論作為商主體的非營利法人

金錦萍

一、問題的提出：非營利法人可以是商主體嗎？

營利組織與非營利組織的區分由來已久，甚至早于法人制度和各國制定商法典之前，只是當初這種區分尚不具備法律意義罷了。羅馬法將自然人和法人人格進行了分離，①參見周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994 年版，第290-291 頁。盡管當時并沒有以“非營利法人”這一抽象概念來涵攝業已存在的各類非營利組織。②參見彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992 年版，第50 頁。另一個有意思的現象是：大陸法系民法典在法人的元分類上都不約而同地采用了財團法人和社團法人的分類，蓋因這一分類具有較強的私法規范意義，尤其能夠在立法中凸顯社團法人和財團法人在治理結構上的不同。《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）則在法人元分類問題上作出了創新性規定，即采取營利法人和非營利法人的分類，③對于采取這種分類方法的考量因素主要有四點：其一，是對民法通則的傳承；其二，此種分類具有包容性；其三，與當下非營利組織迅猛發展現狀相適應；其四，財團法人與社團法人的分類與民眾認知不相吻合。參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，第157-158 頁。學界對于營利法人和非營利法人的分類主張請參見李永軍：《民法總論（第二版）》，法律出版社2009年版，第299-300 頁。而這一分類除了揭示兩類法人在所有權結構上存在差異，在治理結構方面的規范意義無從體現，故也招致了不少商榷和批評意見。

各國商法典在界定商主體和商行為時的確在邏輯上存在循環論證的嫌疑：無論是以商主體來界定商行為，還是以商行為來界定商主體。但是這種循環論證恰恰表明商主體與商行為的密不可分，或者表明只有商主體從事的商行為，或者從事商行為的商主體才真正具有商法上的規范意義，④根據謝懷栻先生的觀點，以法國大革命為分水嶺，此前以人為標準，稱為“商人法”，此后以行為為標準，稱為“商行為法”，歸根結底還是法國大革命時意欲破除特殊階層有關。參見謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2006 年版，第243 頁。其他則處于邊緣地帶，可以“商人之外的商主體”或者“輔助商行為”等概念來一筆帶過。民商合一語境下的我國尚無獨立的商法典或者商法通則，因此對于商主體和商行為的界定尚處在學界論戰之中，但是也逐漸凝聚成一定共識，其中共識之一便是：非營利法人不屬于商主體的主張占據了主流地位，即我國傳統商法理論對于非營利法人能否成為商主體普遍持否定態度，而且這種認知甚至一直延續到《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布實施之后。

通覽之下，在很長一段時期內，我國傳統商法理論在界定商主體時，一般都將非營利法人當然排斥在外。學界認為非營利法人不屬于商主體的觀點可以分為幾類：

第一類可概括為“目的不符論”。依據商人和商行為何者為商法規則體系的終極邏輯起點，各國商法典的立法體例可以分為主觀主義立法體例、客觀主義立法體例以及折衷主義立法體例三種。由于我國迄今為止尚不存在形式意義上的商法典，因此無法根據法律規定來界定商人概念或者商行為概念。盡管不存在法定的商人概念，但是對于商主體的構成要件的認定上，“以營利為目的”都是商主體的本質特征之一。⑤相關論述參見張民安、劉興桂主編：《商事法學（第二版）》，中山大學出版社2002 年版，第29 頁；顧肖榮、張國炎、徐瀾波、黃來紀等：《商法的理念與運作》，上海人民出版社2005 年版，第15 頁；施天濤：《商法學》，法律出版社2003 年版，第56-57 頁；范健、王建文：《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學出版社2004 年版，第179 頁；顧耕耘主編：《商法教程》，上海人民出版社2001 年版，第34-35 頁等。根據這一邏輯推演，不以營利為目的的法人（即非營利法人）當然不屬于商主體范疇之內。故有觀點認為商主體只包括營利性的社團法人，作為非營利法人的財團法人抑或非營利性社團法人均非商法人。⑥參見董安生、王文欽、王艷萍：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994 年版，第105-106 頁。也有觀點明確指出非營利組織所從事的市場交易活動不是商行為，因其“不以營利為目的”，不能適用商法。⑦參見范健、王建文：《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學出版社2004 年版，第179 頁。

第二類可概括為“行為禁止論”。我國商法理論在界定“商行為”時，也均強調商行為的營利性特征。⑧參見王寶樹：《商法》，北京大學出版社2014 年版，第46-48 頁。甚至有觀點認為現實中存在大量公益機構、事業單位也從事著經營行為，導致社會分工混亂，并成為違法犯罪和腐敗行為的溫床。⑨參見范健、丁鳳玲：《中國商人制度與民事主體立法——寫在〈民法總則〉創立時的思考》，載《南京大學學報》2017 年第3 期。

第三類可概括為“目的不符+行為不符”，例如施天濤教授認為非營利法人不是商法人，因為其成立是為“公益目的或其他非營利目的”。此乃“目的不符論”，但是他接著認為“因為非營利法人從事的不是商業活動”，故不屬于商法人。⑩參見施天濤：《商人概念的繼受與商主體的二元結構》，載《政法論壇》2018 年第3 期。

第四類則可概括為“當然排除論”，即在探討商人或者商主體外延時，直接將非營利法人排斥在外而未說明理由。例如有觀點認為《民法總則》避免了以商行為確定商事主體、以商事主體確定商行為的循環論證的怪圈，創新性地規定了商事主體的類型和標準，自然人可以自主選擇成為商人，營利性法人是典型的商事主體，特別法人和非法人組織是商事主體的特別類型，將非營利法人排除在商事主體之外。?許中緣：《我國〈民法總則〉對民商合一體例的立法創新》，載《法學》2017 年第7 期。也有認為營利法人即商人，且進一步建議營利法人通則即商事通則。?范健：《對〈民法總則〉法人制度立法的思考與建議》，載《揚州大學學報（人文社會科學版）》2016 年第2 期。

《民法典》規定了非營利法人的概念、內涵和外延。讓人稍感安慰的是，近期研究逐漸認可非營利法人從事營利性行為不影響其非營利（或者公益）特性，?參見龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2011 年版，第337 頁。其認為“以營利為手段但是不分配盈余于成員為目的，仍視為以公益為目的，不礙成為公益法人。”并認為立法也明確了營利法人和非營利法人的區分標準并非在于其是否從事商事活動或者經營性活動，而是在于其是否分配利潤。?參見江平主編《民法學（第三版）》，中國政法大學出版社2015 年版，第75-76 頁；魏振瀛：《民法（第六版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2016 年版，第80 頁；龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2011 年版，第337-338 頁；姚瑞光：《民法總則論》，中國政法大學出版社2011 年版，第67 頁。故非營利法人的“非營利性”并不排除非營利法人從事商行為的可能性。但是這是否意味從事商行為的非營利法人就屬于商主體？畢竟單純從邏輯上而言，自然人以及其他組織也有可能參與商行為，卻又不屬于商主體。

