論平臺經濟領域中軸輻協議的適用

鄒佳城

(湖南師范大學法學院，湖南長沙 410081)

一、平臺經濟領域中軸輻協議的初顯及其沖擊

新型經濟模式出現之際，也是壟斷行為顯露之時。隨著平臺經濟的蓬勃發展，軸輻協議也開始出現在平臺經濟領域中，并給壟斷規制帶來較大沖擊。

(一)軸輻協議的初顯

近十年來，隨著互聯網信息技術的發展與應用，數字經濟逐漸成為中國經濟體系優化升級的關鍵一環。受新型冠狀病毒肺炎(以下簡稱新冠肺炎)疫情影響，國民經濟發展雖然遇到了一定的阻力，但數字經濟的發展規模卻在不斷擴大，其在國民經濟體系中的地位愈發重要[1]。數字經濟的重要組成部分——平臺經濟也開始聚集著大量社會資源，展現出強大的經濟活力。社會資源高度聚集之處，也是限制、排除競爭行為的頻發之地。一種區別于橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的混合型協議——軸輻協議逐漸出現在平臺經濟領域中。

軸輻協議，又稱中心輻射卡特爾(Hub-and-Spoke Conspiracy)，是一種不同于傳統橫向與縱向壟斷協議，體現經濟關系雙重性的混合型協議，主要由軸心、輻條、輪緣點、輪緣四部分組成。由于其結構形似馬車上的車輪，因此普遍將其稱為軸輻協議。具體來說，平臺經濟領域中的軸輻協議主要包括以下構成要件：平臺經營者形成軸心、數個平臺內經營者形成輪緣點、平臺經營者與平臺內經營者之間所達成的縱向協議形成輻條、平臺內經營者之間通過平臺經營者所達成的橫向協議形成輪緣。此類混合型協議最顯著的特征便是，以縱向協議為外殼來掩蓋內在的橫向協議，進而在平臺經濟領域中謀取壟斷利潤。正如丁國民教授所言：“在我國壟斷協議二分法體系下，不同經濟層級經營者通過達成外在表現為縱向協議卻產生與橫向協議近似的反競爭效果的壟斷協議逃脫制裁?！盵2]

平臺經濟領域中的軸輻協議最早可以追溯到2012年的蘋果電子書價格壟斷案①。以蘋果公司推出Ipad設備和iBookstore軟件為時間分界線。在此之前，全美排名前六的五家出版商均與亞馬遜公司簽訂了電子書銷售協議。雙方約定，五家出版商將其電子書以批發方式銷售給亞馬遜公司，由亞馬遜公司在Kindle平臺進行二次定價與銷售。為迅速占領電子書銷售市場，亞馬遜公司以低于批發價(9.99美元)的價格售賣電子書。此舉使亞馬遜公司在短時間內占領了電子書銷售市場90%以上的市場份額。但是，此舉也導致實體書籍銷售市場的市場規模嚴重縮水，五家出版商的經濟利益嚴重受損。出版商與亞馬遜公司進行多次協商，以試圖提高電子書銷售價格，但均以失敗告終。蘋果公司推出Ipad和iBookstore的行為使出版商看到了對抗亞馬遜公司、提高電子書價格的可能。多次接觸后，五家出版商先后分別與蘋果公司訂立電子書代銷合同。合同約定，由蘋果公司提供電子書銷售平臺——iBookstore，五家出版商在該平臺上自行選擇兩檔價格(12.99美元或者14.99美元)進行銷售，蘋果公司抽取銷售數額的30%作為報酬。該代銷模式推行后，亞馬遜公司的利益立即受到巨大打擊，其占領的電子書銷售市場份額迅速下降。為了維護既得利益，亞馬遜公司也隨即與五家出版商簽訂代銷協議。之后，全美電子書銷售價格普遍上漲。針對此現象，2012年，美國司法部對蘋果公司和五家出版商提起反壟斷訴訟；2013年7月，一審法院判決蘋果公司與五家出版商違反反壟斷法，責令其限期改正；同年10月，蘋果公司提起上訴；2014年11月，一審法院批準了蘋果公司向消費者支付4億美元賠償金并保留上訴權的和解協議；2016年最高法院作出拒絕受理蘋果公司上訴的決定。至此，案件終于塵埃落定。此案件雖已結束，但軸輻協議在平臺經濟領域的出現卻對壟斷規制造成持久性的沖擊[3]。

