《監察法》第33 條之法教義學解釋
——以法法銜接為中心

●姚 莉

* 作者單位：中南財經政法大學法學院。本文為中宣部文化名家暨“四個一批”自選項目（中宣辦發〔2017〕47 號）階段性成果。

為加強黨風廉政建設，打擊貪污腐敗犯罪，構筑嚴密的權力監督體系，黨中央于2016 年11 月部署了國家監察體制改革的試點工作。經過兩年左右的試點實踐，2018 年3 月全國人大正式頒布《中華人民共和國監察法》（下文簡稱《監察法》）。這標志著黨中央關于深化國家監察體制改革的部署取得了重大戰略成果，這也意味著歷經多年探索的國家監察體制改革已然從經驗層面上升到法律層面并轉化為具體而生動的法治實踐。作為一部嶄新的國家基本法律，《監察法》的出臺不僅使監察委員會依法行使監察權獲得了基本法律依據，更是前所未有的實現了國家監督力量的集中整合。從《監察法》管轄案件的范圍來看，其不僅囊括了以往檢察機關職務違法、職務犯罪案件以及行政機關監察案件的管轄范圍，更是將監督視域拓展至所有掌握國家公權力的人員，掃清了監督盲區，為實現監督全覆蓋的宏偉藍圖打下堅實基礎。此外，《監察法》也深刻地影響和改變了刑事司法權力的關系和配置，使得職務犯罪追訴領域的調查活動在一定程度脫離刑事訴訟范疇，形成了監察調查與刑事訴訟之程序分野。但問題在于，監察機關調查處置程序雖然不必受到刑事訴訟程序的統攝，然而案件一旦構成刑事追責標準，則必然會引發后續的移送審查起訴以及刑事審判活動。這就意味著涉嫌職務犯罪且需要追究刑事責任的案件需要在兩法之間進行調和，因而產生所謂“法法銜接”之問題。“法法銜接”的實質不僅在于法律規范之間的銜接，更在于兩套迥異的國家制度之間的協調與融貫，涉及一系列重要且有利益沖突的司法問題。〔1〕參見龍宗智：《監察與司法協調銜接的法規范分析》，載《政治與法律》2018 年第1 期。其中，最為關鍵和疑難的問題是證據的銜接。然而《監察法》第33 條第一款“可以作為證據使用”如何理解？監察機關收集的哪些證據得以準入刑事訴訟程序？《監察法》是否拓寬了刑事證據種類？監察機關立案調查前所收集的證據能否進入刑事訴訟程序？在第二款中，“與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”如何把握？監察機關權證程序的規范淵源為何？監察取證與偵查取證如何具體區分？在第三款中，非法證據的排除范圍、排除模式、主體來源及監察證據的合法性證明等問題如何把握？《監察法》及其釋義似乎并沒有給出明確的答復。這引發了學界與實務部門對相關條款理解的偏差，制約了“法法銜接”的良性運作。鑒于此，筆者就《監察法》第33 條進行法教義學解讀，以期更好地適應“法法銜接”之實踐。

一、《監察法》第33 條之解釋立場

（一）衡平刑事司法價值秩序

如果承認法秩序應當作為一個整體而存在，任何單一的法條就有必要放在整體之中加以理解，使之合乎法秩序的整體。從法解釋學的角度，無論對憲法或部門法，實體法或程序法的研究，都會認為對法條的理解顯然不能只看字面，也不應將其只放在特定部門法中或只就單個法條進行解讀。基于法律部門之間的協調、部門法內部的融貫以及法價值秩序之間的衡平，體系性思考顯得尤為重要。其不僅表現為形式上的合邏輯性，而且更強調司法價值的統一性。既然如此，對監察法的相關規定與刑事訴訟法的相關規定，就不應該孤立片面地來理解，而應當立足于以刑事司法為基礎的整體法秩序框架之中進行解釋。證據銜接所涉及的并非純技術層面的對接與協調，其實質在于司法價值層面上的衡平與融貫。〔2〕參見施鵬鵬、馬志文：《論刑事訴訟法與國家監察體制的銜接》，載《浙江工商大學學報》2020 年第2 期。法律從業者的任務，顯然不只是指出法律規定之間的矛盾與沖突，甚至主要不是指出其中的矛盾與沖突所在，而應當是設法使矛盾與沖突得以消解，得出在價值上趨于合理同時又協調一致的解讀結論。

（二）貫徹審判中心主義理念

在刑事訴訟過程中，審判是把守正義的最后一道防線。然而，在過去的司法實踐中法庭審判虛化、流于形式的問題異常嚴重。對此，黨的十八屆四中全會明確提出要推進以審判為中心的訴訟制度改革，這對提高案件質量、捍衛公平正義具有重要的價值。“以審判為中心”的基本內涵包括三方面：第一，在追訴犯罪程序中，審判活動是中心；第二，在刑事審判程序中，一審活動是中心；第三，在刑事一審程序中，庭審活動是中心。〔3〕參見汪海燕：《審判中心與監察體制改革——以證據制度為視角》，載《新疆社會科學》2018 年第3 期。這就要求，審判程序在刑事訴訟活動中應始終保持其終局性和權威性，要進一步加強法庭審理程序對案件事實查清、證據核查準確、訴權保障完整、審判結果公正的重要作用，保證控辯雙方開展的活動得以在法庭審理程序中得到落實，以實現庭審實質化的目標。〔4〕參見龍宗智：《“以審判為中心”的改革及其限度》，載《中外法學》2015 年第4 期。從訴訟階段上來看，監察調查與刑事偵查同屬于審前階段，只要監察機關調查后發現被調查人涉嫌職務犯罪且應當追究刑事責任，就必然會涉及后續的審查起訴以及法庭審判程序。以“審判為中心”就意味著調查、偵查、起訴活動都應當面向審判、服務審判。這就意味著在國家監察體制改革背景下所進行的各項制度設計均需向“以審判為中心”看齊，而不可與之相悖。證據銜接作為法法銜接的核心內容，更要貫徹審判中心主義的理念，謹防出現職務犯罪調查的“監察中心主義”現象。〔5〕參見馬方、吳桐：《邏輯與司法：監察程序中證據規則的解構與建構》，載《河北法學》2018 年第9 期。