在尚無《商法典》或者《商法總則》的前提下界定商主體或者商行為的確有主動跳入陷阱之嫌，在尚無對于商主體或者商行為有明確界定的基礎上去探討非營利法人是否屬于商主體，更有沙灘上筑城堡之虞，但是爭論非營利法人是否可以成為商主體的法律意義卻不可小覷：其一，進一步厘清營利法人和非營利法人分類的依據，并明確非營利法人與商主體之間的關系；其二，有助于厘清非營利法人的目的限制和行為能力；其三，如果認為非營利法人可以成為商主體，則需要進一步探尋其作為商主體時適用法律的一般規范和特殊規則。故這不僅僅是概念之爭，盡管概念對于法學研究的意義不言而喻。

本文將從爭論最為集中的幾個問題切入，從非營利法人的目的和行為角度予以進行辨析，試圖厘清相關認知。

二、目的之辨：營利抑或非營利？

法人均是基于特定目的而設立，根據法人目的之差異，可以分為營利法人、公益法人和中間法人，而中間法人和公益法人則可以通稱為非營利法人。可見法人目的是區分營利法人和非營利法人的關鍵所在。但是何為“以營利為目的”？又何謂“不以營利為目的”？對此，有學者表達了對此難以界定的擔憂，甚至認為非營利性的判斷是一種價值判斷，其判斷標準會隨著社會發展而發生流變。?參見羅昆：《非營利法人基本法律問題研究——以民法典法人制度立法為中心》，中國人民大學2010 年博士后研究工作報告，第55 頁。

（一）界定“非營利性”的兩種方法

“非營利性”是針對“營利性”而言的。?盡管漢語語境中尚有“盈利”“贏利”的表述，但是在法律意義上一般采用“營利”這一詞匯。《現代漢語詞典》中對于營利的解釋是：“謀求利潤”。關于營利性、盈利性和贏利性的詞義辨析，參見李永軍：《現代公司的本質：營利性、贏利性抑或盈利性——基于詞義辨析與營利性內涵的分析》，載《北方法學》2010 年第4 期。對于“非營利性”的界定的確是立法的難點所在。美國示范非營利法人法?在美國，非營利公司屬于州立法，因此各州都有非營利公司法。美國律師協會制訂了《美國模范非營利公司法》，但是該法沒有法律效力，只是為各州立法提供了范本。對此沒有作出定義，理由是因為實在找不到令人滿意的定義。?起草委員會在此問題上的看法在于，法律不應該主觀地界定事物的本質，而應該以事物的本質作為立法的基礎。非營利組織具有多種本質，如果采用某一經濟或者哲學理論來闡釋、界定非應營利組織的地位或因此將某些非營利組織排斥在非營利領域之外，將會危及社會的多元性。See Aristotle and Lyndon Baines:Thirteen ways of looking at Blackbirds and Nonprofit Corporations——The ABA’s Revised Model Nonprofit Corporation Act,39 c Case W.Res.751,756(1989)。各國立法所采取的不外乎兩種方法：功能主義方法和經濟關系方法。

功能主義方法的特點在于立法旨在限定非營利法人得以從事的活動領域。例如美國各州的早期立法規定、日本的《特定非營利活動促進法》等。?美國各州所認可的非營利公司的活動領域大致可以包括以下九類：慈善、社會、娛樂、貿易和職業、教育、文化、民俗、宗教和科學等。1998 年的日本《特定非營利活動促進法》第2 條以及附錄也采取了功能主義的立法模式，規定“本法所稱‘特定非營利活動’，是指附錄中列明的以促進多數不特定人的利益為目的的活動。”而在附錄中具體羅列了所有活動領域包括：1.促進健康、醫療或者福利事業的活動；2.促進社會教育的活動；3.促進社區發展的活動；4.促進文化、藝術或者體育的活動；5.環境保護活動；6.災害救援活動；7.促進社區安全的活動；8.人權或者促進和平的活動；9.促進國際合作的活動；10.促進形成一個兩性平等參與的社會的活動；11.促進對青年的健全培養的活動；12.對上述活動的組織進行行政管理，或者提供與上述活動有關的聯絡、咨詢或者協助的活動。傳統的功能主義方法存在缺陷：第一，立法上無法窮盡非營利法人的活動領域，也無法預期新出現的活動領域（這是由立法的立法者認識的有限性和立法的滯后性決定的）；第二，對于非營利法人從事營利活動的限制是不切實際和不合理的。從非營利法人的可持續發展而言，各國立法逐漸放松了對于非營利法人從事營利活動的限制。?從歷史發展角度而言，這一變化與西方福利國家危機所帶來的政府對于非營利組織的財政資助削減有一定的關聯性。

德國法上的經濟性社團和非經濟性社團之區分則從功能主義方法逐漸過渡到經濟關系方法。經濟性社團和非經濟性社團的區分是根據是否以經濟性的經營活動為目的進行區分。在界定非經濟性社團的時候，則認為其是以教育、體育、社交、慈善、政治、地方自治或者社會福利為目的的社團。21參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（上冊）》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003 年版，第202-205 頁。但是學界反思認為經營性活動只是手段而非目的，進而認為界定社團的目的或主要目的是否通過經營性活動，即對外進行的有計劃的和長期性的營利活動，以獲取經濟利益，并將其歸屬于社團本身或者以某種方式歸于社員所有，從而將追求營利目的作為經濟性活動的特別標志。學說的最新發展又引入“企業性活動”這一新概念，包括以下內容：首先指社團在外部（或者內部）市場上“有計劃長期地和有報酬地提供產品或者勞務”；其次指“參與社團企業的那些分散的部門性的職能活動”。根據社團是否從事企業性活動作為決定性的標準，當然如果社團的企業活動在依社團宗旨所進行的全部活動中僅占次要地位，則不予考慮。當然德國學者也發現這一學說沒有能夠避免可能帶來的問題。22德國學說一般認為，非以營利性事業為宗旨的社團，在追求其非營利性宗旨的過程中經營某項營利性副業，并無不利影響，而且也是必不可少的。例如，體育俱樂部經營一家食堂，并出租其體育館中的廣告位置；戲劇協會出售節目單，并在節目單上刊登廣告。這是所謂的副業特權（Nebenzweckprivileg）。但是務必避免對其作廣義的解釋，例如聯邦足球甲級聯賽中天價的轉會費以及教練員、運動員的高額薪金或者俱樂部經營不善時的債臺高筑都表明：在這里，營利性的副業已經摧毀了追求非營利性宗旨的基礎，因此，有必要對副業特權作出必要的限制。參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第831-832 頁。

與功能主義方法不同的是，“經濟關系方法”則不再具體羅列非營利法人的活動領域，而是從界定法人與其成員之間的經濟關系來界定組織的非營利目的，起先要求非營利法人不得以金錢或者利潤為目的，后來發展到不去限制法人的目的，而是只要求“不打算分配公司所得”。例如美國加州1931 年的非營利公司法就明確非營利公司可以為“任何合法目的”，只要不分配公司所得即可。“經濟關系方法”逐漸成為通說。

（二）兼顧兩種方法的《民法總則》和《民法典》

可見，“非營利性”的確定素有兩種不同的立法進路：“功能主義方法”和“經濟關系方法”。前者限定非營利法人可以從事的活動領域，而后者則界定法人與其成員之間的經濟關系。《民法總則》（以及其后的《民法典》）則綜合了兩種方法：以“公益目的或者其他非營利目的”來限定非營利法人可以從事的活動領域；而以“不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤”來界定法人與其成員的經濟關系。23法人與其成員之間的經濟關系也常常被概括為“所有權結構”。此處所有權結構中的所有權并非法律意義上的所有權，而是特指法人成員（于營利法人則是指股東或者投資者）對于法人的財產權利。

