同成立的證明責任分層源于實體法對合同成立與合同訂立的評價分層。合同成立包括兩層證明責任：第一層為原告證明合同成立要件，第二層為原告證明要約生效和承諾生效。根據合同法理論，合同成立旨在說明合同是否存在，若合同存在則產生合同法律關系；合同訂立旨在說明合同產生的過程，當事人在此過程中相互作出意思表示而產生要約和承諾法律關系。合同成立與合同訂立涉及不同層面的法律關系，而不同法律關系又存在不同的證明責任分配體系。基于合同成立與合同訂立在實體法上的評價分層，兩者分屬于不同的證明責任分配體系，合同成立要件的證明責任屬于合同法律關系的證明責任分配體系，而合同訂立事實的證明責任屬于要約和承諾法律關系的證明責任分配體系。

各法律關系的證明責任分層源于實體法的評價分層。合同法律關系具有動態發展的特點，會經歷產生、變更和消滅等狀態，民法典合同編通則亦依此順序進行規定，所以實體法對合同法律關系的不同狀態存在評價分層。依實體法的評價分層，合同法律關系的證明責任亦可進行分層，合同成立要件由原告證明，而合同未生效和終止原因由被告證明。其中，合同成立要件和生效要件在實體法層面體現私人自治與國家管制的分野，兩者的證明責任分層亦貫徹此種實體法的評價分層。同樣地，要約法律關系可分為產生、變更和消滅等狀態，民法典合同編通則亦以此順序進行規定；依實體法的評價分層，要約生效由原告證明，而要約撤回和要約失效由被告證明。同理，承諾法律關系可分為產生、阻礙等狀態；依實體法的評價分層，承諾生效由原告證明，而承諾撤回由被告證明。

五、結語

在民事訴訟中，證明責任應通過分層在當事人之間進行合理分配。合同成立的證明責任不能僅在同一個法律關系中平面地分配，而應在不同法律關系中多層面地分配，既在合同法律關系層面分配證明責任，原告主張合同成立應證明合同成立要件；同時也在要約和承諾法律關系層面分配證明責任，原告主張合同成立應證明要約生效和承諾生效。證明責任分層的要義在于，法律從來不要求原告證明權利的所有前提條件，原告只須證明屬于權利核心的部分要件事實。〔70〕同前注〔28〕，漢斯·普維庭書，第390 頁。如果特定法律要件可被細分為多個要件事實，那么該特定法律要件以及其所包含的各要件事實的證明責任應在當事人之間進行合理分配。雖然作為合同的一般成立要件，合意系指要約和承諾一致，但依合同成立的第一層證明責任，原告僅須證明作為要約和承諾一致的結果的合意，而無須證明有關要約和承諾本身的事實。同時，依合同成立的第二層證明責任，原告也僅須證明有關要約和承諾的部分事實。

在私法領域廣泛存在證明責任分層現象，理論研究和審判實踐的主要任務應在于揭示各項民法制度的證明責任分層，更合理地在當事人之間劃分證明責任。即便德國是現代證明責任理論的主要生產國和出口國，但德國學界和實務界同樣致力于對證明責任進行更為精細的分層，此處僅以消費者訴訟為例說明。根據證明責任基本規則，原告應對其消費者身份要件承擔證明責任。但這并不意味著有關消費者身份要件的全部事實均由原告承擔證明責任。根據《德國民法典》第13 條〔71〕《德國民法典》第13 條規定：“消費者是指既非以其營利活動為目的，亦非以其獨立職業活動為目的而締結法律行為的任何自然人。”《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2010 年版，第8 頁。，消費者身份要件被細分為三個具體構成要件事實，它們依德國主流學說應由原告和被告分擔證明責任?！?2〕同前注〔58〕，P. A. Windel 文。其中，原告僅對一個具體構成要件事實承擔證明責任，即原告為證明自己系消費者，僅須證明其系“締結法律行為的自然人”；被告對兩個具體構成要件事實承擔證明責任，即被告為證明原告不是消費者，應證明原告“以其營利活動為目的”，或者證明原告“以其獨立職業活動為目的”。通過對消費者地位三項要件的證明責任分層，有利于更合理地分配證明責任。