（三）兼顧職務犯罪調查特性

從案件特點上來看，監察機關管轄的刑事案件與其他國家機關管轄的刑事案件有著天然的區別，因而對監察調查與刑事偵查也不應等同視之。其一，相較于其他類型的普通犯罪而言，職務犯罪主要侵害國家法益，很少會直接涉及對公民個人權益的損害，因而通常缺少直接的被侵害公民。從職務犯罪的作案手段來看，犯罪人往往采用非顯性和隱蔽性的方式從事不法行為。這導致有關當事人在職務犯罪案件中作證意愿不強，顧慮重重。其二，職務犯罪調查的對象主要是掌握國家公權力的公職人員。這也就意味著職務犯罪調查的難度往往因為公職人員手握公權、閱歷深、層次高、保護層厚等特點而陡然上升。多數職務犯罪案件的犯罪主體往往通過合法身份來掩蓋非法目的，作案現場靈活多變，作案手段多樣而隱蔽。其三，在職務犯罪案件中，尤其是貪污賄賂犯罪案件，證人往往與被調查人具有密切的關聯。這不僅使得證人證言面臨較大的不確定性，而且也導致調查人員在取證時面臨較大的困難。這些特征使得職務犯罪查處的難度隨之加劇。基于國家打擊貪污腐敗犯罪的治理要求，對于監察法的證據問題解讀也應兼顧職務犯罪調查的特殊性，從而使其與司法實際相協調。

二、《監察法》第33 條第一款之解釋

（一）準確理解“可以作為證據使用”

《監察法》第33 條第一款的規定通過列舉證據種類的方式實現了監察證據和刑事訴訟證據在類型上的銜接。這對監察證據在刑事訴訟的準入無疑具有指導作用，使得監察機關取得的證據不需要再經過轉換可以直接進入刑事訴訟。〔6〕參見李勇：《〈監察法〉與〈刑事訴訟法〉銜接問題研究——“程序二元、證據一體”理論模型之提出》，載《證據科學》2018年第5 期。在過去，紀檢監察部門行使調查職能時往往也會收集到部分證據材料，然而由于缺乏紀檢證據收集程序的法律依據，使得這些證據被阻隔于刑事訴訟之外。其解決方案是由檢察機關的偵查部門立案后重新收集證據，只有進行證據轉換后方可使用。但有些證據可以重新收集，有些證據已然滅失，這實際上造成了證據損耗和資源浪費。2012年《刑事訴訟法》修改，為了解決長期以來存在的行政執法與刑事司法無法銜接的問題，在第52 條第二款中專門就該問題作出了明確規定。〔7〕《刑事訴訟法》第52 條第2 款規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子證據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”由此可知，行政執法證據獲得了準入刑事訴訟的資格。自此，紀檢監察機關收集的證據得以通過《刑事訴訟法》第52 條第二款之規定，獲得進入刑事訴訟的資格，從而實現了行政證據與刑事證據之銜接。〔8〕參見陳衛東、聶友倫：《職務犯罪監察證據若干問題研究——以〈監察法〉第33 條為中心》，載《中國人民大學學報》2018年第4 期。但值得注意的是， 2012 年發布的《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《高檢規則》）第64 條第三款明確要求檢察機關在面對行政證據與刑事證據銜接問題時，對行政執法中收集的言詞證據不能直接使用。這就意味著《刑事訴訟法》第52 條只允許行政執法證據中的實物證據進入刑事訴訟。言詞證據若想獲得刑事訴訟的準入資格，則必須經過檢察機關偵查部門重新取證進行證據轉換方可使用。〔9〕參見謝登科：《監察證據在刑事訴訟中的使用——兼論〈監察法〉第33 條的解與適用》，載《中共中央黨校學報》2018 年第5 期。此次《監察法》立法時吸收既有經驗，并考慮到監察調查與刑事訴訟銜接的問題，除了賦予實物證據的刑事訴訟準入資格之外，還創造性地賦予了監察調查中的部分言詞證據直接進入刑事訴訟的資格。例如證人證言、被調查人的供述和辯解。這較之《刑事訴訟法》第52 條關于行政執法證據進入刑事訴訟的規則而言，《監察法》第33 條關于監察證據進入刑事訴訟的規則顯然更進一步。但應當明確和注意的是，獲得刑事訴訟準入資格并不意味著具有當然證據效力，所有的證據還要經過刑事司法上的對證據證明能力及證明力的審查。

（二）準入刑事訴訟的證據種類范圍

如果將《監察法》第33 條第一款中所列舉的證據種類與《刑事訴訟法》中的法定證據種類作一對比，便不難發現被害人陳述、勘驗檢查筆錄和鑒定意見這三種證據類型不在所列之中。這使得研究者與實務者對監察證據準入刑事訴訟的證據種類產生疑惑。有學者基于職務犯罪調查權本質為偵查權的觀點，主張監察調查收集的證據只受到證明能力和證明力的約束而不受證據種類限制，因此認為，《監察法》第33 條第一款中“等”字，應當作擴大理解。〔10〕同上注。對此，筆者雖然基本贊同這一結論，但理由不同。

首先，在實務層面就被害人陳述而言，職務犯罪案件一般多涉及國家法益侵害，很少有直接的被害人。因此在法定證據種類當中，被害人陳述這一證據類型當然在職務犯罪案件中并不常見。此外，就勘驗檢查筆錄和鑒定意見而言，《監察法》第26 條和第27 條分別就具有專門知識人員參與勘驗檢查以及鑒定意見的方式和程序作出了規定。監察機關在調查過程中，不僅可以根據案件需要安排專業人員參與勘驗檢查，而且也可以就案件中的專門性問題安排鑒定人出具專業的科學意見。這也就意味著只要監察機關進行了上述兩項措施，相應就會形成勘驗檢查筆錄和鑒定意見兩項材料。根據筆者對監察調查實踐的了解來看，由于職務犯罪的非顯性特征，一般沒有明顯的作案現場，因而勘驗檢查措施在職務犯罪查處中運用的相對不算多。而鑒定意見則必須依賴于專業人員，針對的也是案件中的專門性問題，因此相較于勘驗檢查而言，鑒定意見則運用較多。

其次，針對勘驗檢查筆錄和鑒定意見能否直接進入刑事訴訟的問題，核心在于對《監察法》第33條第一款中的“等”字作何理解，即是否包括其他范圍的證據。在法解釋學上，“等”字一般作兩解，一是列舉后煞尾（不能再加入）。二是列舉后未盡。〔11〕參見易延友：《非法證據排除規則的中國范式——基于1459 個刑事案例的分析》，載《中國社會科學》2016 年第1 期。例如，《刑事訴訟法》第54 條第二款中的“等”字就是列舉后煞尾的用法。對此，權威機構也在立法解讀中予以說明，準許進入刑事訴訟的證據類型只包括實物證據類的客觀證據，不包括言詞證據類的主觀證據。此外，《刑事訴訟法》第263 條規定對死刑執行方式的列舉同樣使用了“等”字，這里的“等”字同樣起到列舉后煞尾的作用。而且，即便可以進行解讀也只能作有利于被告人的解釋，這體現的是對公民合法權利的保護。之所以不把“等”拿掉，是因為伴隨科技的發展今后還可能會出現對被告人痛苦更小的方式執行死刑，而這需要靠法律的解釋來完成。反觀《監察法》第33 條第一款授權監察證據進入刑事訴訟時并沒有只限制客觀證據，而是也包括了主觀證據。鑒于《監察法》第33 條第一款已經授權了主觀性較強的言詞證據進入刑事訴訟，那么對于客觀性相對較強的勘驗檢查筆錄和鑒定意見這類證據進入刑事訴訟也當然能夠被解釋。因此，這里的“等”字應當作列舉未盡解釋，具體可以通過司法解釋和指導性案例來完成。實際上，這種方式在行政證據與刑事訴訟銜接中已有先例。