(二)對壟斷協議體系的沖擊

在蘋果電子書價格壟斷案中，涉案協議內容不再僅局限于單向平臺經濟關系，其涉及橫向與縱向經營者、數名橫向經營者之間的合謀意圖和行為。這對壟斷協議二分法下的橫向和縱向壟斷協議體系造成了不小的沖擊，現有壟斷協議體系無法全面、高效地識別與懲罰此類混合型協議。

首先，反壟斷執法機關與司法機關無法全面地規制涉案協議。在蘋果電子書價格壟斷案中，無論是選擇單獨適用橫向壟斷協議還是單獨適用縱向壟斷協議來識別與懲罰蘋果公司和五家出版商的壟斷行為，均會產生掛一漏萬的結果。就橫向壟斷協議的適用主體而言，各國反壟斷法普遍將其限定為“具有競爭關系的經營者”。倘若執法機關適用橫向壟斷協議，則只能對具有競爭關系的五家出版商進行規制，而作為平臺經營者的蘋果公司將逃脫法律的評價。當然，為了對蘋果公司和五家出版商進行全方位的規制，執法機關可以選擇適用縱向壟斷協議。但此舉卻忽視了五家出版商之間的共謀行為，五家出版商之間的反競爭行為未得到法律的全面評價。

其次，反壟斷執法機關與司法機關無法高效地規制軸輻協議。在蘋果價格壟斷協議案件中，若選擇同時適用橫向壟斷協議與縱向壟斷協議，將導致反壟斷法法律實施效率的急劇下降、反壟斷案件大量堆積。軸輻協議涉及平臺經濟領域中多層經濟主體，其以貌似合法的縱向協議為外衣、以實際違法的橫向協議為內核。因此，在實務中，必須先適用合理原則來揭開縱向協議這一外衣。眾所周知，一旦適用合理原理，即意味著執法機關與司法機關需花費大量的時間和人員來對海量的經濟因素、法律因素進行分析，以得出涉案協議是否具有壟斷屬性的判斷結果。然而，即使認定涉案縱向協議違法，執法機關依然無法快速認定橫向協議主體之間的合謀意圖和壟斷屬性。由于平臺經濟領域中軸輻協議主體通常采取算法、數據、平臺規則等難以察覺的行為來進行信息傳遞，執法機關與司法機關仍需要收集大量的間接證據來認定橫向協議具有違法性。行為指向的分散為識別和懲罰行為帶來一種不可等閑視之的困難[4]?？梢哉f，同時適用橫向、縱向壟斷協議的方案雖然可以對蘋果公司和五家出版商的所有限制、排除競爭行為進行識別和規制，但卻極易導致壟斷行為無法及時得到規制、案件長期懸而未決的情況，難以維護平臺經濟的自由、公平競爭秩序。

互聯網信息技術具有共享性，平臺經濟具有開放性和零成本復制性[5]。若無法及時化解上述沖擊，作出相應的法律回應，壟斷損害后果將迅速擴散至整個平臺，波及大量平臺經濟領域經營者，對平臺經濟領域內的自由、公平競爭秩序造成致命性打擊。遺憾的是，理論界和實務界對平臺經濟領域中的軸輻協議缺乏足夠關注，未對平臺經濟領域中軸輻協議的性質、適用性分析及其實際具體認定等法律問題進行廣泛而深刻的討論。為此，本文將對平臺經濟領域中軸輻協議的適用性、具體適用思路進行討論。

二、平臺經濟領域中軸輻協議的適用性分析

既然現有 “壟斷協議二分法”的壟斷協議體系無法有效應對平臺經濟領域中軸輻協議的沖擊，那么不妨在平臺經濟領域中引入軸輻協議。此舉既符合了經濟和法律理論基礎，又滿足了反壟斷規制的現實需求。