1.“公益目的或者其他非營利目的”

公益目的之界定有兩個層面：一者，是對非營利法人活動的事業領域的限定，就如同《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）規定公益信托是為下列“公共利益目的之一”設立的信托：“（一）救濟貧困；（二）救助災民；（三）扶助殘疾人；（四）發展教育、科技、文化、藝術、體育事業；（五）發展醫療衛生事業；（六）發展環境保護事業，維護生態平衡；（七）發展其他社會公益事業。”24《信托法》第60 條規定。《中華人民共和國公益事業捐贈法》（以下簡稱《公益事業捐贈法》）則將“公益事業”定義為“非營利的下列事項：（一）救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；（二）教育、科學、文化、衛生、體育事業；（三）環境保護、社會公共設施建設；（四）促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業。”而《慈善法》對慈善活動進行界定時也羅列了“公益活動”的具體類型，即慈善活動“是指自然人、法人和其他組織以捐贈財產或者提供服務等方式，自愿開展的下列公益活動：（一）扶貧、濟困；（二）扶老、救孤、恤病、助殘、優撫；（三）救助自然災害、事故災難和公共衛生事件等突發事件造成的損害；（四）促進教育、科學、文化、衛生、體育等事業的發展；（五）防治污染和其他公害，保護和改善生態環境；（六）符合本法規定的其他公益活動”。

可見，我國現行法上關于“公益事業”“公益活動”或者“公益目的”的法律規范，大同小異，都不僅包括傳統慈善的含義，也涵蓋了現代公益的內涵。但是事業領域的限定并不充分，因為任何社會事業都可以營利法人的方式來經營：例如從事著教育事業的營利性民辦學校或者致力于公共衛生事業的營利性醫療機構等。故須附以諸如非營利性限制等其他限制，例如《公益事業捐贈法》中強調“非營利”，實乃強調不得分配利潤。而這一限制就是“經濟關系方法”的體現了。

二者，則是根據受益人是否特定來區分私益與公益。受益人為不特定的社會公眾或者社會公眾的一部分25此處公益強調指社會全體或者不特定多數人的利益。參見龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2011 年版，第337 頁。方符合法律上的“公益目的”。26參見黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002 年版，第124 頁；鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2019 年版，第116頁；金錦萍：《論公益信托之界定及其規范意義》，載《華東政法大學學報》2015 年第6 期。我國法律法規中一般以“面向社會”或者“面向社會公眾”來表達這一特征。例如《慈善法》關于慈善組織界定時要求“以面向社會開展慈善活動為宗旨”作為條件之一。再如民政部要求申請獲得公益性捐贈稅前扣除資格的社會團體首先需“有確定的公益目的”，除了“社會團體設立的宗旨、目的、業務范圍等應當符合《公益事業捐贈法》相關規定”之外，尚要求“服務對象面向社會公眾”。27民政部《全國性社會團體公益性捐贈稅前扣除資格初審暫行辦法》（民發〔2011〕82 號文）。

其他非營利目的。非營利法人又可分為公益法人和非公益法人（也稱為中間法人或者互益法人）兩種。后者既不以營利為目的，也不以公益為其目的，其目的可以是“為了增進同業者之間的相互了解或提高同業者社會地位”28龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2011 年版，第378 頁。，如行業協會、商會、同學會、同鄉會等。盡管民法學說對于是否存在中間法人尚存在分歧，29參見屈茂輝《中國民法（第二版）》，法律出版社2014 年版，第118 頁注釋7。但是營利與公益并非截然對立的概念，選擇“非營利法人”來包含公益法人和中間法人更為周密和嚴謹。中間法人并非以公益為目的，而是為了其成員的非經濟利益。30參見黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第114頁；孫憲忠主編：《中國民法總論》，中國社會科學出版社2009年版，第135 頁。“其他非營利目的”解釋為公益目的之外的互益目的，但是依然不得以營利為目的。行業協會和商會是最為典型的中間法人。

2.禁止分配利潤

在法人目的究竟屬于“營利”還是“非營利”的認定上，是以最終目的而言的。有些營利法人雖然也從事公益事業，但是仍然視為營利法人，例如按照公司法規定承擔企業社會責任（包括捐贈責任）的公司仍為營利法人；而非營利法人盡管也從事經營性活動，但是只要其沒有進行利益分配的，仍舊為非營利法人。即判斷法人營利與否關鍵不在于法人是否從事經營活動和謀取經濟利益，而在于其所獲利益之歸屬。31參見蘇號朋：《民法總論》，法律出版社2006 年版，第142-143 頁。

依據“經濟關系方法”，不以營利為目的就得遵循禁止利益分配原則。禁止利益分配原則是指非營利法人不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤。這與學理上僅僅強調不向成員分配利潤相比，增加了“出資人”和“設立人”。蓋因非營利法人中的捐助法人無成員，卻有“出資人”和“設立人”，故將這兩類主體也納入禁止分配利潤的范圍之內，更為嚴謹和全面。“出資人”是指為設立非營利法人而出資的法人、自然人或者其他非法人組織。事業單位、社會團體、社會服務機構和基金會的設立都需要舉辦資金或者初始資金。尤其設立基金會，初始資金的法定下限高。32根據《基金會管理條例》第8 條第2 項的規定，全國性公募基金會的原始基金不低于800 萬元人民幣，地方性公募基金會的原始基金不低于400 萬元人民幣，非公募基金會的原始基金不低于200 萬元人民幣；原始基金必須為到賬貨幣資金。“設立人”是指未出資，但是卻作為發起人參與非營利法人設立的自然人、法人或者其他非法人組織。設立人承擔非營利法人的創制事務，制定法人章程，并承擔發起人責任。“會員”則針對社會團體法人而言，因為作為捐助法人的基金會、社會服務機構并無會員。故于捐助法人而言，僅指出資人和設立人。出資人可以同時是設立人（但是設立人若未出資則不得為出資人），出資人和設立人也可以同時是會員。

禁止非營利法人向上述人員分配利潤，意味著非營利法人不存在類似營利法人股東一樣的“所有權人”，營利法人的“所有權人”同時對營利法人享有經營管理權和剩余利益索取權，然而，非營利法人要么無成員，即便有成員，也不享有對于非營利法人的剩余利益索取權。33例如李穩博與上海虹口區藝術合子美術進修學校合同糾紛一案，二審法院在裁定書明確“屬于民辦非企業單位的民辦學校不同于公司（或企業法人），具有公益性和非營利性。非企業法人的民辦學校對投入學校的資產和積累享有獨立的法人所有權，出資人對學校財產不享有所有權或者共有權，出資人對學校也不享有類似于公司股東的財產權利。”參見（2015）滬二中民四（商）終字第1161 號。