（三）被調查人的供述和辯解的準入

從《監察法》第33 條第一款之規定來看，被調查人的供述和辯解這種證據類型不僅首次出現在國家法律中，更是直接獲得了進入刑事訴訟程序的法定資格。然而，新修訂的《刑事訴訟法》第50 條卻并未將其納入刑事訴訟法定證據類型之中，這使得研究者以及實務部門對于被調查人的供述和辯解這一證據形式問題產生疑難。對此，有學者認為，“被調查人供述和辯解”雖然沒有被擴充在新修訂《刑事訴訟法》的法定證據種類之中，但從《監察法》第33 條第一款的規定來看，該種證據類型實際上已經通過授權的方式改變了刑事訴訟的法定證據類型。〔12〕同前注〔8〕，陳衛東、聶友倫文。對此，筆者認為，基于被調查人的供述和辯解的特殊性，雖然《監察法》授權包括被調查人的供述和辯解在內的證據可以直接進入刑事訴訟，但新修改的《刑事訴訟法》卻并未將其吸收為法定證據種類。對這一問題，可以從兩個方面來理解：一是，應當明確即便可以直接進入刑事訴訟，但因為對象主體顯著不同，“被調查人的供述和辯解”并不能直接轉化為刑事訴訟領域的“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”這一證據形式。二是，可以從法體系的角度對這一疑難問題進行解釋，即《監察法》第33 條第一款實際上改變了刑事訴訟法定證據種類。被調查人供述與辯解雖然不屬于任何一種刑事訴訟法上的證據種類，但事實上已經獲得了刑事訴訟程序的準入資格，并具備了合法的證據外觀，只是其證據作用可能有限。根據《刑事訴訟法》第88 條、173 條以及《高檢規則》第135 條、258 條、269 條等條款規定可知，一旦案件進入檢察階段，檢察機關在履行審查批捕或審查起訴職能時就應當進行法定的訊問、詢問或聽取意見程序。換言之，無論是監察階段還是檢察階段，供述和辯解這一證據類型都會在對應的階段產生。檢察機關一經訊問就必然產生犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，尤其在認罪認罰從寬制度適用的背景下，認罪答辯和控辯協商主要在檢察階段進行，進而可能產生認罪認罰以從寬的起訴效果。檢察機關對指控證據具有選擇權，這使得犯罪嫌疑人在檢察階段的供述和辯解相較被調查人的供述和辯解具有更為重要的意義。

（四）監察立案前取得證據的準入

立案程序是刑事訴訟開啟的標志，是偵查機關正式開始偵查行為的程序前提和依據。〔13〕參見孫謙：《刑事立案與法律監督》，載《中國刑事法雜志》2019 年第3 期。可以說沒有立案就沒有案件，就不能采取除拘留外的任何偵查行為和強制措施，若無視立案程序而進行強制性偵查，則不僅行為違法，其所取得的證據也將被視為非法證據。《監察法》通過第38 條和第39 條之規定，明確將監察機關辦案程序分為立案前的“初核”和立案后的“調查”。立案后“調查”過程中取得的證據，因是進入訴訟程序后收集到的證據，故而基于前文所述，可以準入刑事訴訟。但問題在于，在監察委立案前的初核過程中所取得的證據是否能作為刑事證據進入刑事訴訟程序呢？理論界有學者對此作出了回應。如有學者將初核程序中存在的證據進行了言詞證據和實物證據的種類劃分，認為初核證據能否準入刑事訴訟的分歧主要集中于言詞證據，對其準入界限要以涉嫌犯罪、正式立案調查為標志。立案調查前收集的言詞證據必須由檢察機關重新收集，只有立案調查后收集的證據方可準入刑事訴訟。〔14〕參見陳光中、邵俊：《我國監察體制改革若干問題思考》，載《中國法學》2017 年第4 期；同前注〔6〕，李勇文。有的學者將執紀調查和犯罪調查分開，認為執紀調查言詞證據參照行政執法證據從而否定其證據能力。〔15〕同前注〔9〕，謝登科文。亦有學者認為，監察證據準入刑事訴訟只需判斷其關聯性和可靠性而與其所處的階段關聯不大。〔16〕參見縱博：《監察體制改革中的證據制度問題探討》，載《法學》2018 年第2 期。此外，還有學者認為，《監察法》第33 條第一款之所以單獨列出是因為該條款的性質應定位為注意規定，即意在提醒司法人員及時留意。〔17〕參見艾明：《監察調查證據在刑事訴訟中使用的規范分析》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2019 年第10 期。

