●章劍生
行政復議是現代行政法中解決行政爭議的法律程序之一,它與行政訴訟、行政賠償合稱為行政救濟,是行政相對人通過公法保護自身合法權益的基本法律制度。行政復議作為一種行政救濟程序,本質上是在行政機關體系內,基于行政相對人請求而啟動的一種“自我糾錯”法律機制。〔1〕《行政復議法》第1條規定:“為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為,保護公民、法人和其他組織的合法權益,保障和監督行政機關依法行使職權,根據憲法,制定本法。”《國務院關于貫徹實施〈中華人民共和國行政復議法〉的通知》(1999年5月6日)稱:“行政復議是行政機關自我糾正錯誤的一種重要監督制度。”這一點區別于行政訴訟、行政賠償。在大陸法系國家或者地區的行政法中,“訴愿系在行政體系內,由上級機關或原處分機關所為之正式之行政法律救濟。其性質為行政之‘自我省查’,不僅得審查行政處分之合法性,并且得審查行政處分之妥當性”。〔2〕陳敏:《行政法總論》(第7版),新學林出版有限公司2011年版,第1251頁。可見,這樣的定性在大陸法系國家或者地區是有共識的。現代行政法之所以設計這樣一個法律機制,其目的是為了“讓行政有機會先自我再次審查行為之合法性及合目的性,自較一開始即由司法機關為‘他律的監督’,于行政權更能‘顧及顏面’及‘與人為善’,其尊重行政權之用意,乃顯而易見”。〔3〕蔡志方:《行政救濟與行政法學》(3),三民書局1993年版,第119頁。行政復議作為行政訴訟的一項配套法制在中國已經有30多年的歷史,這個事實判斷應該可以得到行政法學界的共識。1989年國家制定《行政訴訟法》的目的主要是為了回應公民、法人或者其他組織權利救濟的基本訴求,〔4〕“行政訴訟法的制定,對于貫徹執行憲法和黨的十三大報告提出的保障公民合法權益的原則,對于維護和促進行政機關依法行使行政職權,改進和提高行政工作,都有重要的積極的意義。對于治理經濟環境,整頓經濟秩序和廉政建設也有積極的促進作用。”王漢斌:《關于〈中華人民共和國行政訴訟法(草案)〉的說明》,載《最高人民法院公報全集》(1985-1994),人民法院出版社1995年版,第40頁;趙宏:《完善主觀行政訴訟的借鏡與思考》,載羅智敏主編:《對話與比較——中意行政法文集》,中國政法大學出版社2019年版,第174頁。那么,從邏輯上看,作為與之配套的行政復議亦應具有相同的功能。但是,1990年國務院制定的《行政復議條例》卻重新編排了《行政訴訟法》立法目的順序,將“維護和監督”列于首位,并緊隨添加了“防止和糾正”,而將“保護”置于末位。〔5〕《行政復議條例》第1條規定:“為了維護和監督行政機關依法行使職權,防止和糾正違法或者不當的具體行政行為,保護公民、法人和其他組織的合法權益,根據憲法和有關法律,制定本條例。”從《行政復議條例》確定的立法目的看,“立法者是要通過這種‘層級監督優先,法律救濟兼顧’的制度宣示,來確立行政復議與行政訴訟的不同屬性。換言之,行政復議只是一種以內部監督功能為導向的行政活動,而行政訴訟則是以公民權利救濟為主要目標的司法機制”。〔6〕郜風濤主編:《行政復議法教程》,中國法制出版社2011年版,第57頁。當時一本基于《行政復議條例》編寫的著作也認為:“行政復議制度之所以能夠獨立于行政訴訟制度外得以產生和發展,一個主要原因就是由于它能夠在很大程度上將行政爭議解決在行政系統內部,從而有助于維護行政機關的威信,提高行政效率。”〔7〕鈕漣、佘朝群、袁曙宏主編:《行政復議概論》,安徽人民出版社1990年版,第20頁。可見,這種觀念并非限于立法層面,在行政法學界也并不少見。這種試圖將行政復議獨立于行政訴訟的立法指導思想,在1999年《行政復議法》中得到了充分的貫徹。既然“行政復議作為行政機關內部監督”不需要“司法化”,〔8〕楊景宇:《關于〈中華人民共和國行政復議法(草案)〉的說明》,載應松年等編:《行政復議法例解與適用》,中國民主法制出版社1999年版,第452頁。原國務院法制辦公室在一個相關文件中也重申了這個立法精神:“從貫徹依法治國基本方略、嚴格依法行政的高度認識行政復議法的重要意義,扎扎實實地學習好、宣傳好行政復議法。行政復議是行政機關自我糾正錯誤的一種重要監督制度。”“行政復議是行政機關自我糾正錯誤的活動,有錯必糾是行政機關應盡的責任。”《國務院關于貫徹實施〈中華人民人民共和國行政復議法〉的通知》(1999年5月6日,國發〔1999〕10號)。那么,權利救濟自然也就不作為行政復議的首要目的。2007年《行政復議法實施條例》將“解決行政爭議”替代了《行政復議法》全部立法目的,使得行政復議功能開始偏向于權利救濟。〔9〕《行政復議法實施條例》第1條規定:“為了進一步發揮行政復議制度在解決行政爭議、建設法治政府、構建社會主義和諧社會中的作用,根據《中華人民共和國行政復議法》(以下簡稱行政復議法),制定本條例。”從上述行政復議立法目的簡要變遷史可以看出,行政復議功能如何定位一直處于并不那么確定的狀態。
今天,學界圍繞如何修改《行政復議法》展開的討論,不僅促進了行政復議法基礎理論的發展,而且也大致指出了《行政復議法》修改的基本方向。但毋庸置疑的是,有關行政復議功能定位以及與之相關的觀念認知等問題仍然語焉不詳,更遑論有切實可行的修法方案。本文認為,行政復議功能是權利救濟,但這并不排斥它同時兼有其他功能。就作為權利救濟制度的行政復議而言,解決行政爭議并不是目的,它是行政復議實現權利救濟的一種手段。之所以作如此判斷,是因為“尊重和保障人權”〔10〕《憲法》第33條第3款規定:“國家尊重和保障人權。”是國家的憲法職責,它必須充分貫穿于國家基本法律制度之中,也只有秉持這一憲法觀念,行政復議功能才能得到正確的定位。對此,本文擬從行政復議性質切入,證成行政復議權利救濟功能,分析作為實現權利救濟功能手段的行政爭議化解類型與限度,在此基礎上,對行政復議立法目的修改和行政爭議化解手段的制度保障提出若干方案,以期有益于行政復議法修改。
20世紀80年代以制定《行政訴訟法》為肇始,中國行政法開啟了它的復興之旅,從此,“行政訴訟中心主義”支配了中國行政法發展歷史30多年。在現行法體系之下,作為行政訴訟配套的行政復議因定位于“內部監督”而不是權利救濟,在社會民眾眼里,它甚至還不如信訪。盡管2007年《行政復議法實施條例》做了重大的立法“糾偏”,但仍然得不到社會民眾的青睞。以2018年為例,在當年的行政訴訟案件中,有68.4%的案件未經行政復議,直接進入行政訴訟程序;在當年辦結的行政復議案件中,又有34%進入了行政訴訟程序。〔11〕參見許安標:《行政復議法實施二十周年回顧與展望》,載《中國法律評論》2019年第5期,第25頁。2014年《行政訴訟法》修改之后,《行政復議法》也開啟了修法之旅,但至今遲遲未能到達終點,其原因之一應該還是糾結于行政復議的定性:行政抑或司法?