(一)平臺經濟領域中適用軸輻協議的理論基礎

1.壟斷協議雙重經濟關系特征的體現

雖然國內和國外研究人員尚未對軸輻協議作出統一的界定，但卻對軸輻協議所體現的經濟關系達成了一致的認識。即軸輻協議同時涉及縱向經濟關系和橫向經濟關系，具有雙重性[6]7-8。

首先，壟斷協議雙重經濟關系表現為軸輻協議中的縱向協議內容包含了橫向平臺內經營者的主觀合謀意圖，即“縱中有橫謀”。理論上，縱向壟斷協議僅調整縱向經濟關系主體和內容。分析我國《反壟斷法》第十四條②，不難發現，縱向壟斷協議所涉及的經濟主體均處于經濟領域中某特定產業鏈的不同層次。但是，軸輻協議卻以平臺經濟領域中的縱向經濟活動為基礎，在涉及特定產業的上下游產業鏈的同時，還體現出橫向平臺內經營者之間的意思聯絡。在蘋果電子書價格壟斷案中，處于電子書銷售市場上游的五家出版商分別與處于下游的蘋果公司簽訂了“蘋果公司代為銷售電子書”的協議。有別于傳統的縱向壟斷協議，這些協議內容體現出五家出版商之間的橫向壟斷合謀意識，其目的均在于與蘋果公司簽訂電子書代銷合同以對抗亞馬遜公司的低價銷售行為，進而提高電子書銷售價格。

其次，壟斷協議雙重經濟關系還表現為軸輻協議中橫向協議的形成依托于縱向平臺經營者的助力，即“橫中有縱助”。理論上，橫向壟斷協議僅調整橫向經濟關系主體和內容。各國法律基本明確規定，橫向壟斷協議的主體為“具有競爭關系的經營者”?！案偁庩P系”意味著橫向壟斷協議所涉及的經濟主體均處于經濟領域中某一產業鏈的同一層次。而在軸輻協議中，無論是輪緣點(平臺內經營者)之間意思聯絡還是輪緣(平臺內經營者之間所達成的壟斷協議)的形成，均出現了軸心(平臺經營者)的身影。在蘋果電子書價格壟斷案中，正是因為蘋果公司不斷地發揮軸心的作用，具有競爭關系的五家出版商才能分別意識到其他出版商的存在和提高電子書銷售價格的意圖，并分別與蘋果公司達成內容基本一致的代銷協議。

2.反壟斷規制需求的滿足

區別于只能規制單一經濟關系的縱向壟斷協議與橫向壟斷協議，通過適用軸輻協議以全面地規制平臺經濟領域中，混合型壟斷協議同時體現縱向經濟關系與橫向經濟關系。

首先，通過適用軸輻協議可以規制縱向壟斷協議及協議中所體現的橫向平臺內經營者之間的主觀合謀。如上文所言，軸輻協議由軸心、輻條、輪緣點和輪緣四部分組成。在規制平臺經濟領域中的混合型協議時，反壟斷執法機關和司法機關首先可以迅速找到案件的突破口，在短時間內識別出軸心(平臺經營者)的存在。之后，適用合理原則對平臺經營者和平臺內經營者之間所達成的數份協議進行研究與分析，得出縱向協議是否損害自由公平競爭秩序、違反反壟斷法的結論。在確定各項縱向協議違法后，執法機關可以對此數份協議所涉及的主體和內容進行歸納總結。若涉案協議主體為具有競爭關系的平臺內經營者，協議內容具有相似性或者一致性，即可認定平臺內經營者之間具有限制、排除競爭的共同意圖。此即對“縱中有橫謀”完成了規制。