針對上述討論，為對監察立案前取得的證據能否準入刑事訴訟的問題作出回應，筆者認為應當從三個方面加以理解：第一，針對立案程序和證據的關系問題，單從證據法理和審查的角度看，證據材料能否進入刑事司法程序并作為定案根據使用，主要是由證據本身的證明能力所決定的。證明能力的核心要求雖然是取證合法性，但這與取證存在的階段并沒有本質關系。〔18〕同前注〔6〕，李勇文。我國刑事訴訟中的立案制度來源于蘇聯，其主要目的是在賦予偵查權較大的自治性和靈活性的同時對其進行限制，以避免和防止偵查行為隨意發動和行使。然而，基于現實層面的考量，部分學者對我國立案程序也提出批評，認為立案程序是人為設置的程序關卡，阻礙了偵查手段的使用，致使關鍵的初步證據難以獲取而根本無法達到立案的標準和條件，延誤偵查時機進而引發“不破不立”的嚴重后果。〔19〕參見萬毅：《具體案件的法治意義：從足壇“黑哨”案反思我國刑事訴訟程序改革》，載《法學家》2004 年第6 期。從世界范圍來看，絕大多數國家并沒有立案程序，而是采取案件登記備案制度，偵查行為和取證可以隨機采取并通過司法審查的令狀制度來防范偵查權濫用。〔20〕參見龍宗智：《取證主體合法性若干問題》，載《法學研究》2007 年第3 期。在證明理論上，證明能力和立案本身并沒有關聯，但考慮到我國的立案程序作為一項獨立的刑事訴訟程序，其具有程序法治的重要意義。因此，立案前的取證從制定法的角度來說確系違法，所取得的證據亦為非法證據。第二，應當考慮打擊職務違法犯罪的現實需求。職務違法犯罪的取證具有特殊性，最突出的表現就是監察機關高度的言詞證據依賴性。在監察證據類型中，高度的言辭證據依賴性特征主要表現為對被調查對象的供述和辯解的依賴性。〔21〕同前注〔16〕，縱博文。通常情況下，監察委在對案件進行初查的過程中，由于被調查者沒有心理防備和反偵查的準備，其陳述往往具有較大的證據價值。如果人為限制立案之后獲得的言詞證據才可以獲準使用，則會使得職務犯罪被調查人獲得相應的反應時間，從而喪失關鍵的取證時機，致使調查的質效大打折扣。其實，這一問題在國家監察體制改革之前，檢察機關進行職務犯罪的初查過程中就已經存在。第三，并非在立案前監察委員會運用所有取證手段所獲得的證據都是可用的。從制定法的角度來看，立案是《監察法》法定的獨立程序，未經立案而采取調查措施是非法的。因此立案前的取證行為是否合法，以及證據是否有效，取決于該證據是否滿足合法性、程序性和正當性。〔22〕參見高通：《監察程序中非法證據的法解釋學分析》，載《證據科學》2018 年第4 期。首先，合法性是指立案前的取證要有明確的法律授權。在這一點上，監察法已經有初步規定。如《監察法》第38 條對初步核實方式的規定要求其一般情況下必須履行相應的審批程序，如果不具備相應授權，則顯然程序違法，取得的證據當然不能獲準進入刑事訴訟。值得一提的是，《監察法》第19 條關于監察機關可以委托有關機關對監察對象進行談話的規定實質上也屬于法律授權；其次，程序性是指立案前的取證行為要有必要的程序規制，應當按照具體的程序步驟實施。根據《監察法》第37條、第38條的規定，初步核實不能隨意啟動，而是要履行相應的審批程序及核實步驟，若未經法定程序而貿然啟動核實程序，則會構成程序違法，取得的證據也無法使用；最后，正當性是指立案前的取證行為在性質和強度上應當區別于立案后正式的調查行為。根據立案程序對強制偵查手段濫用的防控作用原理，〔23〕參見董坤：《法規范視野下監察與司法程序銜接機制——以〈刑事訴訟法〉第170 條切入》，載《國家檢察官學院學報》2019 年第6 期。一般情況下，在立案前應禁止采取對人以及對物的強制性調查行為，如果初核階段采用過度的調查行為取證將會因為不符合正當性而喪失進入刑事訴訟的證據資格。但在這一點上，《監察法》規定的較為粗疏，仍需要作出更加細化的程序規定，將初步核實的方式、措施和手段進行進一步明確。

三、《監察法》第33 條第二款之解釋

（一）刑事審判關于證據的要求和標準之內涵

以審判為中心的關鍵在于以庭審為中心，以庭審為中心關鍵是要全面貫徹證據裁判規則，而法法銜接的核心無疑在于證據銜接。〔24〕參見程慎生：《推進以審判為中心的訴訟制度改革》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/01/id/1530244.shtml，2020年7 月29 日訪問。《監察法》第33 條第二款的規定雖然體現了監察取證的程序規范應當貫徹審判中心主義的要求，但對于監察證據的審查判斷標準卻較為隱晦，正確把握監察取證程序規范的關鍵在于如何理解“應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”這一規定。

首先，需要準確把握監察證據的收集程序、使用要求和使用標準的問題，即“一致性”問題。在條文設計上，立法者認為對于這些問題可以參考刑事審判，應當與刑事審判中的證據規定相一致。此處采用“相一致”一詞而非“遵守”這一表述，可能是因為考慮到之前國家監察機關對于不適用《刑事訴訟法》 已經作出的表態。但基于文本字面的解讀，“相一致”實質上暗含了遵循之意。這也進一步表明，雖然監察調查不直接適用《刑事訴訟法》，但其取證規則仍然要受到《刑事訴訟法》的統攝。〔25〕同前注〔3〕，汪海燕文。根據《監察法釋義》對本款的解釋，監察機關收集的證據材料在刑事訴訟中作為證據使用，必須要與刑事審判關于證據的要求和標準相銜接、相一致。不難看出其所包含的正反兩層含義，從正面理解，監察取證的程序規范要與刑事審判關于證據的要求和標準保持一致，〔26〕參見劉艷紅：《職務犯罪案件非法證據的審查與排除——以〈監察法〉與〈刑事訴訟法〉之銜接為背景》，載《法學評論》2019 年第1 期。從反面理解，監察取證的程序規范不能低于刑事審判關于證據的要求和標準，更不能與之相違背。

其次，對于“刑事審判關于證據的要求和標準”的含義如何把握成為理解本條款的重點所在。實際上，“刑事審判關于證據的要求和標準”這種表述更像是一種“宣言式”說辭，具有較大的模糊性，這就使得多數研究者提出了其與刑事訴訟法的相關規定有何區別的疑問。對該條款表述的理解直接決定了實務部門如何讓其最大限度地發揮指引司法實踐和提升工作的質效的問題。根據《監察法釋義》對應條款之理解，刑事審判的證據要求和標準應包括《刑事訴訟法》總則第五章和《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下文簡稱《高法解釋》）第四章的規定。這兩章內容涉及證據的具體規則和要求，如證據的種類、收集證據的程序、各類證據審查與認定的具體要求等內容。這些要求和標準并非是孤立于刑事訴訟程序而單獨存在。相反，這些要求和標準在刑事訴訟程序中，尤其是在偵查程序的有關規定中得到了充分體現。例如，《高法解釋》第四章第76 條規定，“詢問證人沒有個別進行的，證人證言不得作為定案的根據”。與之相對應的取證規范是《刑事訴訟法》偵查程序章節第124 條第二款的規定，即“詢問證人應當個別進行”。除此之外，還有許多類似規定自不待言。基于上述分析，監察取證規范與刑事審判相關要求相一致，實際上應當理解為與刑事訴訟法上相關規定相一致，或者更進一步理解為與刑事審判所要求的刑事訴訟法上關于取證的要求和標準相一致。

（二）監察取證與偵查取證之程序規范異同

基于前文所述，既然監察取證程序要與刑事訴訟法上取證程序的要求和標準相一致，那么監察程序規范和刑事訴訟程序規范之間是否相一致或者存在差異？將《監察法》第四章、第五章的部分條款與《刑事訴訟法》相關程序規范進行比較，不難發現監察取證與偵查取證程序之間的規范異同。