1.定性邏輯。行政復議究竟定性為行政還是司法,學理上主要有“行政說”和“司法說”之爭。自行政復議制度創設以來,也一直是這兩種學說之爭,這在一定程度上反映了行政復議法理論研究的“陳舊”,不能完全滿足行政復議法實踐的需要。但無論哪一種學說主張,因其邏輯基點都不是“依申請—權利救濟”這一行政復議制度結構,其結論就可能難以自圓其說了。
“行政說”認為,“體現行政復議作為行政機關內部監督的特點,不宜也不必搬用司法機關辦案的程序,使行政復議‘司法’化”。〔12〕同前注〔8〕,楊景宇文。“讓行政復議發揮好其附帶性爭議解決和權利救濟功能的正確途徑是,堅持并充分發揮行政復議的行政監督本性,只要行政監督的‘主業’功能發揮好了,作為附帶性效果的解決爭議和救濟權利的‘副業’自然也就會隨之好起來。在社會現實的壓力下企圖走違背行政復議自身規律這一旁門左道的‘捷徑’容易出現欲速則不達的后果,是不可取的做法。”〔13〕匡西濤:《行政復議的本質是行政監督——基于法權制約理論及非司法化雙面向的探討》,載李清偉主編:《上大法律評論》2013年第1期,上海三聯書店2013年版,第139頁。依此說,既然行政復議是“行政機關內部監督”,那行政復議機關為什么不能依職權啟動行政復議程序,而非要公民、法人或者其他組織申請,且還要把申請人資格限定在與被申請的行政行為之間有“利害關系”呢?如果行政復議是“行政機關內部監督”,那不僅行政復議機關可以依職權啟動行政復議程序,而且任何公民、法人或者組織都可以申請行政復議,無論被申請的行政行為是否與自己有利害關系。但是,《行政復議法》具體制度和規則的設計并非如此。本文認為,盡管行政復議制度的基本功能是權利救濟,它也并不排斥行政復議制度有監督行政機關依法行使職權的功能,但是,在與權利救濟的關系上,行政復議制度的監督功能則是次要的、從屬的。
“司法說”則認為,“行政復議制度的司法化,從性質上講是在保持以行政方式解決爭議的效率的同時,盡量引入司法程序所具有的獨立性和公正性,使行政復議制度實現公平與效率的有機結合,最大限度保護公眾的合法權益”。〔14〕周漢華:《中國行政復議制度的司法化改革方向》,載周漢華主編:《行政復議司法化:理論、實踐與改革》,北京大學出版社2005年版,第8頁。因此,“從邏輯的角度看,保護公民、法人和其他組織的合法權益是行政復議的最根本的目的……如果不是主要為了保護相對方的合法權益,而只是為了監督而監督,‘防止與糾正’‘保障’行政機關依法行使職權也就失去了方向”。〔15〕同前注〔8〕,應松年等編書,第3頁。由此可見,“司法說”的核心問題是行政復議機關應當具有如同法院一樣的中立性,并有與訴訟程序大致相當的行政復議程序做保障。在比較法視野中,類似于行政復議的司法化現象并非少見。如英國的行政裁判所、美國的行政法官乃至法國的行政法院都是行政機關體制內的行政救濟制度,但它們具有濃重的“司法化”色彩。由于對程序公正有著深刻的法治感悟,即使在行政體制內,它們也能夠保持一種為公眾所認可的獨立性。但是,中國的具體國情不可避免地影響著這種觀念與制度的簡單移植,況且,司法權獨立行使的保障機制在中國當下還十分脆弱,更遑論行政復議機關的“中立性”。因此,本文認為,“司法說”并不是治療行政復議病癥的良藥。當法院的司法公正性尚未獲得社會普遍共識之前,用它來改造行政復議制度并不可行;如果司法公正性尚未成為公眾所認可的一個事實,那么將行政復議司法化也難以達到目的。相較于“行政說”而言,“司法說”可能比較接近于行政復議性質,但是,在法院司法公正性尚未獲得社會普遍共識之前,完全用“司法說”來改造行政復議制度可能也不是美政良策。
正如有學者所說:“歷史和經驗都已經表明,中國人,首先是中國的普通民眾,從來都不缺乏對自己利益作出判斷和根據環境變化調整其行為方式的實用理性。”〔16〕梁治平:《論法治與德治》,九州出版社2020年版,第125頁。行政復議要發揮應有的功能,前提是必須開啟行政復議程序。依照《行政復議法》規定,開啟行政復議程序必須有行政相對人來申請,而行政相對人申請行政復議,必須是他們有對復議機關保護其合法權益的信任;沒有信任,行政相對人要么選擇上訪,要么選擇行政訴訟。可見,沒有行政相對人來申請行政復議,行政復議制度設計得再精妙也沒有意義。因此,作為依申請才能啟動程序的行政復議制度,其基本功能必定是權利救濟,否則,行政相對人有何內在動力來申請行政復議?“據統計,在《行政復議條例》實施初期,各地的行政復議案件數量大增,不少地方甚至超過了行政訴訟案件。但是,自1993年以后各地的行政復議案件就開始下降,在《行政復議法》頒布以前,再也沒有達到《行政復議條例》實施初期的水平。內中原因,除了行政機關的法治意識和各種客觀因素以外,行政復議制度的行政性過強,在制度設計上過于強調內部的自我監督,忽視糾紛的解決,忽視對相對人權益的保護無疑是最重要的因素。”〔17〕劉莘:《行政復議的定位之爭》,載《法學論壇》2011年第5期,第11頁。因此,“依申請—權利救濟”行政復議制度結構是確定行政復議性質的基礎。
