哈特的承認規則淺析

河北經貿大學法學院 張偉

引言

一個法律體系應當具備怎樣的理論架構，命令、規則與法律之間在純粹抽象的視角下進行觀察與分析，能否得出理論界共識性的結論與概念，這一直是法理學界長期的爭論不休的命題。哈特以實證分析方法，將第一性規則與第二性規則進行高度抽象解構，提出以承認規則作為現實存在的法律體系的理想化基礎，盡管存在異議甚至是攻擊，但依然為法理學界尤其是分析主義法學派開啟了一扇新的理論研究之門。

1 命令，規則與法律

英國法理學教授羅杰·科特威爾認為，直到現在，我們都沒有就“法律”這個術語給出明確的定義。以經驗認識來判斷，在一般意義上可以得出法律具有兩面性的結論。對此產生了不同的表達方式：法律包含了“命令”——規定法律主體應當如何行為的“應當命題”；但與此同時，法律也是一種社會現象，一種只有當行為規則確實對人們的思考方式或者行為方式產生某些影響時才“存在”的社會現象。因此，根據法律的效力（validity）和實效（efficacy）來考慮，法律既是命令性規范，也是敘述性事實。法律是sollen和sein——“應然”和“實然”（Schiff 1981:154ff）的結合。

2 第一性規則與第二性規則

法律的效力性架構的形成，產生在第一性規則與第二性規則的結合力之下，同時哈特的分析理論的架構亦是圍繞著這一理論概念開展的。如何從概念的角度對規則進行科學、嚴謹、清晰無歧義的表達，是一個典型意義的難題，同樣是法理學的研究中無法回避的一個核心環節概念。哈特在對此概論進行了高度抽象的研究之后，發現了一個實在性的理論結構，所有的法律制度，不管是處于任何國家體系當中，直觀上全部是由兩類法律規則構成的。對社會成員進行義務性設定，規范社會成員積極或者消極行為，將社會成員的個人主觀意志排除在外，此種性質的規則即為第一性規則（primary rules）。而另一類規則，即第二性規則（secondary rules），它的作用效力主要體現于廢除或修改原有的核心作用規則，并引入新的第一性規則。設定社會成員義務是第一性規則的主體功能，這一功能維系著社會秩序的正常運轉。另一方面，還要包含第二性規則，任何法律體系都不能只包含第一性的義務規則。

第一性規則與第二性規則的闡述是在哈特所設想的沒有立法機關、沒有法院、沒有官員的前法律社會或原始的社會的理論前提下進行的，與社會實踐相對比，這種設想顯然過于理想化也不可避免地存在先天性的理論缺陷。

此種先天性理論缺陷基本體現為三個方面：首先，這種抽象化建設的社會中缺乏一個具有權威性判斷的機構，社會成員是否違反了某一規則無法得到確切的判定，也會在程序上進一步導致專職的執行性機構的缺位，這種樣態可概稱為社會控制的崩潰。其次，上述社會沒有建構起完整的結構系統，社會中的單位、成員只是依據一種單一性的標準來規范自己的行為，社會體系呈現割裂狀態。第三種缺陷使這一理論構想更加無法匹配現實社會，在這樣的社會當中，規則被固化，不能進行合理的調整，沒有在現存規則的基礎上進化出更為高效的規則。因此，基于這樣的理論缺陷，哈特希望能以第二性規則給予第一性規則以支持。

3 承認規則

第二性規則在理論上也可以劃分為三大類，承認規則是這一理論結構上的關鍵部分。在理論的角度，我們可以這樣觀察和認識承認規則（rule of recognition），它對那些社會成員進行規范并有具有一定控制力的第一性的規則提供確定性支持，在理論結構上提供支撐作用，使得第一性規則在社會整體的體系地位穩固安定。

承認規則在這一理論結構中所處的作用結點是極為重要的?？梢哉f正是承認規則支撐著義務性規則，使法的結構體系能夠穩固而且發揮實效。哈特本人也表述過這樣的觀點：“一個法律制度的基礎不在于對法律上不受限制的主權者的普遍服從習慣，而在于有一個最終的承認規則，它為確認該制度的有效規則提供了權威標準。”[1]

承認規則為一個法律體系中的各分支規則提供了效力性確認。承認規則使我們可能確認某個規則是否符合作為一條法律規則所應符合的條件，因而使“我們有了法律效力觀念的胚芽”[2]。實在法是分析法學所研究的對象，那么分析法學應當建立一個實在法范圍的認定標準。按照拉茲在《法律體系的概念》中的分析，哈特之前的分析法學家都提出了自己的“承認規則”：“主權者的命令”是奧斯丁理論中的“承認規則”；在覬爾森的純粹法理論中，“基本范圍”是承認規則。承認規則于哈特的理論中建立了一個“有效力的法律”的評判標準。承認規則是法律體系的最終規則，其他規則的效力取決于對承認規則所設定的檢驗標準的符合。

承認規則自身的效力是確定的，羅杰·科特威爾教授認為，承認規則是一種客觀的存在，其效力不取決于其他更高位階規則的認定與支持，更不需要同一體系內其他規則的認可。

一般來講，法官和政府的決策者能夠對承認規則的存在狀態及其具體的內容發揮判斷作用。例如，英國法律體系的承認規則可以概括成如果一個規則是由一個特定機關頒布的，或者長期習慣性實踐所確認的，或者是由法院判決包含的，那么它就可以成為法律的淵源；但毫無疑問制定法是法律最無可替代的正式淵源，法的不同淵源之間依照實際作用力的不同設定等級序列，這樣可以解決規則之間的效力沖突問題。在大陸法系國家，制定法是主要的甚至是唯一的法律淵源，其法律體系的承認規則就確認憲法、法律和法規等作為法律淵源，其中成文憲法是最高形式。在國家的法律體系中，盡管承認規則有各種具體的存在樣態，但始終在普遍意義上發揮著基礎性的作用。但是就大部分情況而言，承認規則沒有被陳述出來，而是要通過法官或其他政府決策者的行為表現出來。如果他們在適用法律時從內在態度上覺得自己有義務適用某一規則，那么，這種做法及其內在的態度表明，這一規則就是有效力的法律規則。

上述觀點必然會導致這樣一個問題，按照哈特分析法學的基礎性判斷，他堅持法律與道德的分離。這種判斷與承認規則的觀點存在沖突。這種判斷可能會否認承認規則，也可能會否認法官是一個人，因為人總是有道德價值觀念和判斷的；又或者，我們如何去看待和想象公平、正義、自由、人權等這些基本的法律精神？即使哈特提出了“最低限度的自然法”理論也不足以彌補這一先天性漏洞。但這是分析實證主義法學派整體理論上的漏洞，并不是哈特一個人的問題。

4 結語

建構起一個能夠在一般意義上產生普遍性作用的法律規則體系，法律的效力由承認規則判定確立，成為法律體系的根基，既是哈特的理論構想，也是哈特的理想。但無論如何，哈特的“承認規則”理論是初級層面認識法律規則和法治的良好的理論框架，它回應了通過法律體系的組成及其背景去認知法律規則和規則效力的問題，引起理論研究者更多的思考與探索，對我們新時代中國特色社會主義法治事業的建設有借鑒意義。