首先，《監察法》關于監察取證程序性規范的立法表述參照了《刑事訴訟法》。例如，《監察法》第23條有關監察機關查詢、凍結涉案財產的規定與《刑事訴訟法》 第144條人民檢察院和公安機關查詢、凍結相關財產的程序表述基本一致。《監察法》第24 條第一款、第二款規定的搜查情形、搜查方式和令狀要求、搜查時應當有見證人在場的要求以及搜查女性身體應當由女工作人員進行的相關規定與《刑事訴訟法》第136 條、第138 第一款以及第139 條的規定相一致。又如，《監察法》第26 條關于監察機關在調查過程中勘驗檢查的規定以及第27 條關于指派、聘請專門知識的人鑒定的規定，其中涉及取證規范的表述均與《刑事訴訟法》中對應條款相一致。此外，《監察法》中有少部分取證程序較《刑事訴訟法》更為完善和超前，其中最典型的是關于訊問錄音錄像的規定。例如，《監察法》第42 條第二款明確要求監察機關取證活動應當全程錄音錄像并留存備查，這意味著對所有監察取證活動進行全程錄音錄像已然成為必須遵守的義務性條款。反觀《刑事訴訟法》對錄音錄像的義務性條款規定卻僅限于部分案件的偵查活動之中。由此觀之，對于訊問活動錄音錄像的規定，《監察法》較《刑事訴訟法》顯然更為超前。

其次，《監察法》所規定的取證規范較為粗疏，缺乏細致的程序規定，相關取證要求和標準不如《刑事訴訟法》精細。〔27〕同前注〔17〕，艾明文。從條文設計來看，有關偵查取證和偵查措施這些規范，《刑事訴訟法》在設計時采取了專章、專節等形式，對相關規范進行了制度安排；而在《監察法》中有關的調查措施大多以簡略的條文形式呈現。例如，在“勘驗、檢查與鑒定”方面，《刑事訴訟法》需要通過兩小節的條文（共11 條）予以規范的內容在《監察法》里卻被合成了一個簡略的條文；從程序設計上來看，《監察法》對于監察機關取證行為在具體的程序性構成要素上較之《刑事訴訟法》更為缺乏。例如，《監察法》第20 條、第21 條雖然規定了訊問、詢問程序，但若按照該條文之規定，實踐將會面臨難以操作的窘境。原因在于，這些條文不僅并未明確參與調查人員的人數、訊問、詢問的基本要求（諸如時間、地點等）以及相關的程序性規范，而且也沒有對被調查人履行權利告知義務作出相關規定；第23 條查詢、凍結涉案財產的規定中并沒有關于禁止重復凍結的條款；第25 條在調取證據方面并未規定以原件為主的物證、書證收集規則。這將會引發如下問題：當物證、書證的復印件、復制品不能準確反映原物相關特征或內容等事項；當監察機關收集證據的程序或收集到的證據材料被質疑，檢察機關無法說明其程序合法、材料來源且不能作出合理解釋時，相關證據可否作為定案依據？第26 條有關勘驗、檢查基本的程序性要求、筆錄制作以及見證人到場簽字等并未作出更為明確且詳盡的規定。第27 條鑒定的相關規定未涉及主體資質、材料來源以及操作程序等事項；第28 條監察機關采取技術調查措施是通過行政化的內部審批機制進行的，而不是采用司法審查機制進行，更排斥了訴訟化的程序構造。此外，該條款也未明確規定技術偵查所收集證據的使用范圍，調查主體的保密義務等。雖然《監察法》關于取證規范規定的較為粗疏，但從兩部法的性質和立法技術上卻可以理解。因為《刑事訴訟法》是刑事程序法，可以專門就刑事程序的步驟、方式和方法予以詳細規范，而《監察法》是一部反腐敗基本法，涵蓋了組織和行為、實體和程序等諸多內容，對程序性規范則無法完全展開。與此同時，正是因為《監察法》難以就監察取證的具體程序規范作出詳盡規定，才需要概括性地規定“應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”。以《監察法》第20 條第二款訊問被調查人的有關規定對應《刑事訴訟法》第118 條、第120 條偵查人員訊問犯罪嫌疑人的規定為例，這兩部法律關于訊問條款規定的粗細程度是顯著不同的。《刑事訴訟法》關于訊問的規定涉及不下七個條款。其中明確要求訊問的主體是人民檢察院或公安機關的偵查人員；訊問的人員為兩人以上；傳喚、拘傳持續的時間不得超過12 小時，特殊情況也不得超過24 小時；訊問的地點可在犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者他的住處。另外，對訊問的程序、聾啞人的訊問要求、訊問筆錄的制作、訊問的錄音錄像要求等內容都作出了詳盡的規定。然而《監察法》并未就如何進行訊問具體展開規定。從《監察法釋義》對該條款的解釋來看，監察機關訊問應當按照以下步驟展開：首先應當提問被調查人是否存在違法犯罪行為。另外，根據被調查人是否有罪，讓其陳述相關事實或作出相應辯解。

最后，再向被調查人提出問題。這一訊問的具體流程和方式，正是《刑事訴訟法》第118 條所規定的。將《監察法釋義》所規定的監察機關調查訊問應當循序的具體流程和方式與《刑事訴訟法》相對比，可以發現，該條款正是《刑事訴訟法》第120 條關于偵查人員訊問犯罪嫌疑人所應當遵循的程序的對應條款。按照這一邏輯來看，《監察法釋義》對《監察法》中規定的相應條款進行了細化，而這些細化規定又與《刑事訴訟法》相關條款呈現出高度的契合性，這清楚地說明，《監察法》取證規定的未盡事宜，應當充分參照《刑事訴訟法》相關取證要求和標準進行。

（三）監察取證程序規范淵源及其解釋順序

2017 年中央紀委監察部官網發布的《使黨的主張成為國家意志》一文將職務犯罪與一般刑事犯罪區分開來；將調查權和偵查權區分開來；將監察法與刑事訴訟法區分開來，并劃定了各自的適用范圍。這也成為中紀委在《監察法》出臺前對監察機關不適用《刑事訴訟法》的明確表態。〔28〕參見中央紀委監察部：《使黨的主張成為國家意志》，https://www.sohu.com/a/202994061_733746，2020 年8 月29 日訪問。同時，這也使得監察機關取證程序規范是否要遵循《刑事訴訟法》成為疑問。從歷史背景來看，《監察法》的出臺意味著國家監察體制改革取得了重大歷史性成果。監察機關的憲法地位不僅伴隨著《憲法》修改得以確立，其權力行使的程序規范和實體規范也伴隨著《監察法》的出臺而得到基本法層面的鞏固。自此，《監察法》與《刑法》《民法》《刑事訴訟法》等基本法處于同一位階，監察機關也與行政機關、檢察機關、審判機關等國家機關處以同一位階。監察體制改革涉及的是對當前憲法體制下國家權力的重大變革，對于國家制度的穩定，治理腐敗的效能發揮具有至關重要的作用，“監察機關不適用《刑事訴訟法》”的表態，應該是從其重要性這個角度上來考慮的。但若局限于此而直接得出監察機關取證程序可以不遵循《刑事訴訟法》這一結論，似乎在法理上解釋不通，也不符合實踐。筆者認為，從《監察法》第33 條第二款來看，既然國家對監察機關收集、固定、審查、運用證據應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致作出了明確的立法要求，那么基于此而得出《監察法》和《刑事訴訟法》已然成為監察取證的程序規范淵源這一結論自然也不存在任何問題。因此，筆者認為，基于《監察法》第33條第二款之規定，《監察法》和《刑事訴訟法》 應當成為監察取證的程序規范淵源。“監察機關不適用《刑事訴訟法》”的說法應當重新予以解讀。雖然《監察法》采取單行立法的方式，但這并非意味監察程序就徹底排除《刑事訴訟法》，其“不適用”應當理解為“不直接適用”。在以審判為中心的訴訟制度改革背景下，國家監察體制改革當然也要符合審判中心的訴訟要求。監察機關調查取證不僅應當與《刑事訴訟法》保持一致，而且也應當符合證據裁判主義的要求，除非案件不進入刑事訴訟程序。