2.雙重性質。“為了有效管理經濟,三權分立的傳統必須放棄。”〔18〕[美]伯納德·施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第6頁。這個判斷在現代國家中早已應驗,行政權不再是單純的執行性,同時它還兼有立法性、司法性。行政復議就是一種執行性、司法性兼而有之的行政權。第一,就執行性而言,如同《行政復議法》立法草案說明所言:“按照草案規定,除法律另有規定外,行政復議實行一級復議制,不搞兩級復議;具體復議事項由行政機關負責法制工作的機構承辦,作為它的一項工作任務,不另設獨立的、自成系統的復議工作機構;行政機關進行行政復議,原則上采取書面審查的辦法,根據被申請人提交的當初作出具體行政行為的證據和材料對該具體行政行為進行審查,不再重新取證。”〔19〕同前注〔8〕,楊景宇文。行政復議執行性在內部呈現其層級模式的運作過程,不參與行政復議過程的行政機關負責人有權否決復議工作機構的復議結論,同時對行政復議承擔全部法律責任。更為重要的是,行政復議決定是法院可以作合法性審查的行政決定,只不過它在某些方面不同于其他行政決定。最高人民法院的判例也認為它是一種特別的行政決定。〔20〕參見“郴州飯壟堆礦業有限公司與國土資源部等國土資源行政復議決定再審案”,(2018)最高法行再6號判決書。當然,因為行政復議決定是行政決定,當申請人認為行政復議決定損害其合法權益時,行政復議機關就要當被告。這樣一來,行政復議機關就會從開始時的“居中裁決機關”轉向與行政相對人(申請人)對峙的“行政機關”。由此,行政復議機關在申請人眼中就從“好人”變成了“壞人”。這種制度安排所產生的“波紋效應”是,行政復議機關失去了申請人的信任,隨著行政復議案件層層疊加,其影響波及其他公民、法人或者其他組織(潛在行政復議申請人),致使他們不輕易申請啟動行政復議程序。這是行政復議制度執行性難以克服的一種先天不足。第二,就司法性而言,行政復議外部運作過程呈三角模式,即在申請人和被申請人的對抗關系中,行政復議機關基于對被申請行政行為合法性審查基礎上,對申請人的請求作出具有法律效力的行政復議決定。在這種模式中,行政復議機關法律地位在外觀上接近于訴訟中的法院。盡管行政復議決定是行政決定,但行政復議機關原則上不能依職權調查取證,用于支持一方的請求,而應當是基于雙方提交的證據作出事實認定;在法律適用上,行政復議機關重點是審查被申請人首次適用法律是否正確,可以用自己的法律意見代替它認為被申請人不正確適用法律的觀點。因此,行政復議與行政訴訟有相似性,即在申請人請求下對被申請人作出的行政行為進行合法性“復審”。但是,這樣的定性往往被認為行政復議過于注重程序,沒有效率。
綜上所述,筆者認為,在“依申請—權利救濟”的行政復議制度框架中,行政復議底色是執行性的,在行政復議制度的若干重要節點上,基于權利救濟需要而添加了若干司法性機制。所以,無論是“行政說”,還是“司法說”都不足以表述行政復議的性質。行政復議無論是“監督”還是“保權”,也無論是“行政”還是“司法”,這些爭執其實今天看來都不是重要的。接下來的問題是,以執行性為底色的行政復議制度如何融入司法性機制,以消除行政復議內部與層級制、外部與行政訴訟之間的緊張關系才是問題的關鍵。
如前所述,行政復議制度框架是“依申請—權利救濟”。為了滿足“權利救濟”的需要,行政復議制度就不能如行政處罰制度、行政許可制度等一樣,基于層級制邏輯行使職權,它需要融入若干司法性機制。又由于行政復議畢竟不是行政訴訟的一審程序,因此,即便是為了申請人的“權利救濟”,行政復議不可以、也不可能全部照搬行政訴訟制度。因此,有限司法化或許是中國行政復議制度的完善良策。一位來自司法實務的資深法官敏銳指出:“就中國路徑來說,強大的是行政權而非司法權,因此行政復議制度仍然應當是矛盾化解的主渠道,糾紛解決的第一道防線。但將行政復議徹底司法化,甚至納入司法體制,又與中國行政管理體制不相符;而所謂在行政系統內相對獨立,顯然是紙上談兵。同時,還必須兼顧如下現實:即相對于原行政機關而言,復議機關有著更高的政策實施和法律理解水平,復議機關實際上是代表整個行政系統接受司法審查。如果復議機關機械模仿司法機關的‘監督’功能,而忽視對原行政機關的瑕疵行政行為的‘補正’和‘糾錯’功能,實際上將自身變為‘第一審法院’,從而導致其與行政訴訟制度無法實現良性制度競爭。”〔21〕耿寶建:《行政復議法修改的幾個基本問題》,載《山東法官培訓學院學報(山東審判)》2018年第5期,第2頁。
采用SPSS 19.0統計學軟件對數據進行處理,計量資料以“±s”表示,采用t檢驗,以P<0.05為差異有統計學意義。
可見,“司法化”并不是治療行政復議病癥的良藥。當法院的司法公正性尚未獲得社會普遍共識之前,現在要用它來改造行政復議制度并不可行;如果司法公正性尚未成為公眾所認可的一個事實,那么將行政復議司法化也難以達到目的。問題討論到了這里,我們可以看到,改善行政復議制度似乎并不在于什么“司法化”,而是有著其他更為根本性的內容。在一個強勢的行政體制中構建一個司法性的行政復議制度,阻力主要來自于行政系統的內部;讓一個具有獨立法律地位的機構來裁決行政爭議,行政機關無論如何是放心不下的。所以,作為一個利益共同體,行政機關本能上不愿意將行政爭議交給一個自己不能控制的機構去裁決。另外,由于缺少程序公正的文化傳統,加之“長官意志”至上的行政潛規則作用,使行政復議機構在現行的行政機關體制內沒有獨立性可言,其公正性基本上得不到社會民眾的認同。正如有學者所說:“過分強調行政復議程序的司法性,并不一定有利于該制度發揮其應有的作用。”〔22〕楊建順:《行政規制與權利保障》,中國人民大學出版社2007年版,第555頁。“司法化并不是行政復議制度發展的障礙,真正的原因,還在于復議制度設計上存在體制、機制及實施執行上的缺陷。”〔23〕鄭志耿、儲厚冰:《行政復議制度缺失分析與完善思考》,同前注〔14〕,周漢華主編書,第100頁。因此,討論行政復議的司法性機制,并非要復制訴訟程序,也不是不考慮效率。換言之,行政復議是訴訟公正與行政效率結合之后化學反應的產物。正如有學者所言:“行政復議是一種新型的行政權,也就是一種帶有司法特點的行政權。