其次，通過適用軸輻協議可以規制平臺內經營者的橫向壟斷協議以及平臺經營者促進協議形成的行為。在軸輻協議中，平臺內經營者之間往往采取較為隱蔽的平行行為來實現限制、排除競爭的非法目的。單一地對平臺內經營者的商業活動進行分析難以判斷主體之間是否存在橫向壟斷協議。若將平臺經營者及其商業行為加入分析列表，反壟斷執法機關與司法機關將能更高效地判斷出平臺內經營者之間是否存在共謀。平臺經營者在軸輻協議中發揮著軸心的功能，其對平臺內經營者的敏感商業信息進行收集并傳遞給其他平臺內經營者，以此幫助平臺內經營者實現敏感商業信息的交流。因此，在對平臺經營者的經濟行為、商業信息進行分析后，若行為具有異常性、信息具有高度敏感性，則可以認定平臺內經營者之間存在直接或者間接的商業信息交流、經濟行為屬于反壟斷法所規制的協同行為。此即對“橫中有縱助”完成了規制。

綜上所述，通過適用軸輻協議即可對此類平臺經濟領域中出現的“外在表現為縱向壟斷協議，卻產生與橫向協議近似的反競爭效果”的混合型壟斷協議進行全面的規制。不僅識別與懲罰了縱向壟斷協議和橫向壟斷協議，而且對于縱向壟斷協議中的橫向共謀、橫向壟斷協議中平臺經營者的促進協議形成行為也實現了周全的考慮，避免了掛一漏萬情形的出現。

(二)平臺經濟領域中適用軸輻協議的現實需求

以社會經濟發展為基礎，不斷地對壟斷行為類型化是反壟斷理論保持生命力的關鍵。“但任何類型化的建立都不具有絕對性，總會存在無法完美歸類的跨界行為。”[7]在社會經濟基礎已經發生較大變化的時代背景下，須勇于突破“壟斷協議二分法”的思維框架，確立一種新型的壟斷協議——混合型壟斷協議，并將軸輻協議作為其中的一種類型。此舉將滿足“完善反壟斷理論與反壟斷法內容、高效規制新型壟斷協議”的現實需求

首先，在平臺經濟領域中適用軸輻協議將極大地豐富、完善反壟斷理論和反壟斷法內容。目前，世界各國普遍將壟斷協議分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議，并以提高反壟斷法法律實施效率為出發點，在執法和司法活動中分別適用本身違法原則和合理原則。此舉看似已經將所有類型的壟斷協議進行了劃分，但卻忽略了壟斷協議中的混合型壟斷協議。如上文所言，這是對某些實施限制、排除競爭行為的主體的縱容，這使得法律無法對該類型的壟斷行為進行全面、高效的規制。在平臺經濟領域中適用軸輻協議意味著，相關研究人員將會對軸輻協議的性質、平臺經濟與軸輻協議的關系、軸輻協議的適用原則、壟斷認定標準等法律問題進行廣泛而深刻的討論。反壟斷理論將會在不斷的學術討論與實踐運用中得到完善、改進，反壟斷法的內容也將得到進一步充實。

其次，在平臺經濟領域中適用軸輻協議能提高反壟斷法法律實施效率。平臺經濟是互聯網時代的主要商業模式[8]。隨著平臺經濟的繁榮發展，在其他經濟領域中出現的混合型壟斷協議必然會迅速蔓延到平臺經濟領域中來③。倘若未及時將此類“以縱向壟斷協議為外殼來掩蓋內在的橫向壟斷協議”的混合型壟斷協議類型化，在面對此類協議時，反壟斷執法機關與司法機關只能選擇適用橫向壟斷協議與縱向壟斷協議。如上文所言，此舉無法高效地識別涉案協議，將會浪費大量的反壟斷執法資源和司法資源。長期以往，低下的反壟斷法法律實施效率將會導致反壟斷案件的大量堆積，壟斷行為無法快速地得到規制，自由、公平競爭秩序將受到嚴重破壞。一種能提高反壟斷執法與司法效率的有效措施是，將此類混合型壟斷協議類型化為軸輻協議，在反壟斷法規制部分增設一個兜底性條款，將與橫向壟斷協議、縱向壟斷協議不相容的各種非典型壟斷協議采取列舉和概括的方式列入其中[9]。此舉將使反壟斷執法機關與司法機關在面對平臺經濟領域中的混合型壟斷協議時，可以直接依據法律規定適用軸輻協議來對涉案協議進行識別，并及時地作出合理的懲罰措施。