基于此，監察調查取證在程序規范淵源上應當按如下順序進行解釋： 第一，嚴格依照《監察法》規定的取證程序進行。因為《監察法》已經以單行立法的方式出臺，并就調查取證作出了相應的規范。第二，《監察法》對相關取證行為和措施未予明確時，參照《刑事訴訟法》相關取證行為的程序規范執行。第三，如果兩法都沒有明確規定時，應參照以《高法解釋》為核心的審判機關所認可的證據審查判斷標準和取證規則予以適用，以保證監察取證活動最終能夠符合審判的要求和標準。〔29〕同前注〔8〕，陳衛東、聶友倫文。然而，審判機關所認可的關于證據的審查認定規范并非一成不變，而是一個動態的、持續發展的范疇，并伴隨司法實際不斷趨于完善。自2010 年以來，在證據制度方面，很多規則都跳脫于刑事訴訟法和司法解釋之外，以單行法的形式出現。毋庸置疑的是，在以審判為中心訴訟制度改革的背景下，由最高審判機關單獨或聯合其他機關對有關證據制度制定單行規范或將成為常態，這也將會使得監察調查取證程序規范淵源不斷地豐富、與時俱進。

四、《監察法》第33 條第三款之解釋

（一）非法證據的排除范圍

非法證據排除是刑事訴訟法上抑制權力濫用，保障司法公正，尊重和保障人權非常重要的原則和制度。自2010 年出臺“兩個證據規定”以來，我國建立非法證據排除制度的序幕便正式拉開。此次出臺的《監察法》吸收了非法證據排除規則的部分內容，并在第33 條第三款中加以體現，這標志著在監察辦案中確立非法證據排除規則已經獲得立法層面上的認可。然而，《監察法》與《刑事訴訟法》關于非法證據排除的規范似乎不太一致。當前，按照《刑事訴訟法》和2017 年“兩高三部”出臺的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），刑事司法領域對非法證據排除的基本規則主要是通過區分證據類型來進行。從目前的司法實踐來看，無論是理論界還是實務界，都將非法證據劃分為非法言詞證據和非法實物證據兩類，并相應建立差異化的區分標準。針對非法言詞證據的排除，主要采取“一刀切”的方式剝離裁量權，但凡屬于非法言詞證據則一律予以排除。而實物證據因其獨有的特征，則需要司法人員根據具體的情形加以判斷，因此也就賦予了相應的取證裁量權，具體通過補正或者能否加以合理解釋來決定是否采納。之所以沒有采取“一刀切”的方式，而是將非法言詞證據和非法實物證據區分開來，是基于言詞證據與實物證據自身獨特的性質以及對可能造成的司法后果進行的權衡。《監察法》第33 條第三款規定“以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據”。從字面意思看，《監察法》似乎并未對非法證據區分類型，對非法言詞證據和非法實物證據采取的是嚴格排除的方式。然而，這一理解是否正確？因立法的語焉不詳，使得《監察法》對非法證據的排除范圍變得模糊。有學者認為，《監察法》第33 條第三款對監察非法證據排除規定過于原則化，相較于刑事訴訟相關規范不夠豐富，且缺乏操作性，應參考《刑事訴訟法》及其相關證據規范以解釋的形式將該條款進一步明細。〔30〕同前注〔3〕，汪海燕文。有學者認為，《監察法》第33 條第三款表明監察非法證據涵蓋所有證據形式，即使對其作限縮解釋也較刑事非法證據排除規則有更廣闊的適用空間。〔31〕同前注〔22〕，高通文。還有學者認為，《監察法》對于非法證據排除的規定實質上是《刑事訴訟法》在監察領域的延伸。〔32〕參見朱福惠：《論檢察機關對監察機關職務犯罪調查的制約》，載《法學評論》2018 年第3 期。基于《監察法》第33 條第三款的性質以及和第二款之間的關系，是否可以認為第33 條第三款在第33 條第二款將監察證據引入刑事司法證據制度之外另行建立了單獨的非法證據排除規則？對此，筆者認為，第33 條第三款獨立地表明了《監察法》對非法證據所持的立場態度和處理方式。理由有兩點：一是，《監察法》第33 條是對監察證據的總體概括，三款之間具有體系性和邏輯性。第一款是解決監察證據在刑事司法中的資格準入這一基本問題，第二款是從正面規定監察證據與刑事司法證據的制度銜接，第三款是從反面規定非法證據應當排除。尤其是第二款，已經明確規定了不僅是證據的收集、固定，證據的審查、運用也要和刑事司法相一致。如果《監察法》在非法證據排除方面與刑事司法非法證據排除規則完全一致，那么就顯然不需要有第三款了，至少不是單獨成為一款。二是，根據《監察法釋義》的解釋，權威機關將“以非法的方法收集證據”解釋為“主要是指以刑訊逼供，或者以威脅、引誘、欺騙等非法方法來獲取證據”，但并未說明證據應當區分的類型。而且在監察機關違反取證程序的補正規則問題上，同樣未說明要區分證據類型。這意味著《監察法》對非法證據排除的規定與《刑事訴訟法》迥異，同時也印證了上述觀點。