這就要求我們對行政復議進行理論定位,既要充分考慮它所具有的行政性,也要認真顧及它所具有的司法性。正視行政復議的行政性,才能夠理解我們為什么強調行政復議必須秉持專業和效率的優勢,避免把行政復議混同于普通司法權;認可行政復議的司法性,才能夠回答人們為什么可以期待行政復議能夠滿足他們所要求的客觀超脫、公平公正的品質,從而與傳統的行政權有所區隔。”〔24〕甘藏春:《關于行政復議基礎理論的幾點思考》,載《行政法學研究》2013年第3期,第5頁。那么,哪些司法性機制可以被融入行政復議制度呢?本文認為,行政復議是行政程序和行政訴訟程序之間的一個連結點,也是行政過程向司法過程過渡的一個程序,在相當程度上,它是行政程序效率性和行政訴訟程序公正性基于“權利救濟”需要而做出的權衡產物。基于此,本文認為,以下幾項司法性機制可以作為行政復議與訴訟程序融合的最低限度選項。
1.組織中立性。依照日常生活的經驗,并非只有中立性組織才能提供權利救濟,但是,如果雙方協商不成或者禁止私力救濟,那么,中立性組織便是權利救濟最好的制度性保障。這一經典性場景就是法庭。權利救濟的確不是司法權可以完全壟斷的,然而,除非雙方協商合意或者一方以實力壓服另一方,否則總需要有一個與糾紛無利害沖突的第三方在場。“第三方在場”的情景并非限于司法權領域,行政權領域也并不少見。若將這種“第三方在場”的情景歸于司法性,這可能是一個過于簡單化的結論。行政復議是在法院之外為公民、法人或者其他組織提供權利救濟的一種法律制度,與法院不同的是,行政復議機關與被申請人之間行政上的層級制的利害關系(如請示、匯報等),這足以引起申請人對行政復議機關中立性的合理懷疑。行政復議需要由申請人提出申請,如果申請人對行政復議機關的中立性疑心重重,那么他們可能會直接到法院或者其他地方(如信訪)去尋求權利救濟。
一直以來,由于行政復議機構缺乏應有的獨立性,行政復議的作用難以得到充分發揮;《行政復議法》的規定過于簡單,操作性不強,使復議工作在實踐中面臨許多具體問題無法得到解決;由于行政復議機制失靈,導致諸如信訪、申訴、街頭抗爭之類的非規范性爭議解決機制急劇膨脹,反過來又進一步沖擊行政復議制度,形成制度渠道虛置、非制度渠道膨脹的惡性循環;由于行政復議機制失靈,使許多本應由行政復議制度解決的問題被后推至行政訴訟階段,導致司法機關發生角色錯位,承擔了不應該由它承擔的責任,并由此產生連鎖反應,無法形成科學的爭議解決體系。〔25〕同前注〔14〕,周漢華主編書,第5-7頁。因此,行政復議機關必須淡化與被申請人之間因行政上的層級制而存在的利害關系,外觀上盡可能保持一種組織中立性。這幾年,一些地方通過相對集中行政復議權,建立一級政府行政復議局的改革或許是一個相對較好的方案。如浙江省義烏市人民政府于2015年9月設全國首家行政復議局,2016年收案數達703件,相當于上年同期的2.5倍、同級法院的2.6倍,直接糾錯率從5%上升到11%,調解和解率從27%上升到38%。浙江省行政復議局設立后第1年,受理行政復議案件446件,相當于上年同期省級部門收案數的156.5%,直接糾錯率為12.8%。〔26〕參見《行政復議體制改革的浙江實踐》,載《浙江日報》2017年7月21日,第9版。從這些數據中可以看出,相對中立的行政復議局有助于降低申請人對行政復議機關偏向于被申請人的疑慮,提高其通過行政復議實現權利救濟的信心。所以,一個來自行政復議制度內部的聲音很值得我們在這里細細品味:“公信力不強,人民群眾就不愿意選擇通過行政復議來維護權益,行政復議程序結束后,當事人也會不信服行政復議決定,會繼續通過訴訟或信訪途徑表達訴求,行政復議制度就會被虛置。”〔27〕趙大程:《打造新時代中國特色社會主義行政復議制度體系》,載《中國法律評論》2019年第5期,第31頁。
2.人員專業性。行政復議是通過對被申請行政行為作合法性審查來實現申請人的權利救濟的,就此而言,它與法院審理行政案件有相同之處。在統一法制原則下,合法性審查標準也應具有同一性才能充分保障申請人合法權益,為此,從事行政復議的人員應當與法官一樣具有相同的專業性,合法性審查標準統一才有基礎與保障。為此,《公務員法》第25條第2款規定:“國家對行政機關中初次從事行政處罰決定審核、行政復議、行政裁決、法律顧問的公務員實行統一法律職業資格考試制度,由國務院司法行政部門商有關部門組織實施。”《行政復議法》第3條第2款也規定:“行政機關中初次從事行政復議的人員,應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格。”由此可見,在國家法律層面上,從事行政復議的公務員不同于一般公務員,他們需要有特別的任職資格。然而,行政復議人員專業性并不止于此,筆者認為還需要從兩個方面作進一步的制度性保障:(1)職位保障。所謂職位保障,即從事行政復議公務員非本人愿意,且無法定事由,不得被調離本職崗位。一個相對有保障的職位,對于從事行政復議公務員排除外來干擾,提升行政復議公信力意義重大。(2)待遇保障。所謂待遇保障,即從事行政復議公務員物質待遇應當高于同級別其他一般公務員。因為,從事行政復議的公務員需要有國家統一法律職業資格,這說明從事行政復議人員的崗位具有較高的不可替代性,給予較高的待遇也具有正當性。
3.程序正當性。程序正當性旨在達成公民對國家治理事實上因“同意”而做出的服從,而這種“服從”則是公民通過其所認同的法律程序產生的自我拘束力下的一種遵守規則的狀態。畢竟行政復議程序呈三角形模式,如果不淡化它的執行性,那么行政復議權利救濟功能就可能難以正常發揮。當然,行政復議程序的三角形模式并不意味著它要“訴訟化”,只不過是它需要保持一種最低限度的程序正義,為行政復議程序發揮其執行性保留足夠的空間。程序正當性旨在確保行政系統內的行政復議機關通過行政復議程序,以相對客觀超然的立場,公正、合理地作出行政復議決定,提升作為權利救濟的行政復議制度在社會民眾心目中的公信力。