三、平臺經濟領域中軸輻協議的具體適用思路

平臺經濟領域中的軸輻協議是以縱向協議為外殼來掩蓋內在橫向協議的一種混合型壟斷協議。因此，在具體適用軸輻協議時，應當先識別外在的縱向協議，再識別出平臺經營者促進橫向協議形成的行為，并以此為線索識別出內在橫向協議。

(一)縱向協議的識別

如上文所言，軸輻協議主要由軸心、輻條、輪緣點和輪緣四部分組成。具體到平臺經濟領域中的軸輻協議，這四部分則表現為平臺經營者、縱向協議、平臺內經營者、橫向協議。平臺經濟領域中平臺經營者與平臺內經營者所達成的縱向協議的構成要件與傳統縱向壟斷協議構成要件基本一致[10]196-198，但仍有以下幾點需要注意。

第一，應當適用合理原則對縱向協議進行法律評價。眾所周知，各國反壟斷執法機關一般對排除、限制競爭效果非常明確且無顯著積極競爭效果的行為適用本身違法原則。在傳統縱向壟斷協議中，一般對維持轉售價格、限定最低轉售價格等直接涉及價格的經濟行為適用本身違法原則。然而，無論是平臺經營者與平臺內經營者之間達成的價格最惠國條款，還是平臺經營者所提供的算法服務，均具有提高平臺經濟的分配效率、激發創新創造活動和增加消費者福利的積極作用[11]。平臺經濟領域經營者在軸輻協議中所約定并實施的行為并非當然地破壞平臺經濟的自由公平競爭秩序、損害消費者權益。在軸輻協議中直接適用本身違法原則尚欠缺考慮。因此，反壟斷執法機關應當適用合理原則，對平臺經濟領域的競爭秩序、消費者權益、技術創新等多方因素進行分析，綜合判斷縱向協議的壟斷屬性。

第二，軸輻協議存在多個內容相似的縱向協議。一般來說，縱向壟斷協議是指一名經營者與不具有競爭關系的其他經營者通過書面、口頭或者協同行為達成并實施限制、排除競爭的行為[12]66-75。這種行為的外在表現形式通常以單數的形式出現。而平臺經濟領域中的軸輻協議則截然不同，其表現為一名處于軸心地位的平臺經營者和數名處于平臺經濟產業鏈上游或者下游的平臺內經營者分別達成數份內容基本相似的壟斷協議。雖然縱向協議中所涉及的主體均為某平臺經濟產業鏈的不同經濟層主體，但是，平臺內經營者卻往往以復數形式出現。在蘋果電子書價格壟斷案中，縱向壟斷協議的主體為五家處于電子書銷售市場上游的出版商和一家處于電子書銷售市場下游的蘋果公司。

(二)對促進橫向協議形成行為的識別

在識別完縱向協議后，接下來需要識別平臺經營者是否做出了促進軸輻協議形成的行為。只要在平臺經營者與平臺內經營者之間的溝通證據中發現，平臺經營者發揮協調作用使各個平臺內經營者做出一致的商業行為，就可作出“平臺經營者促進了橫向協議的形成”的結論。

在與平臺內經營者進行商業聯絡的過程中，平臺經營者主要通過以下兩種方式來發揮協調作用。一是平臺經營者采取直接明示的方式傳遞壟斷協議的相關信息。其一般通過電子郵件、電話或者對話等形式，就軸輻協議的參與主體、具體內容、懲罰措施等事項分別與平臺內經營者進行溝通與交流，并同時將其他平臺內經營者的反饋意見傳達給所有參與人員。此形式比較容易被反壟斷執法機關所識別。二是平臺經營者采取間接暗示的方式來傳遞壟斷協議的相關信息[13]。比如，在商業活動中，平臺經營者通過提出具有協調功能的交易條款，以此向平臺內經營者傳達出其他競爭對手也會采取相似行為的暗示性信息。此類條款主要分為兩大類：一類是涉及限定銷售價格、銷售地域等銷售條件的條款；另一類是涉及最惠國待遇、監督檢查等確保軸輻協議有效實施的保障措施條款。