禁止利益分配原則在現行行政法規中均有體現，諸如《基金會管理條例》第27 條34《基金會管理條例》第27 條規定：“基金會的財產及其他收入受法律保護，任何單位和個人不得私分、侵占、挪用。基金會應當根據章程規定的宗旨和公益活動的業務范圍使用其財產；捐贈協議明確了具體使用方式的捐贈，根據捐贈協議的約定使用。接受捐贈的物資無法用于符合其宗旨的用途時，基金會可以依法拍賣或者變賣，所得收入用于捐贈目的。”、《社會團體登記管理條例》第26 條第1、2 款35《社會團體登記管理條例》第26 條第1、2 款規定如下：“社會團體的資產來源必須合法，任何單位和個人不得侵占、私分或者挪用社會團體的資產。社會團體的經費，以及開展章程規定的活動按照國家有關規定所取得的合法收入，必須用于章程規定的業務活動，不得在會員中分配。”和《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第21 條36《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第21 條規定：“民辦非企業單位的資產來源必須合法，任何單位和個人不得侵占、私分或者挪用民辦非企業單位的資產。民辦非企業單位開展章程規定的活動，按照國家有關規定取得的合法收入，必須用于章程規定的業務活動。民辦非企業單位接受捐贈、資助，必須符合章程規定的宗旨和業務范圍，必須根據與捐贈人、資助人約定的期限、方式和合法用途使用。民辦非企業單位應當向業務主管單位報告接受、使用捐贈、資助的有關情況，并應當將有關情況以適當方式向社會公布。”都有關于財產使用規則的規定，即要求符合組織宗旨、業務范圍和捐贈人意愿，同時禁止任何單位和個人侵占、私分或者挪用這些組織的財產。違反禁止利益分配原則及其規則的章程、合同或者協議是無效的。出資人、設立人或者會員不能依據這些違反禁止利益分配原則的章程、合同或者協議向非營利法人主張分配利潤的權利。37例如李穩博與上海虹口區藝術合子美術進修學校合同糾紛一案中，當事人內部有一份協議，內載明“股東陶文明、李穩博、樂健于2011 年共同出資創建上海虹口區藝術合子美術進修學校，三人為上海虹口區藝術合子美術進修學校的實際、唯一出資方，持股比例分別為陶文明40%，李穩博35%和樂健25%，分紅比例與持股比例一致。”但是這一協議與法律法規、章程對于該學校的非營利性質相抵觸，故法院未予支持。參見《最高人民法院公報》2016 年第9 期。

然而，即便法律或者章程中明確禁止利益分配原則，若無具體規則予以確保，那么禁止利益分配原則就形同虛設。其中比較典型的規則便是：合理薪酬標準的確定和禁止利益沖突規則的建構。前者是指非營利法人的工作人員的薪酬標準須有一定的限定，避免其工作人員獲得超額利益。38當然若非營利法人不申請免稅資格的，對其薪酬標準進行強制性規定實屬多余。例如根據《財政部、國家稅務總局關于非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》（財稅［2014］13 號文），申請免稅資格的非營利組織的工作人員工資福利開支需控制在規定的比例內，不變相分配該組織的財產，其中：工作人員平均工資薪金水平不得超過上年度稅務登記所在地人均工資水平的兩倍，工作人員福利按照國家有關規定執行。后者是指非營利法人的理事、監事和高級管理人員應盡量避免將自己置身于自身利益與非營利法人利益沖突的地位，若實在不可避免的，則應該避免關聯關系影響到非營利法人的利益。例如《基金會管理條例》中關于自我交易的禁止39《基金會管理條例》第23 條第3 款規定：“基金會理事遇有個人利益與基金會利益關聯時，不得參與相關事宜的決策；基金會理事、監事及其近親屬不得與其所在的基金會有任何交易行為。”，或者《慈善法》中關于關聯交易的規范。40《慈善法》第14 條規定：“慈善組織的發起人、主要捐贈人以及管理人員，不得利用其關聯關系損害慈善組織、受益人的利益和社會公共利益。慈善組織的發起人、主要捐贈人以及管理人員與慈善組織發生交易行為的，不得參與慈善組織有關該交易行為的決策，有關交易情況應當向社會公開。”

司法判例中，舉辦者身份認定和權利可否轉讓問題與此密切相關。有判決認為：非營利法人的舉辦者身份認定不屬于人民法院管轄。理由在于：舉辦者是身份權，確認或者否定（變更）非營利法人的舉辦者身份（資格），是我國法律賦予有關行政主管部門特有的權力，屬行政許可內容，不屬于人民法院管轄。41洪文琴等訴洪獻忠民辦學校舉辦者身份確認案，安徽省高級人民法院民事判決書（2011）皖民二終字第00093 號。至于非營利法人的舉辦者的資格和權利能否轉讓，有判決認為可以轉讓，理由在于：“《民辦非企業單位登記管理暫行條例》未禁止民辦非企業單位的舉辦者轉讓其作為舉辦人的資格和權利”，在無證據證明非營利法人“曾接受過他人的捐贈和政府的資助的情況下”，可以認為將舉辦者的權利作為轉讓標的的協議不違反法律法規的規定，也不損害他人的合法權益，因而有效。42凌伯平與陳藹合同糾紛上訴案，江蘇省南京市玄武區人民法院民事判決書（2017）蘇01 民終第505 號。但是另有判決從非營利法人的性質出發，認為“民辦非企業單位出資人的出資行為本質上是捐贈行為，相較于企業投資人與企業之間的出資關系，存在本質的差別。”“民辦非企業單位的出資人、舉辦人或實際控制人以任何方式獲取所謂‘投資收益’，如從民辦非企業單位撤回出資、轉讓出資、分取紅利或者以關聯交易的方式進行利益輸送等，均是違反民辦非企業單位相關行政法規的行為。”43北京市豐臺區西山老年公寓等與申占軍等請求變更公司登記糾紛上訴案，北京市第二中級人民法院民事判決書（2016）京02 民終3812 號。

非營利法人的舉辦者不得獲得投資收益。44（2012）浦民二（商）初字第2971 號。該案中法院認為舉辦者不得從非營利法人處獲得經營的收益。由于非營利法人的“非營利性”，故舉辦者的出資行為是向非營利法人讓渡其財產所有權的行為，出資完成之后，其投入非營利法人的財產應當為非營利法人獨立所有。如夏華等訴江海職業技術學校出資者權益糾紛案中，法院認為民辦教育機構具有公益性、非營利性，其財產權不同于公司法規定的公司財產權，公司財產權是以股東盈利為目的，而民辦學校的財產權是為教育公益服務的財產權，而不是為出資人盈利，因此法院最終未支持當事人要求確認投資收益的訴訟請求。45夏華等訴江海職業技術學校出資者權益糾紛案，江蘇省高級人民法院民事判決書（2012）蘇商外初字第0003 號。

（三）區分“非營利目的”和“營利目的”的法律意義

對于“營利目的”的界定，《民法總則》單純采用了經濟關系方法，誠如該法第76 條規定：“以取得利潤分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。”由此可見，無論法人從事什么領域的事業，只要其向出資人分配利潤且以此為目的，即為營利法人。這一立法也獲得了學界的支持。例如李勇軍教授在辨析了“營利性”“盈利性”和“贏利性”之后，認為“營利”強調的是“一個組織或者團體的經濟屬性”，指的是其目的或者理想乃至側重經營這一過程，而不管結果是獲利還是虧損。46參見李勇軍：《現代公司的本質：營利性、贏利性抑或盈利性——基于詞義辨析與營利性內涵的分析》，載《北方法學》2010 年第4 期。而史際春教授則進一步從資本和利潤角度來分析“營利性”的實質，認為營利性是與資本聯系在一起的，當財產轉變為資本，則以獲取利潤與剩余價值為目的，此乃營利性所在。47參見史際春：《論營利性》，載《法學家》2013 年第3 期。當然，在法人目的究竟屬于“營利”還是“非營利”的認定上，是以最終目的而言的。例如有營利法人雖然也從事公益事業，或者營利法人一直虧損而未能向其投資者分配利潤的，仍然視為營利法人；而非營利法人盡管也募捐獲得收入，或者通過公演戲劇或者舉辦展覽會收取費用，但是只要其沒有將其所得利益分配給其成員，仍舊為非營利法人。