行政復議程序正當性主要體現在:(1)聽取意見。聽取意見的基本含義是,國家機關作出一個不利決定時,事先應該聽取受其不利影響的人的陳述與申辯。行政復議程序中并非沒有聽取意見程序,〔28〕《行政復議法》第22條規定:“行政復議原則上采取書面審查的辦法,但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。”但是,圍繞聽取意見所應當匹配的制度,如說明理由、聽證筆錄效力等卻付諸闕如;沒有這些配套的制度,行政復議聽取意見程序將淪為一種沒有法價值的“走過場”。(2)防止偏見。防止偏見的基本含義是,處理案件的國家機關公務員對案件處理時不得先入為主,如與案件處理結果有利害關系的,應當通過程序停止該公務員對該案件的處理職權。盡管《行政復議法》確立了“公正”原則,然而,由于沒有防止偏見之規則與制度的保障,這個原則似乎一直停留在規范層面而很少及于實務,因為,在實務中很少有這樣的個案發生。《行政復議法》和《行政復議法實施辦法》沒有防止偏見之規定,且無論是《關于〈中華人民共和國行政復議法〉(草案)的說明》,還是原國務院法制辦公室《關于〈中華人民共和國行政復議法實施條例(草案)〉的說明》都沒有相關文字的解釋,其中的原因外人不得而知。2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》中規定:“行政機關工作人員履行職責,與行政管理相對人存在利害關系時,應當回避。”但是,2007年國務院制定的《行政復議法實施辦法》也并沒有對此作出應有的回應,原因同樣不得而知。我們知道,行政復議機關與被申請人之間具有上下級行政關系,若被申請行政行為在作出之前“請示”過作為行政復議機關的上級機關,那么,之后的行政復議決定實質上是上級機關就之前的“答復”而作出的一種重復處理決定,申請人欲通過行政復議實現權利救濟就淪為一種程序空轉。因此,本文認為設置相對獨立的行政復議局,應該是截斷行政復議先入為主的一種制度性保障。(3)信息公開。信息公開的基本含義是,行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的,以一定形式記錄、保存的信息,應當依職權向社會或者依申請向行政相對人公開。在行政復議程序中,卷宗閱覽是行政復議信息公開的主要程序。《行政復議法》第23條第2款就此規定了申請人、第三人有權查閱“被申請人提出的書面答復、提交的作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料”。但實務中,對于申請人、第三人的“查閱”方式,行政復議機關一直是從嚴加以解釋的,限于查看、閱讀和摘抄。雖然形式上滿足了公開的要求,但這種做法不僅增加了申請人、第三人的時間成本,而且也不利于申請人、第三人全面、準確把握案卷內容。因此,在“查閱”之后再添加“復制”(包括電子文本)應是行政復議程序正當化的內容之一。
當然,本文承認組織中立性、人員專業性、程序正當性是任何解決爭議的組織和機構都應當具有的共性,它們并不是行政復議特有的。但是,如果作為權利救濟制度的行政復議不能滿足上述三個要求,那么它就不可能發揮權利救濟制度的功能,也就難以吸引公民、法人或者其他組織以申請的方式開啟行政復議程序。
2007年《行政復議法實施條例》第1條將“解決行政爭議”列于立法目的之首,一改《行政復議法》原定的立法目的,這種作為執行性立法例的確少見。這里且不說《行政復議法實施條例》這樣的“修改”是否具有合法性,就作為行政救濟制度的行政復議而言,這樣的表述今天看來的確是一種病急亂投醫的法律工具主義。正如有學者所言:“將行政復議制度的功能定位于‘化解行政爭議’,雖然有其合理的一面,如企圖盡快建立起行政解決糾紛的機制,盡快解決因政府行政權的行使所產生的各種矛盾與爭議,盡快解決糾紛,實現‘官民’之間的和諧。但是,這一論點存在一個根本性的漏洞,即缺乏一個根本的價值判斷標準,什么是‘案結事了’,什么是官民之間的‘和諧’,該說都沒有予以回應。”〔29〕沈福俊、徐濤:《論我國行政復議制度基本目標的重塑——基于對現有制度與實踐的反思》,載《東方法學》2013年第4期,第115頁。我們知道,自本世紀以來,以城市房屋拆遷和農村集體土地房屋征收為基本路徑的經濟發展模式,觸及原有經濟利益格局,引發了大量的官民矛盾,“維穩”成為各級政府與“發展”同等重要的要務之一。在當時這樣的社會背景下,將“解決行政爭議”寫入《行政復議法實施例》也未嘗不可。在當下實質性化解行政爭議的司法背景下,《行政復議法》修改如何回應,這是我們無法回避的問題。〔30〕“以‘實質性解決行政爭議’命題的產生背景為前提,結合訴訟活動的程序性特點與行政爭議的實體性特點,‘實質性’理當包含‘行政訴訟程序終結后未再啟動新的法律程序’和‘行政實體法律關系經由行政訴訟程序獲得實質處理’兩方面內容。其中,行政訴訟程序終結后未再啟動新的法律程序,意味著程序獲得實質終結;行政實體法律關系經由行政訴訟程序獲得實質處理,意味著原告權益獲得實質救濟。”王萬華:《行政復議法的修改與完善》,載《法學研究》2019年第5期,第104頁。本文在這里要指出的是,行政復議作為權利救濟制度,行政爭議化解只能是手段,不可能是目的,用手段來代替目的甚至擠兌目的,行政復議制度必然會被虛置。