此外，由非法言詞證據而派生的實物證據是否在監察非法證據排除之列？筆者認為，監察非法證據排除規則的建立，有利于解決這一“毒樹之果”問題。從我國構建并完善非法證據排除規則的現實動因上來看，主要是基于捍衛公平正義、防范冤假錯案。尤其是要防范司法人員因濫用公權力、實施刑訊逼供而產生的虛假言詞證據引發的錯誤定罪。〔33〕參見林國強：《論毒樹之果在我國刑事訴訟中的適用空間》，載《河北法學》2013 年第10 期。考慮到實物證據的客觀性和可靠性，非法實物證據難以絕對排除。過去，在職務違法犯罪查處過程中，“由供到證”的模式比較明顯，〔34〕參見龔舉文：《論監察調查中的非法證據排除》，載《法學評論》2020 年第1 期。嚴重依賴口供定案，毒樹之果的問題也較為嚴重。〔35〕參見董坤：《非法拘禁型供述排除規則研究》，載《中國法學》2019 年第5 期。但是，伴隨著司法理念的進一步提升，非法證據排除規則在抑制公權力濫用、防止公民人權遭到侵犯等方面的作用也越來越明顯。不排除毒樹之果，在某種程度上就是漠視甚至默許非法取證。〔36〕同前注〔11〕，易延友文。《監察法》第33 條第三款不區分言詞證據和實物證據，較之刑事司法上非法證據排除更為嚴格。《監察法》采取嚴格排除非法證據的方式將有利于在職務違法犯罪調查領域率先解決毒樹之果的問題。

（二）非法證據的排除模式

根據《監察法》第33 條第三款之規定，對收集到的應當排除的監察非法證據并沒有作出具體的劃分，這似乎確立了監察非法證據絕對排除的模式。然而，根據職務犯罪案件辦理的司法實際，采取“一刀切”式的排除模式雖然有利于保障基本人權，捍衛程序法治，卻會加劇監察辦案成本，加大辦案難度，阻礙司法效率，使得打擊貪污腐敗犯罪的價值目標落空。〔37〕參見劉大元：《非法證據排除規則的解釋性重構——以功能缺陷的實踐彌補為目的》，載《學術界》2019 年第5 期。因此，結合監察法和刑事司法上的非法證據排除規則，對于《監察法》第33 條第三款所規定的監察機關非法證據排除應當采取以下三種模式：（1）絕對排除。明顯非法或嚴重侵犯被調查人基本權利方式獲取的證據，監察機關必須嚴格地直接排除。嚴重侵犯被調查人基本權利而獲取的證據，具有極大的虛假性，以此作為定案根據往往會對司法公正造成重大隱患。另外，即使證據是真實的，其手段也具有明顯而嚴重的違法性，因此，這類證據是最典型、危害最大的非法證據，必須嚴格排除。既然嚴重侵犯公民基本權利的行為需要采取絕對排除模式，那么該行為究竟指稱的是哪些具體行為呢？《監察法釋義》的解釋是：“主要指以刑訊逼供，或者威脅、引誘、欺騙等非法方法獲取的證據。”這與2017 年《規定》第1 條的表述完全一致。其中，該釋義進一步對“刑訊逼供”作了解釋：“是指使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使當事人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使當事人違背意愿供述的行為，如毆打、電擊、餓、凍、烤等虐待方法。”這也與《規定》第2 條認定刑訊逼供所采取的“痛苦規則”保持了一致，并且部分表述更為明確。比如手段是“肉刑或者變相肉刑”的表述，對象是“當事人”而不僅僅是“被調查人”，狀態上還強調了“肉體和精神上”的雙重痛苦。此外，對于威脅、引誘、欺騙等非法方法獲取的證據，《監察法釋義》也給出了解釋：“主要包括通過采取暴力、恐嚇等非法手段威脅當事人或者通過許諾某種好處誘使、欺騙當事人以獲取的證據。”“是當事人在迫于壓力或被欺騙情況下提供的證據”。這個解釋較之于刑事司法上，更進了一步。過去在刑事訴訟法上只關注刑訊逼供的界定，而對威脅、引誘和欺騙缺乏解釋。直到2017 年出臺的《規定》第3 條才對“威脅”給出了解釋，但對于引誘和欺騙仍然缺乏解釋。〔38〕參見汪海燕：《非法證據排除規則的解釋學檢視》，載《中國刑事法雜志》2018 年第1 期。而這些手段在司法實踐中比較多見，尤其在職務犯罪偵查中被當做偵查策略或訊問技巧，常常處于違法的模糊地帶，給司法認定帶來了一定難度。此次《監察法釋義》對威脅、引誘、欺騙等非法手段作出了基本解釋，指出了認定的重要標準，即“當事人迫于壓力或者被欺騙狀態下提供的證據”。或者說，使用威脅、引誘、欺騙等非法方法極容易導致一個智力正常的人在情感恐懼、利益考量、認識錯誤等因素驅動下作出嚴重違背自愿性的行為，從而提供相悖于其本意的證據，就是這里所指的非法證據。（2）相對排除。這一類證據主要是采取違法手段取證，但并未嚴重侵犯公民基本權利，不屬于絕對排除的范圍，但本質上屬于非法證據，如果使用可能損害監察機關的公信力，以及可能嚴重損害程序和司法公正的，由監察機關裁量排除。這類證據在實踐中也較常見，比如辦案人員雖然對犯罪嫌疑人進行言語辱罵或威脅，但程度不太重，尚未達到使當事人“肉體或精神上遭受劇烈痛苦或疼痛而違背意愿”提供證據的程度。換言之，當事人尚未處于被非法刑訊、威脅的現實狀態和危險中，打罵、威脅手段并非促使當事人提供證據的主要原因，并未嚴重侵犯公民權利，因此不需要絕對排除。（3）可補正排除。這類證據主要是指瑕疵證據，主要指那些在程序方法、步驟、時間、地點、簽名等技術環節存在違法情節的調查取證行為，這種技術手段上的非法取證行為，并沒有侵犯當事人基本權利、沒有違反法律明文規定的禁令、沒有嚴重影響到司法公正。此外，職務犯罪行為主體掌握國家公權力，其犯罪行為具有非顯性、隱蔽性、高危害性且多屬于國家法益侵害而不涉及直接的公眾個人利益等特征，致使有關當事人可能會基于自身利益損害風險以及檢舉揭發的困難程度的考慮而不愿意主動作證，從而導致取證難度陡然上升。因此權衡利弊不宜采取“強制性排除”，而允許其補正或作出合理解釋，如果不能補正或作出合理解釋則應當予以排除。

（三）非法證據的主體來源

在我國非法證據排除制度中，出于防范冤假錯案的考慮和需要，將非法證據排除溯及至審前階段，要求各個訴訟階段對應的公安司法機關都應當依法履行排除非法證據的義務，目的是提高刑事案件的辦理質量，排除影響司法公正的風險性因素，防止非法證據流入下一個訴訟階段而成為將來的定案根據。《監察法》第33 條第三款 “以非法方法收集的證據應當依法予以排除”，是從正面規定了非法證據應當排除；“不得作為案件處置的依據”，是反面規定了非法證據既不能作為監察調查的結論依據，也不能作為移送審查起訴的材料。那么問題在于，監察機關排除的證據是不是僅指監察非法證據？進而言之，監察調查中非法證據的來源為何？似乎《監察法》并沒有給出明確的答復。