傳統民法理論對于非營利法人與營利法人（以公司為主體）之間所存在的法律特征的差異早就有所研究，認為兩者設立旨趣的大相徑庭導致法律對其各自的規制上也存在頗大差異：其一，設立準則不同。營利法人的設立依特別法如公司法的規定設立；而非營利法人除有特別法外，一般依民法的規定而設立。其二，設立程序不同。營利法人的設立，采準則主義，除有特別規定外，一般不需要得到主管機關的許可；非營利法人則采取了許可主義，必須得到主管機關的許可后才能成立。其三，法律形式不同。營利法人只能采取社團法人的形式；非營利法人既可采取社團法人形式也可采取財團法人形式。其四，行為能力不同。營利法人可從事各種營利性事業；非營利法人無權從事以向其成員分配贏利為目的的營利性事業，否則構成違法。48參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000 年版，第79 頁。

但是，依然未能予以厘清的是：這些規則上的區分究竟應該源于當事人的選擇自由還是源于強制性的法律規定？若為前者，則只需要在法人章程中予以明確即可，若為后者，則需要遵循相關程序認定方可。事實上，營利法人和非營利法人的公法方面的意義遠甚于私法層面的意義：體現在管理體制、財稅政策和信息公開義務等諸多方面。49金錦萍：《論基本公共服務提供的組織形式選擇——兼論營利法人和非營利法人分類的規范意義》，載《當代法學》2018 年第4 期。所以才可以理解為何在有些國家，將營利法人和非營利法人的區分放在基礎組織形式之上另行進行，即便公司這一組織形式，也有可能既成為營利法人的基礎組織形式，也成為非營利法人的基礎組織形式。50例如英國慈善法甚至規定公司也可以申請認定為非營利性質的慈善組織。但是我國民法總則將營利法人和非營利法人作為私法人的元分類之后，基本上杜絕了自由選擇營利法人或者非營利法人基礎組織形式的可能性。

那么，進一步的問題便是：法人是否因其設立目的而受到權利能力上的限制？主張限制說的認為；“法人具有社會價值，在于其獨立執行的目的事業及所擔當的社會作用，因此在為達成其目的范圍內，始具有權利能力。”51參見洪遜欣：《中國民法總則》，1981 年修訂第3 版，第156 頁。但是更多的觀點認為法人的權利能力不受目的之限制。52參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2011 年版，第161-163 頁；施啟揚：《民法總則》，臺北三民書局2005 年版，第117-119頁；其他諸多民法著作不再一一羅列。故法人超出目的事業范圍的行為并非當然無效。但是如果營利法人和非營利法人的區分已然具有公法上的規范意義，則極有可能因此影響到具體法律行為的效力。所以以下兩個問題接踵而至：其一，營利法人是否得以自由從事非營利行為？其二，反之，非營利法人是否得以從事營利行為？

營利法人是否得以從事非營利行為，例如公益活動或者其他非營利事業？目前立法似乎對此并無限制性規定，甚至公司法上還鼓勵公司積極承擔社會責任。但是如果一個法人登記為營利法人，卻專以從事非營利事業為業，則會引發一個問題：即此種行為是否不當規避了非營利法人設立時的行政許可或者特許？畢竟如上文所述，如果營利法人設立采準則主義，而非營利法人設立采許可主義甚至特許主義的情形之下，設立一個以從事非營利事業為目的的營利法人，是否違反了法律的強制性規定？

反之，若登記為非營利法人，盡管不得分配利潤，但是如果如同營利法人一般大量從事經營性活動，則是否為法律所允許？對于這一問題的探尋，已經無法從營利法人和非營利法人的“目的之辨”中獲得答案，而需要求助于下文中的“行為之辨”。

三、行為之辨：營利行為抑或營業行為？

（一）營利行為與非營利行為的區分標準在于：有償與無償

事實上，對于非營利法人為了獲得捐贈收入和政府資助之外的其他收入而開展的各種活動，素有各種不同表述，諸如商業活動、經營性活動、投資、保值增值活動或者營利性活動等等。我國稅法盡管采用了“從事營利性活動取得的收入”的表述，但是對于“營利性活動”并無明確界定。《民辦非營利組織會計制度》第58 條將收入按照來源分為捐贈收入53指非營利組織接受其他單位或者個人捐贈所獲得的收入。、會費收入54指非營利組織根據章程等規定向會員收取的會費收入。、提供服務收入55指非營利組織根據章程等規定向服務對象提供服務取得的收入，包括學費收入、醫療費收入和培訓收入等。、政府補助收入56指非營利組織接受政府撥款或者政府機構給予的補助而取得的收入。、投資收益57指非營利組織因對外投資取得的收益。、商品銷售收入58指非營利組織銷售商品等所形成的收入。以及其他收入59其他收入是指主要業務收入之外的其他收入，如固定資產處置凈收入、無形資產處置凈收入等。，這種分類方式依然未能區分“非營利性收入”和“營利性收入”。將上述各種收入進行進一步區分時，會發現存在兩種截然不同的收入：其一是非營利組織無償獲得的收入，即當非營利組織“獲得資產、獲得服務或者解除債務時，不必向對方支付等值或者大致等值的現金，或者提供等值或者大致等值的貨物、服務等”，例如捐贈收入和政府資助；另一類則指非營利組織有償獲得的收入，即非營利組織按照等價有償原則，在“取得資產、獲得服務或者解除債務時，需要向對方支付等值或者大致等值的現金，或者提供等值或者大致等值的貨物、服務的”，例如商品銷售收入、提供服務收入等。60參見我國《民辦非營利組織會計制度》第59 條。

據此將非營利組織的收入區分為“交換交易所形成的收入”和“非交換交易所形成的收入”。“交換交易”與“非交換交易”的區分就在于是否支付了對價。如果前者體現了非營利組織的特性，其大量依靠無償獲得捐贈或者資助以支持自身存續和發展的話，那么后者便是稅法上“營利性收入”的來源。按照有償與無償的區分標準，非營利法人營利性收入的外延相對比較寬泛，不僅包括非營利組織積極從事經營活動所獲得的收入，也包括非營利組織為了增值保值進行投資活動所獲得的收益。

（二）我國非營利法人得從事營利行為

對于非營利組織能否從事營利性活動的爭議從未停息過。從世界范圍而言，各國立法的立場也相差甚大，從嚴格禁止非營利組織從事營利性活動到允許非營利組織自由從事營利性活動莫衷一是。61參見金錦萍：《論非營利法人從事商事活動的現實及其特殊規則》，載《法律科學》2007 年第5 期。