作為一種手段,行政爭議化解可以分為兩種方式:(1)合意。行政爭議是行政機關行使公權力過程中與行政相對人發生的法律爭議,在依法行政原理之下,一旦發生行政爭議,行政機關也應當是依法處理,不存在雙方各退一步即可握手言歡的場景。1999年《行政復議法》沒有涉及行政復議可否調解的問題,原由可能便是如此。后來,也可能是因行政裁量理論發展改變了我們之前的法觀念,所以,2007年《行政復議法實施條例》第50條規定了行政復議調解,第40條則認可了行政復議和解。到此,行政機關與行政相對人以合意方式作為行政爭議化解方式之一,獲得了法律的正式認可。我們知道,合意之下的行政爭議化解是基于雙方各自退讓為前提,在相當多的案件中,誰對誰錯之爭已經無關宏旨了。但問題是,作為私人一方的申請人有權自主處分權利,放棄或者減讓權利在法律上沒有障礙,但作為代表國家一方的被申請人在依法行政原理下并無自主處分公權力的法律依據,即使是行政裁量范圍之內,也附有作公正裁量之義務。可見,即使承認行政復議可以通過合意方式終結程序,但可以合意的范圍是法定的、有限的,并附有限制性條件的。(2)決定。行政爭議從主體角度可以分為兩類:一是,雙面關系。即由行政機關和行政相對人構成的行政爭議,它不涉及第三人利益,如因申領駕駛執照引發的行政爭執。二是,三面關系。即由行政機關、行政相對人和利害關系人構成的行政爭議,如因頒發建設工程規劃許可證引發的爭議。相對而言,在雙面關系中,行政爭議比較容易解決,行政機關有時在行政裁量范圍內合情合理讓一步,行政爭議即可獲得解決。但是,在行政爭議三面關系中,行政機關面對的是利益對立的兩個主體,按下葫蘆浮起瓢,其行政爭議解決就不那么容易了。此時,以行政復議決定形式化解行政爭議便是一種無可替代的法定方式。需要指出的是,目前無論在實務界還是學術界,只要提到化解行政爭議,必然得出要建立行政爭議調解(合意)制度的結論,似乎沒有第二個選項,甚至將決定(包括法院裁判)排除在行政爭議化解方式之外,這是一種急功近利的決策性短視。之所以有如此片面的認知,是因為并未認識到行政復議決定在化解行政爭議方面的功效。
在一般意義上,決定是基于所認定的事實,將抽象的法規范具體化為一種國家意志的表達,它不僅對當下已發生的行政爭議作出是非判定,更重要的是,也為未來類似行政爭議確定了具體規則。如果我們今天僅僅以事后視角去討論行政爭議化解,那么“合意”就會被置于十分優先的地位,而決定則可能被置于可有可無的位置,甚至認為決定是行政爭議化解的障礙,這是十分危險的。我們必須整體性全面理解行政爭議化解。行政爭議化解并非僅僅是手中的個案,更重要的是通過個案化解,將抽象的法規范細化為具體規則,對未來可能發生的類似行政爭議產生一種預防功能。就這點而言,“合意”是沒有這項功能的,而“決定”才是更好的選項。
無論是“合意”還是“決定”,在行政復議化解行政爭議中它必須有一個限度,即滿足權利救濟實效性和公共利益保護充分性的需求。若超越了這個限度,那么行政復議化解行政爭議在某些個案中可能是成功了,但這樣的行政復議實踐一定是已經忘了“初心”。
1.合意的底線。行政爭議雙方基于自愿原則以合意方式化解法定爭議,其底線是不得損害第三人利益和不得損害公共利益。需要討論的問題是,合意是否要以分清是非為前提?《民事訴訟法》第93條規定:“人民法院審理民事案件,根據當事人自愿的原則,在事實清楚的基礎上,分清是非,進行調解。”但是,我們沒有在《行政復議法》和《行政復議法實施條例》中找到這樣的規定。如果不強制合意必須“在事實清楚的基礎上,分清是非”進行,那么合意結果是否具有合法性、正當性,就成為我們必須追問的一個問題。因為,我們已經看到行政復議實務中的某些場景,尤其是在本世紀初“大調解”工作思路的引入之后,在各種“維穩”指標的壓力下,有時候“監督”變成了是非不分的和稀泥,“保權”則成為花錢買平安的替換詞。即使在近幾年行政爭議化解過程中,這種“合意”方式仍然具有一定的普遍性。
因此,對于將合意這樣的替代性糾紛解決機制引入行政爭議化解的過程之中,我們需要認真思考它的可適用性范圍。畢竟,相對于正式糾紛解決機制,替代性糾紛解決機制缺少程序的規范性,而正是這一點,如合意這樣的行政爭議化解方式才會產生上述種種弊端。因此,正如有學者所言:“我們應該拋棄對替代性糾紛解決的迷信,認真審視現有的各種糾紛的解決途徑,分析機制多樣而功能一元的原因,并尋求破除這種旋轉門式的糾紛解決機制的辦法,以實現人民的接近正義、獲得正義和享受正義的基本訴求。”〔31〕汪慶華:《政治中的司法:中國行政訴訟的法律社會學考察》,清華大學出版社2011年版,第101頁。唯有如此,才可能回歸糾紛解決的正途。
2.決定的實效。在行政爭議雙方不能合意化解爭議,或者所屬情形不能通過合意化解爭議時,行政復議決定就是化解行政爭議的必要手段。行政復議決定能化解行政爭議嗎?答案不言而喻。1999年《行政復議法》沒有規定調解,難道在2007年《行政復議法實施條例》之前的行政復議決定都沒有化解過經過復議的行政爭議嗎?顯然不是。也就是說,行政復議決定作為申請人實現權利救濟的載體,只要被申請人能夠履行行政復議決定確定的義務,它是能夠化解申請人與被申請人之間的行政爭議的。那為什么后來又引入合意機制呢?顯然,這與行政復議決定在提供權利救濟的實效性方面不足有關。“行政復議制度成功地防范了許多糾紛進入法院,部分地實現了制度設計者的期望。但這種成功不是通過行政復議制度有效地提供救濟,而是通過行政權力引導和法院不愿意受理這些不爭的現實,迫使行政相對人別無選擇而形成的。