(三)橫向協議的識別

在完成以上所有識別行為后，最后一步便是識別平臺內經營者之間所達成的橫向協議。在平臺經濟領域中，平臺內經營者往往較少達成書面的橫向協議，其主要通過協同行為來實現壟斷合謀。因此，以下僅對“如何判斷平行行為是否存在意思聯絡”這一問題進行分析。在對相關附加因素進行分析后，若認定平臺內經營者相互之間存在意思聯絡，即可作出平臺內經營者之間存在協同行為、橫向壟斷協議成立的結論[14]。一般而言，主要對以下附加因素進行分析。

首先，分析平臺經濟領域經營者之間是否存在壟斷協議信息的交換與傳遞。在平臺經濟中，平臺內經營者很少會與其他平臺內經營者進行直接的壟斷協議信息交換，一般是由平臺經營者擔當交換、傳遞壟斷協議信息的角色。此時，反壟斷執法機關與司法機關難以確定平臺內經營者之間是否存在意思聯絡。在這種情況下，“經營者心態測試”不失為一種有效的認定標準。即平臺內經營者明知平臺經營者會將雙方交易信息告知平臺內其他經營者，卻仍然與平臺經營者從事商業活動。若多個平臺內經營者均符合此標準，便可認為他們之間存在意思聯絡。以蘋果電子書價格壟斷案為例。五家出版商中的某一家出版商在與蘋果公司進行商業洽談時，主觀上，其明確知悉蘋果公司會將雙方交流內容告知其他出版商，卻仍將相關敏感商業信息告知于蘋果公司。在與蘋果公司的商業溝通過程中，五家出版商均采取了一致的行為——將相關敏感商業信息傳遞給蘋果公司。因此，反壟斷執法機關可以認定五家出版商之間存在意思聯絡。

其次，分析平臺內經營者行為的異常性。在平臺經濟領域中，平臺內經營者必然是以獲取經濟利益為出發點來實施各項商業行為。大多數情況下，平臺內經營者可以通過獨立的商業行為來實現此目的。然而，在某些情況下，只有數名平臺內經營者同時采取一致的行為才能取得期待利益或者維持既得利益。當出現這種情況的時候，反壟斷執法機關便可直接認定平臺經營者之間存在意思聯絡。在蘋果電子書價格壟斷案中，只有五家出版商之間達成意思聯絡，一致同意與蘋果公司簽訂相同的壟斷協議，其才能與亞馬遜公司進行經濟博弈以提高電子書銷售價格。

四、結語

建設現代化中國，必須加快數字化發展、推動平臺經濟的繁榮。在平臺經濟領域中，及時地適用軸輻協議已經成為有效迎接法律挑戰、正確把握合同自由、保護所有權和競爭自由三者關系的關鍵一環。維護平臺經濟領域的公平、自由市場競爭秩序并非一朝一夕的事情，但不妨先從立法做起。比如，刪除《反壟斷法》第十三條和十四條的兜底條款，并在就壟斷協議所作的分類基礎上新設一個兜底條款，以對軸輻協議等新型壟斷協議進行規制?；蛘撸瑢Α蛾P于平臺經濟領域的反壟斷指南》的壟斷協議章節中新增加的輻軸協議條款進行細化。正如王曉曄教授所指出的：“反壟斷法律的頒布和實施無疑有助于推動我國經濟體制的市場化，有助于建立一個公平自由的市場競爭秩序?！盵15]7-10

注釋：

① 美國第二巡回法院最終于2015年作出終審判決，在United States v. Apple, 791 F.3d 290 (2d Cir. 2015)的裁判文書中宣告蘋果公司敗訴。

② 反壟斷法第十四條規定，禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：(一)固定向第三人轉售商品的價格；(二)限定向第三人轉售商品的最低價格。

③ 比如2012年出現的湖南省婁底保險行業壟斷協議案、2017年出現的異煙肼原料案。