我國《民法典》中的“非營利目的”并未對非營利法人從事營利行為做出任何限制，即意味著非營利法人可以從事經營活動并獲得收入。近期研究逐漸認可非營利法人從事營利行為不影響其非營利（或者公益）特性，62同前注?，第337 頁。其認為“以營利為手段但是不分配盈余于成員為目的，仍視為以公益為目的，不礙成為公益法人。”同時參見江平主編《民法學（第三版）》，中國政法大學出版社2015 年版，第75-76 頁；魏振瀛：《民法（第六版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2016 年版，第80 頁；龍衛球：《民法總論（第二版）》，中國法制出版社2011 年版，第337-338 頁；姚瑞光：《民法總則論》，中國政法大學出版社2011 年版，第67 頁。而立法也明確了營利法人和非營利法人的區分標準并非在于其是否從事商事活動或者經營性活動，而在于其是否分配利潤。故非營利法人的“非營利性”并不排除非營利法人從事營利行為的可能性。行政法規或者規范性文件的相關規定也支持這一判斷。

以社會團體為例。《社會團體登記管理條例》中規定的“可以開展章程規定的活動”并沒有一概排斥“經營活動”；63《社會團體登記管理條例》第28 條。同時，《民政部、國家工商行政管理局關于社會團體開展經營活動有關問題的通知（1995 年）》中的“經營活動”也沒有排斥“經營活動”。這就意味著社會團體可以開展與其章程相關的營利活動，只要其收入沒有在其成員中進行分配即可。盡管《社會團體登記管理條例》第33 條對“從事營利性活動”作了禁止性規定和違反禁止性規定的法律責任，64《社會團體登記管理條例》第33 條第6 項。其法律責任如下：可以由登記管理機關給予警告、責令改正，可以限期停止活動，并可以責令撤換直接負責的主管人員；情節嚴重的，予以撤銷登記；構成犯罪的，依法追究刑事責任。但是對于這一條應該進行限縮解釋，即解讀為不得違反章程開展“營利性活動”。《基金會管理條例》只是原則性地要求基金會應按照合法、安全、有效的原則實現基金的保值、增值。65《基金會管理條例》第28 條。而且民政部2012 年《關于規范基金會行為的若干規定（試行）》中明確規定了基金會的交易、合作及保值增值的相關要求。66具體規定包括：基金會應當嚴格區分交換交易收入和捐贈收入，進行交換交易，應當保護自身和社會公眾的合法權益。不得以低于公允價值的價格出售物資、提供服務、授權或者轉讓無形資產；不得以高于公允價值的價格購買產品和服務。不得向個人、企業直接提供與公益活動無關的借款。要維護公益品牌，不得直接宣傳、促銷、銷售企業的產品和品牌；不得為企業及其產品提供信譽或者質量擔保。基金會進行保值增值活動時，應當遵守以下規定：1.基金會進行保值增值應當遵守合法、安全、有效的原則。符合基金會的宗旨，維護基金會的信譽，遵守與捐贈人和受助人的約定，保證公益支出的實現；2.基金會可用于保值增值的資產限于非限定性資產、在保值增值期間暫不需要撥付的限定性資產；3.基金會進行委托投資，應當委托銀行或者其他金融機構進行。《民辦非企業單位登記管理暫行條例》對于民辦非企業單位67這一概念是我國首創的，首次出現于1996 年中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于加強社會團體和民辦非企業單位管理工作的通知》（中辦發［1996］22 號）。當時中央從完善我國社會組織管理格局的角度出發，決定把民辦事業單位交由民政部門進行統一歸口登記，稱為民辦非企業單位（簡稱“民非”）。1998 年的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》中第一次從法律上規定了民辦非企業單位，特指由企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。能否從事經營性活動并無明確規定。但是該條例第21 條規定，民辦非企業單位開展章程規定的活動，按照國家有關規定取得的合法收入，必須用于章程規定的業務活動。68《民辦非企業單位登記暫行辦法》第4 條中羅列了其所能從事的行業包括：教育事業、衛生事業、文化事業、科技事業、體育事業、勞動事業、民政事業、社會中介服務業、法律服務業以及其他。適用于非營利法人的《民間非營利組織會計制度》則更為這一主張提供了財務依據。該會計制度中對于收入的界定是：民間非營利組織開展業務活動取得的、導致本期資產增加的經濟利益或者服務潛力的流入。實踐中非營利法人從事營利活動的主要方式包括：直接提供經常性的有償社會服務；69例如民辦非企業單位所從事的大量社會服務活動是以等價有償為特征的。民辦學校、私營醫療機構、健身場所、勞動技能培訓中心等等，他們向社會提供服務并收取費用。通過委托理財等方式進行投資；70例如一些基金會的章程中關于收入來源方面都會在募集捐贈和政府撥款及贊助之外，將運作基金的收益、投資收益作為收入來源。開展與非營利法人宗旨相關的一些活動并攢取利益。71例如中華環境保護基金會章程中就明確將開展環境保護項目和活動的收益作為收入來源之一。

《慈善法》及其配套制度則允許被認定或者登記為慈善組織的非營利法人從事增值保值投資活動，包括三種類型：（一）直接購買銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構發行的資產管理產品；（二）通過發起設立、并購、參股等方式直接進行股權投資；（三）將財產委托給受金融監督管理部門監管的機構進行投資。

但是上述營利行為是否即為商行為？目前商法學界的通論認為，認定商行為實質可有兩種方法：其一，從事營利行為即為商行為；其二，不僅從事營利行為，而且需有營業行為。現在即便自然人或者未經商事登記的組織均有可能從事營利行為，故若以第一種方法來界定商行為，非營利法人均得以從事商行為，似無疑義；而從事營業行為則并非所有非營利法人均可得以為之，故以此作為依據來區分非營利法人之類型，尚具有規范意義。誠如上文所言，《民法總則》中明確規定的非營利法人外延可分為社會團體、社會服務機構、基金會和事業單位，這些非營利法人是否均得以從事營業行為？

（三）非營利法人是否可以從事營業行為

營業行為即以營利為目的而進行的連續的、有計劃的同種類的行為。營業性要求行為主體至少在一段時間內連續不間斷地從事某種同一性質的營利行為，強調商行為的營利性、持續性、公開性和職業性。72參見徐喜榮：《營業：商法建構之脊梁——域外立法及學說對中國的啟示》，載《政治與法律》2012 年第11 期。在非營利法人中，事業單位法人和民辦非企業單位法人（社會服務機構法人的前身）所從事的社會服務活動符合持續性、公開性、職業性以及獲得營利收入的特征：例如學校辦學收取學費、醫院收治病人提供醫療服務并收取醫療費用的。甚至根據修訂后的《民辦教育促進法》的規定，營利性民辦學校和非營利性民辦學校的區分就在于是否能夠分配利潤。

盡管現行法律法規以及實踐都表明非營利法人具有從事營利行為的行為能力，但是對于其能否從事營利性營業行為這一問題上的態度卻截然不同。例如《社會團體登記管理條例》73《社會團體登記管理條例》第4 條第2 款規定：“社會團體不得從事營利性經營活動”；該條例第30 條第6 項規定社會團體若“從事營利性的經營活動的”，登記機關可以對其進行行政處罰，并得以依法追究刑事責任。和《民辦非企業單位登記管理暫行條例》74參見《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第4 條和第25 條的規定。中均有“不得從事營利性的經營活動”的規定。如何理解“營利性經營活動”？從文義上解釋，這兩個條例所禁止的并非“經營活動”，而是“營利性經營活動”，即該類活動得同時滿足兩個條件：其一，營利性；其二，經營活動，即屬于營業行為。只符合其中一個條件者不在此限。故非屬于經營活動的營利活動，不在此限；同時利潤不進行分配的經營活動亦不在此限。