這種成功其實也正是它失敗的寫照,它的失敗之處恰恰在于大量行政爭議在制度內無法得到有效地解決而流向體制之外,形成大量的上訪和群體性事件。”〔32〕賀欣:《行政復議對行政訴訟的制度性侵蝕》,載汪慶華、應星編:《中國基層行政爭議解決機制的經驗研究》,上海三聯書店2010年版,第197頁。為什么信訪制度在行政復議、行政訴訟建立之后并沒有弱化呢?為什么政府信息公開慢慢地附著了權利救濟的某些功能呢?縱向的信訪制度能為公民提供比橫向的行政訴訟更好的權利救濟嗎?若是,那同為縱向的行政復議為什么也不如信訪呢?因此,從決定的實效性要求來看,行政復議決定制度需要作必要的修改:(1)行政復議確認違法決定。對于申請人來說,除非有申請行政賠償的必要,申請復議得到確認違法決定就變得毫無意義。因此,對于確認違法決定的適用情形,法律必須作明示列舉,且對于其中的不確定法律概念,在適用中應當做合目的性限縮解釋。(2)行政復議履行法定職責決定。對于被申請人不履行法定職責的,行政復議機關經審查后認為應當履行的,可以“決定其在一定期限內履行”。〔33〕參見《行政復議法》第28條第1款第2項。若僅要求被申請人“在一定期限內履行”,而沒有實體性內容指引,“程序空轉”將難以避免。對此,可參照行政訴訟履行法定職責判決的適用要件,規定行政復議實體性履行法定職責決定。〔34〕最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第92條規定:“原告請求被告履行法定職責的理由成立,被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的,人民法院可以根據行政訴訟法第七十二條的規定,判決被告在一定期限內依法履行原告請求的法定職責;尚需被告調查或者裁量的,應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。”(3)行政復議變更決定。因司法權和行政權不同質的區別,所以,為了預防司法過度干預行政,行政訴訟變更判決范圍相對較小。行政復議決定與被申請行政行為具有質的同一性,適當擴大行政復議變更決定范圍并非沒有法理基礎,在符合法定條件下,行政復議機關通過變更決定直接實現申請人的復議請求,可以提高行政復議權利救濟的實效性。
今天,把《行政復議法實施條例》中的“解決行政爭議”直接添加到修改《行政復議法》(征求意見稿)的立法目的之中,沒有說清楚它與現行《行政復議法》立法目的之間的關系,更未關注到它可能對中國制度建設的影響,未免是一種立法決斷上的短視。同樣,將行政復議看作是從國外移植來的一種法律制度,而不是中國法律制度史發展中的一種邏輯必然,其結論必然是行政復議可有可無。因為,給平民百姓一個可以獲得權利救濟的機會,這一理念在中國歷史上可謂淵遠流長。在思想本質上,行政復議和上訪是相同的,因為兩者都是由被申請人的上級機關來給申請人提供權利救濟。我們必須承認:“任何一種現代性事業都只有在一個社會的歷史、文化和日常經驗中扎下根來才可能血肉豐滿地存活下來。”〔35〕同前注〔16〕,梁治平書,第89頁。因此,行政復議的立法目的必須以權利救濟為中心,即使要增加其他立法目的,也不能減損權利救濟的立法價值。
1990年《行政復議條例》是為《行政訴訟法》而生的,但在立法目的表述上它已經有了十分明顯的“獨立”傾向。1999年《行政復議法》立法草案說明開宗明義指出:“行政復議是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監督制度。”其實,在行政復議法制定過程中,它的權利救濟功能是得到高度肯定的。如在當年《行政復議法(草案)》提交全國人大常委會審議時,“保護公民、法人和其他組織合法權益”放在“監督行政機關依法行使職權”一句的后面,在正式通過時,互換了位置。因為,有的常委會委員提出,行政復議制度不僅僅是行政機關內部自我糾錯的監督機制,更重要的是,它是一項法律救濟制度,具有保護公民、法人和其他組織的合法權益的重要職能。而這項制度的運作,最初的起因是公民、法人和其他組織的合法權益受到侵害,申請行政機關予以保護,對違法的和不當的行政行為予以糾正。所以,“保護公民、法人和其他組織合法權益”,應當加以強調而寫在前面,并與《行政訴訟法》第1條的寫法一致起來。〔36〕參見張春生主編:《中華人民共和國行政復議法釋義》,法律出版社1999年版,第20-21頁。對此,學界也做了相同的法理解讀:“保護公民、法人和其他組織的合法權益,保障和監督行政機關依法行使職權是建立行政復議制度體系的出發點和歸宿,而防止和糾正違法的或不當的行政行為則是實現這一目的手段……‘維護’‘監督’‘防止’‘糾正’和‘保護’這些關鍵詞的順序的變化意味著更強調了行政復議對公民權益的保護作用。”同前注〔8〕,應松年等編書,第6頁。雖然《行政復議法》也有“監督”的內容,但并不妨礙我們把它看作是權利救濟的一種反射效果。2007 年《行政復議實施條例》以“解決行政爭議”替換了《行政復議法》立法目的,可以看作是行政復議立法目的的一種重大調適。在《行政復議法實施條例》之下,“行政復議是縣級以上各級人民政府及其部門依法解決行政爭議、化解社會矛盾、加強層級監督的一項重要法律制度,具有方便群眾、快捷高效、方式靈活等特點”。〔37〕《國務院法制辦公室關于〈中華人民共和國行政復議法實施條例(草案)〉的說明》(2007年8月3日)。