《監察法》第33 條第三款雖然規定了非法監察證據的排除，然而，較33 條前兩款之規定卻欠缺了非法證據主體來源，這就可能對非法證據主體來源產生兩種不同的解釋。其一，非法證據的主體來源僅僅指的是監察機關。即這里的非法證據僅指直接由監察機關調查收集的非法證據；其二，非法證據的主體來源除了監察機關之外，還包括監察機關之外的其他機關。即這里的非法證據還包括監察機關以外的其他機關收集的并移送至監察機關的非法證據。對此，筆者認為第二種解釋具有合理性：首先，這里的非法證據來源肯定是指監察機關違反《監察法》收集的證據，此外還包括違反紀檢機關執紀工作相關規范而收集的證據。這一點從《監察法釋義》對第33 條第三款的解釋中也能看出。例如“本條第三款是關于監察機關排除非法證據義務的規定”。其次，第三款之所以沒有直接規定“監察機關以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據”，是因為在職務違法犯罪案件辦理中還會涉及其他機關移送的屬于監察委管轄的案件。〔39〕《監察法》第34 條規定：“人民法院、人民檢察院、公安機關、審計機關等國家機關在工作中發現公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務違法或者職務犯罪的問題線索，應當移送監察機關，由監察機關依法調查處置。”有些案件可能是由其他機關因管轄權等問題而移送至監察機關，即本不屬于自己管轄，接受以后移送至監察機關。所以這里需要區分不同取證主體及證據是否屬于非法的范疇。比如行政機關違反行政法收集的證據，公安機關、檢察機關違反刑事訴訟法收集的證據。如果檢察機關、公安機關等在行使偵查權過程中通過非法手段獲取了相關證據，并依程序將發現的職務犯罪線索移送至監察機關，這當然也可以成為非法證據的主體來源。總之，這里的以非法方法收集的證據，不僅僅是指監察機關違反監察法收集的證據，而是也包括了其他機關違反相關法律的禁止性規定收集的證據。此外，如果是監察機關違反刑事訴訟法上的規定收集的證據是否屬于這里的“非法方法收集的證據”？結合上文對第33 條第二款的分析，對此應當作肯定性解釋。

（四）監察調查的合法性證明

一般而言，非法證據排除規則主要是審判程序中適用的規則，即由審判者對證據能力進行審查判斷和取舍認定。證據進入刑事司法中，在審判階段常常面臨證據資格的質疑和調查。按照刑事司法的規則，公訴人應當就取證合法性的問題承擔相應的證明責任。這里涉及兩個具體問題，監察人員出庭和取證錄音錄像的移送。（1）《監察法》沒有就監察調查人員是否應當出庭作出明確規定，那么在庭審階段，如果辯護人要求監察調查人員出庭進行當面質證，法庭是否應當予以準許？實際上，這一問題早已在偵查人員是否應當出庭作證研究方面有較多的論述，但問題在于，監察不同于偵查，監察辦案更迥異于偵查辦案。面對偵查人員出庭率低的問題，2012 年《刑事訴訟法》第59 條第二款明確規定，當證據收集程序的合法性存疑時，人民法院若通知相關人員出庭說明情況，則有關人員必須出庭。這無疑為完善我國證人出庭作證制度提供了明確的法律依據，然而實踐效果并不理想，這也造成了刑事訴訟長期依托于書面材料審理案件的頑疾。〔40〕參見王思琪：《偵查人員出庭作證制度現狀與分析——基于A 市司法實踐》，載《人民檢察》2017 年第17 期。但在應然層面，偵查人員應當出庭作證的觀點無論在立法還是理論層面都沒有太多爭議。〔41〕參見陳光中、鄭曦、謝麗珍：《完善證人出庭制度的若干問題探析——基于實證試點和調研的研究》，載《政法論壇》2017 年第4 期；參見張保生：《非法證據排除與偵查辦案人員出庭作證規則》，載《中國刑事法雜志》2017 年第4 期。2017 年最高人民法院發布《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》（法發〔2017〕5 號）（下文簡稱《意見》），其中第25 條第二款規定，人民法院通知偵查人員或者其他人員出庭，而偵查人員或其他人員既不出庭說明情況也不能排除以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。那么監察人員是否能夠理解為這里的“其他人員”而同樣適用這一規則呢？對此，有學者認為，監察人員雖然不是偵查人員，但兩者在追訴職能上基本一致，因此也不能免除其出庭作證的義務。〔42〕同前注〔3〕，汪海燕文。對此，雖然《監察法》沒有明確指出，但筆者認為，如果調查人員經通知不出庭，不能排除非法證據可能的，也應當依據此條予以排除。（2）《監察法》并沒有就監察取證錄音錄像移送問題作出規定，那么在庭審階段，當公訴人應當提供錄音錄像而沒有提供，或者現有證據無法排除監察人員以非法方法收集證據可能的，該供述是否應當予以排除？筆者認為，《監察法》第41 條第二款已經明確要求調查人員應當對重要取證工作進行全程錄音錄像。《意見》第24 條第二款也明確要求“對于法律規定應當對訊問過程錄音錄像的案件，公訴人沒有提供訊問錄音錄像，或者訊問錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形，現有證據不能排除以非法方法收集證據情形的，對有關供述應當予以排除”。據此可以得出應當予以排除的結論。最后，在監察證據就取證合法性接受法庭調查時，當法庭認為需要出示取證過程證據，則監察機關應當履行出示義務，否則應當承擔不利的法律后果。

五、結語

在國家監察體制改革全面推進的背景下，如何協調好《監察法》與《刑事訴訟法》的關系；處理好監察程序與刑事程序的銜接；實現好監察證據制度與刑事證據制度的融貫，必將成為未來關注和探討的重大議題。證據銜接作為這一議題的核心，也將直接對制度協調和司法實踐產生巨大影響。為貫徹落實黨中央關于全面推進依法治國偉大方略，我們必須堅持以習近平法治思想作為全面依法治國的根本遵循和行動指南，奮力推進國家治理體系和治理能力現代化。對《監察法》第33 條關于監察證據的規定也就必須在堅持司法價值秩序衡平、貫徹審判中心主義理念、兼顧職務犯罪調查特性的基本立場上作出準確解讀。基于此，就第一款而言，我們應當認識到《監察法》雖然創造性地賦予了監察調查中部分言詞證據直接進入刑事訴訟的資格，但其要進入刑事訴訟程序仍要接受證明能力及證明力的審查。就第二款而言，監察取證規范雖然特殊，但仍然要與刑事審判相關要求保持一致。就第三款而言，在監察非法證據的排除范圍問題上，應當將絕對排除、相對排除、可補正排除相結合來把握，而不宜做“一刀切”。可以預見，在未來的司法實踐中，“法法銜接”會面臨諸多難題，但相信伴隨著理論研究的逐步深入，爭議問題也終將得到圓滿解決。