域外法的經驗值得借鑒。例如德國法上對于非營利法人從事的營利活動也區分為“稅捐上無礙行為”和“應稅的經濟上營業行為”75參見柯格鐘：《非營利組織課稅制度之德國法研究》，載《成大法學》2009 年第18 期。。如果非營利法人單純管理其名下財產的財產管理行為屬于“稅捐上無礙行為”，具體而言，儲蓄現金獲得利息、持有債券而取得孳息和出租不動產以獲得租金的行為都屬于財產管理行為。“應稅的經濟上營業行為”指滿足持續性、獨立性、參與經濟上交易等特征并且獲得收入或者經濟上利益的營業行為。與偶發性行為不同，“持續性”是指行為人在相對較長的時間內不斷重復地從事某一行為；“獨立性”是指該種營業行為必須可以與非營利組織的其他行為進行區分，也無需附著于其他行為而存在，也指其在從事此類行為時由自身意志決定，而非受其他主體指示；“參與經濟上交易”不僅包含著與其他經濟主體之間存在競爭關系的可能，而且還意味著其提供貨物和勞務并獲得對價；“獲得收入或經濟上收益”則是指在此類行為中，非營利組織需從相對人處獲得對價而不能無償供給。非營利法人對于這兩種盈利行為都得以實施，只是在稅法待遇上有所差異：單純的財產管理行為屬于“稅捐上無礙行為”，可以獲得稅法上的優惠政策。其理由在于：一者，這些行為是為了輔助和支持非營利組織的宗旨和目的事業而開展，具有目的從屬性關系；二者，非營利組織單純管理財產的行為并非積極從事經營性行為去牟利，而是為了避免財產閑置和貶值而進行的消極性管理行為，與營利組織不具有直接的市場競爭關系。與此相反的是，“應稅的經濟上營業行為”則不享受優惠政策。

無獨有偶的是，美國也并不禁止非營利法人從事營利性的營業行為，但是卻在稅法上區分為有關宗旨營業行為和無關宗旨營業行為兩種，在稅法上享受不同待遇。76美國對于非營利組織經營性活動的劃分，主要來源于美國《國內稅收法典》第512 條對非營利組織商業所得稅的規定。需要明確的是，無關宗旨商業活動收入規則不僅僅適用于《國內稅收法典》§501 (c) (3)項下的慈善組織，而且適用于所有的免稅組織。與宗旨相關的營業行為是指能產生收益并且與非營利法人的免稅目的之間存在明顯聯系的經營活動。美國稅法要求非營利法人若要獲得免稅資格必須“專門為免稅之目的而運行”，但是在稅法實施時則“如果其從事的活動主要是為了完成稅法典中501（c）（3）條款中闡明的免稅目的”，也被視為符合這一要求。77參見［美］瑪麗恩·R.福雷蒙特-史密斯：《非營利組織的治理：聯邦的法律與規制》，金錦萍譯，社會科學文獻出版社2016 年版，第232 頁。而無關宗旨營業行為是指同時滿足以下三個條件的經營性活動：其一，貿易或經營性活動（Trade or Business），是指以獲得收入為目的的貨物的銷售或服務的提供。這里判斷的重點在于組織所從事的貿易或經營性活動是否以營利為目的，78參見美利堅合眾國訴美國音樂基金一案，477.U.S105(1986)。卻不要求其存在與營利公司之間的競爭，后者可能會對美國聯邦稅務局或法院在審議決定特定組織是否存在無關宗旨商業活動時產生影響。其二，經常性地開展（Regularly Carried On）。對于是否屬于“經常性地開展”，往往需要與其他未能享受免稅待遇的組織所開展的活動的頻率和持續性相比較方能得出結論。判斷這類活動是否具有經常性必須具體情況具體分析，例如一年一度為了募捐而開展的收費性演出不屬于經常性開展的活動，但是如果每個星期都開展一次的活動就有可能被視為經常性的。79例如在全國大學體育協會訴行政長官一案中(914F 2d 1417)（第10 巡回法院1990 年），盡管美國聯邦稅務局主張聯賽的主辦者在聯賽期間出售廣告位置，并且之前為招徠廣告和準備節目花費很長一段時間，但是法院依然認為該活動屬于非經常性活動，理由就在于該項賽事乃一年一度且僅僅持續3 個星期。其三，與非營利法人的免稅目的無直接關系。如果非營利組織的貿易或經營性活動與其免稅目的存在本質上的因果關系，那么這種活動即屬于有關宗旨營業行為。這一檢驗標準側重于營利性活動本身，而并不注重慈善組織如何使用這筆收入。所有收入都用于支持符合免稅目的的活動這一事實本身并不能把無關宗旨活動變成與宗旨相關的活動。80參見美國稅法實施條例§1.513-l(d)(2)的規定。同時符合上述三個條件的活動，又不具有排除情形的，將被認定為無關宗旨營業行為。

我國非營利法人中的民辦非企業單位（即《民法總則》中所規定的“社會服務機構”的前身）就是典型案例。民辦非企業單位活躍在教育、勞動技術培養、醫療衛生、體育等傳統社會事業領域，直接向民眾提供社會服務，而且這些社會服務的提供一般都是有償的。與此類似的還有事業單位。事業單位和民辦非企業單位都是以提供宗旨和業務范圍內所規定的社會服務并取得收入為主要經營模式。這些活動均符合“經常性開展”“持續性”“提供貨物或者服務”和“獲得經濟利益”等特征，但是之所以未被認定是“營利性的經營活動”而予以禁止，其原因在于組織形式上，非營利法人禁止分配利潤，所以盡管符合“從事經營活動”之要件，但是并不符合“營利性”之要件。

但是問題尚未完全解決。這些活動是否應該受到非營利法人目的的限制？非營利法人除了不分配利潤之外，尚有“公益目的或者其他非營利目的”之要求，如果非營利法人從事的經營活動與法人的目的不吻合，是否為法律所允許？德國法與美國法都未予以禁止，但是通過稅法予以調整。而在我國，法律未對此作出明確規定，似尚有討論余地。

四、非營利法人作為商主體的規范意義

討論至此，非營利法人從事營利行為似無疑義，甚至事業單位或者社會服務機構從事營業行為也無法律上之障礙（盡管要恪守禁止利潤分配規則）。因此可以得出的結論為：至少部分非營利法人屬于商主體。那么非營利法人成為商主體的法律意義何在？