從這一行政復議立法目的變遷中可以看到:(1)無論是《行政復議條例》體現出來有別于《行政訴訟法》的“獨立”傾向,還是《行政復議法》將行政復議定位于行政機關的內部監督制度,它們都沒有把“權利救濟”放置于行政復議的核心。其實際結果是,在2007年之前,行政復議制度其實可能已經到了外部不能“保權”,內部不能“糾錯”的窘境,成為法治政府建設中的“雞肋”。(2)面對龐大的上訪群眾所帶來的維穩壓力,《行政復議法實施條例》回應了社會民眾權利救濟的訴求,這或許可以反證《行政復議條例》《行政復議法》立法目的不符合社會發展需求。當然我們也可以看到:“在《行政復議條例》升格成《行政復議法》之后,行政復議的程序化、制度化和規范化的特征有所強化,更由于行政復議不收取任何費用,它對一般社會民眾具有一定的吸引力。但是由于立法者在行政復議‘去司法化’思想的指導下,行政復議的便民和監督的功能都被抵銷,行政復議制度也沒有能夠實現立法者所追求的在行政系統內部解決行政爭議的目標。”〔38〕同前注〔31〕,汪慶華書,第18頁。或許,在中國社會轉型過程中權利救濟是高于一切的法律價值,唯有如此,才能回應社會民眾日益高漲的權利意識與權利訴求。也正是如此,我們也可以看到,凡是沒有將權利救濟做正確定位的法律制度,其實效往往是不如人意的。(3)雖然《行政復議法實施條例》將作為手段的“解決行政爭議”誤以為立法目的加以規定,但它畢竟更接近行政復議權利救濟本質。只要立法決策層能認識到這一點,在將來的立法中加以調整,行政復議就可以回歸其權利救濟的本質屬性。“從這個意義上講,行政復議的監督功能是依附于其權利救濟功能的,它取決于權利救濟功能是否實現以及實現的程度,換句話說,權利救濟功能越到位,監督效果越明顯,離開權利救濟來談監督,則易陷于無源之水、無本之木的境地。”〔39〕方軍:《論行政復議的性質界定與功能定位——兼議我國行政復議立法宗旨的變動》,載《河南財政政法大學學報》2020年第6期,第17頁。這個觀點值得《行政復議法》修改決策者們重視。
當《行政復議法實施條例》把行政復議的立法目的移到了“解決行政爭議”之后,《行政復議法》中的“保權”“監督”等立法目的仍然具有法律效力。如果我們不從合法性角度去討論《行政復議法實施條例》這種“實施性立法”是否合法,而是承認它的“補充性”,那么,這三個立法目的又該如何各就各位呢?從這幾年行政復議實務可以觀察到,以“解決行政爭議”作為立法目的的行政復議制度,有時不能同時兼顧這兩個立法目的,甚至這兩個立法目的還可能被犧牲。其實,如同本文一直主張的那樣,“解決行政爭議”與“保權”“監督”之間,應當是一種手段與目的的關系,即通過解決行政爭議的手段,達到“保權”“監督”的立法目的。若在行政復議實務中把“解決行政爭議”手段當作了行政復議的目的,實有本末倒置之嫌。
如果將“解決行政爭議”定位為一種手段,那么行政復議只有“保權”“監督”雙重立法目的。但是,《行政復議法》這種貌似十分周到的立法目的,卻隱含著難以調和的內在緊張。內部監督關系(行政系統內自我糾錯的監督機制〔40〕同前注〔36〕,張春生主編書,第18頁。)與外部“保權”關系需要不同的法律制度加以調整,但是,現在把它們硬塞在同一部法律之中,使得行政復議制度的一些設計看起來十分別扭,如附帶審查的轉送程序等;一些具體制度在實務操作中走樣,如不準申請人復制且只能看、抄寫被申請人答辯材料等。一部法律設置多重立法目的并非不可,但需要有協調好它們之間發生沖突之后的權衡機制與準則,可惜,《行政復議法》并沒有為之預備。因此,我們需要通過行政復議個案處理,積累經驗并形成規則,在個案中權衡立法目的的沖突,最大限度地實現申請人權利救濟。
在現代社會中,行政救濟方式多元化已經成為客觀事實。行政復議作為多元行政救濟方式之一,消解了一部分行政爭議,減輕了法院的壓力,降低了行政相對人解決行政爭議的成本,所以,無論如何它是有法律意義的。傳統行政法以“行政決定—司法審查”作為體系構建中心,旨在實現對行政權的外部法律控制,以保證人民通過代表所表達出來的意志(法律)得到執行。但20世紀以來,在行政體制內設置由行政主導的對行政行為合法性審查的制度作為另一種行政救濟方式,成為現代行政法發展的新趨勢之一,如美國的行政法官制度、英國的行政裁判所制度、日本的行政不服審查制度以及中國臺灣地區的訴愿制度等等,它們都是這一行政法發展趨勢中生成的行政法制度。縱觀現代行政法,一個多元行政救濟體系已基本形成,且在實踐中發揮出重要功能。
在我國,行政復議作為行政訴訟的一個配套制度,在過去30多年中立法目的幾經變遷。《行政復議法》修改正在進行中,如何定性行政復議是一個必須正視的問題,否則,《行政復議法》修改可能會迷失方向。在世界范圍內,英美國家類似于我國行政復議的那種法制度一般偏重于司法性,旨在提供權利救濟;大陸法系國家行政復議一般偏重于行政性,旨在內部監督;東亞國家日、韓和中國臺灣地區行政復議制度早期也仿照大陸法系國家,后來受英美國家法律影響,行政復議也從內部監督轉向權利救濟。就這個趨勢而言,中國是不是也應當順勢而為呢?為公民、法人或者其他組織提供實效性權利救濟,這是法治國家的要義之一。在提供權利救濟的國家機關中,法院當然不可以缺席,在司法最終解決原則下,它還應當是權利救濟的最終保障。但是,我們必須認識到:“在中國這樣一個具有中央集權傳統背景下建立起來的社會主義性質國家,行政權在解決糾紛方面有‘天然’優勢。我們的立法和政策導向有意無意地忽視行政機關自身在解決行政糾紛方面的職能,將大量原本可能會先通過行政程序、協調對話、行政復議等方式解決的糾紛,自覺不自覺地引入法院。”〔41〕耿寶建:《“泛司法化”下的行政糾紛解決——兼談〈行政復議法〉的修改路徑》,載《中國法律評論》2016年第3期,第230頁。因此,通過行政復議為公民、法人或者其他組織提供實效性權利救濟,應當是本次《行政復議法》修法的一個基本目標。