（一）成為商主體的非營利法人需遵循商主體的一般規范

非營利法人從事上述營利活動時符合商行為的基本特征，81第一，非營利法人所從事的這些活動也是以攢取利益為目的而從事的行為，盡管因此所得的利益要用于章程所規定的非營利的宗旨或者目的；第二，其所從事的商業活動是某種營業性行為，即至少在一段期間內連續不斷地從事某種同一性質的營利活動；第三，非營利法人在特定領域內也要求具有行為能力方可從事這些活動。因此其從事商事活動也應該遵循商法的相關規則，包括主體登記制度、商事能力制度、商業賬簿制度等等。在從事商事活動中所涉及到的票據、證券、基金等行為，也應該適用相關的商事規則。同理，法律對于壟斷或者限制性貿易行為以及不正當競爭行為的法律控制，對消費者權益保護的特別規定也應該適用于從事商行為的非營利法人。

（二）非營利法人具有從事營利行為的行為能力

因為非營利法人的非營利性并不排斥其從事營利的行為能力，故非營利法人從事商事活動過程中所締結的合同效力不因締約一方是非營利法人而無效。在技術合作開發合同中，非營利法人和營利組織之間簽訂的合同是否會根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第52 條第5 項的規定，即“違反法律、行政法規的強制性規定”而無效的糾紛中，非營利法人的界定成為其中關鍵。82例如寧德市本標現代中醫藥研究所與福建省泉州海峽制藥有限公司技術合作開發合同糾紛上訴案中，福建省高級法院認為，民辦非企業單位依法不得從事營利性經營活動。然而案件中作為協議一方的民辦非企業單位與公司約定合作研發銷售藥品，所得利潤訴訟雙方按比例分配，其“不但超出其業務范圍從事經營活動，而且其從事的經營活動營利目的明顯。”依據《合同法》第52條第5項規定，“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，因此訴訟雙方簽訂的協議因違反行政法規的強制性規定應當認定為無效合同。參見寧德市本標現代中醫藥研究所與福建省泉州海峽制藥有限公司技術合作開發合同糾紛上訴案民事判決書（2007）閩民終字第395 號。國家民間組織管理局為申請再審方出具答復函稱“民辦非企業單位作為民辦的非營利組織，其主要特點有二：一是實行利潤不分配原則，即非營利組織可以根據自己為社會提供的服務活動，取得報酬或收入，但不得在舉辦者或工作人員中分配利潤（薪資除外），服務活動的收入應當用于其章程規定的業務活動。二是民辦非企業單位在存續期間，資產歸民辦非企業單位所有，解體時財產不得私分，清算后的剩余財產按國家有關規定處理。”據此最高法院認為再審理由符合法律規定，責令福建省高院再審。83福建省泉州海峽制藥有限公司與寧德市本標現代中醫醫藥研究所一案再審民事裁定書（2008）民申字第482 號。

在借貸合同糾紛中，盡管有案例以基金會不具備金融業務資質而導致借貸合同無效84楊斌與高州市總工會職工合作基金會民間借貸糾紛再審案，廣東省高級人民法院民事判決書（2009）粵高法審監民提字第274 號。，但是對于基金會不具有金融資質而向其他企業進行放貸的行為，應“屬于不具備從事金融業務資質的企業之間為生產經營需要所從事的臨時性資金拆借行為”，“不違反國家金融管制的強制性規定”，不應當認定為借款合同無效。85中國萬和控股有限公司與北京市海淀區教育基金會借款合同糾紛上訴案，北京市第一中級人民法院民事判決書（2014）一中民終字第04057 號。

非營利法人對外簽訂的擔保合同也不因其為非營利法人而無效。86周志華與袁玨、宣國富、諸暨市康吉養老服務中心民間借貸糾紛案，浙江省諸暨市人民法院民事判決書（2013）紹諸商初字第694 號。但是否會因為違反擔保法中“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人”的規定而無效，則得具體考察特定非營利法人是否“以公益為目的”。87曹志剛與東營英華園學校、王文遠、張洪山、李振波民間借貸糾紛案，東莞經濟技術開發區人民法院民事判決書（2012）東民四終字第137 號。

非營利法人涉及反不正當競爭訴訟，既可能是原告88例如舟山市水產流通與加工行業協會訴北京申馬人食品銷售有限公司、北京華冠商貿有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2012）高民終字第58 號；再如無錫市翻譯協會與無錫愛迪恒信翻譯咨詢公司等不正當訴訟糾紛上訴案，江蘇省高級人民法院民事判決書（2008）蘇民三終字第0208 號。，也可能是被告89例如上海博華國際展覽有限公司等與中國食品添加劑生產應用工業協會不正當競爭糾紛案，上海市高級人民法院民事判決書（2007）滬高民三（知）終字第102 號。。此類案例的爭執焦點在于：符合本條規定的非營利法人是否屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）規定的“經營者”。否定觀點認為行業協會等非營利法人不屬于《反不正當競爭法》所規定的“經營者”；肯定觀點則認為，根據《反不正當競爭法》規定，“經營者是指從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。從主體類型上看，法律并沒有將經營者僅限定為企業，企業以外的組織和個人從事了經營活動，也可以成為經營者。”90中國食品添加劑生產應用工業協會與上海博華國際展覽有限公司等不正當訴訟上訴案，上海市高級人民法院民事判決書（2007）滬高民三（知）終字第102 號。后者觀點在非營利法人從事營業行為的行為能力得以確認的情形下，實為正確。

（三）非營利法人得以從事與其目的相關的營業行為

在是否允許非營利法人從事營業行為這一問題上，有兩種立法模式可供選擇。其一，允許非營利法人從事營業活動，但是根據是否與其宗旨和目的相關而在稅收上予以區別對待。若從事的營業活動與目的相關，則可免稅，反之亦然。例如美國和德國。其二，只允許非營利法人從事與其目的相關的營業行為。例如我國。因此在我國，民辦非企業單位（或稱社會服務機構）得以從事與其設立目的相關的營業行為并收取費用，例如非營利性的民辦學校得以從事可以收取學費的教育活動、民辦醫院可以從事收取醫藥費的醫療活動。事業單位也是如此。蓋因民辦非企業單位和事業單位的特性就在于在一段時間內連續不間斷地從事某種同一性質的營利行為。

但是基金會和社會團體則不具備如此特征。因此對于其能否從事營業行為存在更大的爭議。有基金會因積極為其他組織提供服務并收取費用而被行政機關處罰，認為其違反了《慈善法》第98 條的規定，“未按照慈善宗旨開展活動”，或者認為其違反了《基金會管理條例》第42 條規定，“未按照章程規定的宗旨和公益活動的業務范圍進行活動”。甚至《慈善組織增值保值投資活動暫行管理辦法》中要求慈善組織進行股權投資時，“被投資方的經營范圍應當與慈善組織的宗旨和業務范圍相關”。

我國非營利法人登記事項中均有“業務范圍”一欄，其中并不包括從事商行為的內容。但是從上文論述中可以得出以下規則：一者，符合非營利法人目的的商行為不受限制，例如民辦醫院收治患者并收取診療費用，民辦學校提供教育并收取學費的，盡管此類活動屬于營業活動，但是卻也是非營利法人履行其目的的業務活動；二者，非營利法人從事目的之外的商行為，若是單純財產管理行為，也不受限制，例如儲蓄現金獲得利息、持有債券而取得孳息和出租不動產以獲得租金的行為，均是非營利法人將原有財產進行經營管理，并不涉及營業行為；三者，非營利法人從事目的之外的商行為，且屬于營業行為的，我國立法采取了原則禁止的態度。盡管法律大可以更加寬容：即允許其從事，但是通過稅收予以調整。