能源資本轉型的法律抉擇

●肖國興

中國從計劃經濟向市場經濟轉型過程中，國有經濟獲得了前所未有的規模性擴張。在2020 年《財富》雜志揭曉的世界500 強企業中，中石油、國家電網、中石化繼續領銜133 席中國企業逐鹿世界。〔1〕參見《2020 年〈財富〉世界500 強榜單上的133 家中國公司》，載財富中文網，http://www.fortunechina.com/fortune500/c/2020-08/10/content_372146.htm，2020 年8 月16 日訪問。然而，以資源優勢獲取的競爭優勢終究是脆弱的。以能源產業為例，作為公認的壟斷行業，在競爭優勢等于資源優勢或比較優勢的情勢下，能源企業的競爭優勢已不可持續。隨著《關于進一步深化電力體制改革的若干意見》《關于深化石油天然氣體制改革的若干意見》《關于在山西開展能源革命綜合改革試點的意見》的相繼頒發，能源轉型或能源革命已從追逐分要素生產率演化為追逐全要素生產率。但也看到，再次啟航的新一輪能源市場體制改革雖劍指能源市場改革，但遠離資本結構改變為前提的市場體制改革所帶來的能源市場績效相當有限。

能源轉型的主流是能源結構轉型，而能源結構轉型的實質為資本轉型。也就是說，當資本主體轉向資本市場或資本市場成為主導性投資時，能源結構轉型才能夠取得實質性進展。市場經濟是能源結構轉型的制度環境，市場經濟的物質載體或擔當者為資本市場，全要素生產率只有在產權競爭博弈過程中才可以實現。技術創新源自經濟創新，經濟創新源自制度創新，制度是資本交易的秩序，只有制度轉型與資本轉型相互推進、同步實現，法律轉型才會隨之演化。所以，能源法的未來在于設計出能源資本轉型的制度，而政黨政治的制度設計是法律生命力的契機。

一、市場經濟是能源轉型的路徑依賴

從20 世紀末肇始的能源轉型已在各國推進了二十余年，在中國也演繹了十余年。然而，無論是能源效率轉型、能源替代轉型，還是低碳能源轉型，能源轉型始終未能取得令人滿意的績效。人們在感嘆能源轉型步履維艱的同時卻忽略了對能源轉型路徑依賴的反思。實際上，能源轉型不同于能源結構改變，它是一個復雜的技術過程、市場過程、政治過程與法律過程。縱觀能源轉型績效較好的國家可以發現，市場經濟是這些過程的實現基礎，所以在能源領域全面推動市場經濟是能源轉型成功的根本性路徑依賴。

（一）新一輪能源體制改革的啟示

能源體制改革是能源轉型的發展態勢或情景。轉型（transition）從政治經濟變遷到制度變遷，成為降低交易成本、提高產權效率的制度現象，〔2〕彼得·默雷爾認為，早期有關轉型的文獻少有人強調制度的重要性，討論實際上忽略了制度，而現在制度中心論已經成為討論轉型之普遍認同的看法。設計加速經濟發展的法律轉型較其他制度轉型要容易得多。參見［美］史帝文·N.杜爾勞夫、勞倫斯·E.布盧姆：《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》（第2 版· 第8 卷），轉型和發展辭條，沈宏亮等譯，經濟科學出版社2016 年版，第333-335 頁。從此制度與經濟增長和發展有了關聯性，甚至制度績效與經濟增長和發展有了因果關系。〔3〕羅蘭認為，制度與經濟增長之間呈現出很強的相關性，但尚不能確定是制度導致了經濟增長。（參見［比］熱諾爾·羅蘭：《發展經濟學》，金志農譯，中國人民大學出版社2016 年版，第89 頁。）阿西莫格魯則認為，制度績效直接決定經濟增長。參見［美］德龍 ·阿西莫格魯、詹姆斯 ·A.羅濱遜：《國家為什么失敗》，李增剛譯，湖南科學技術出版社2015 年版，第60 頁。轉型就是制度轉型，制度同樣是轉型制度。通常認為，制度都是組織的集體行動，制度轉型同樣是體制轉型，只因為如此，制度轉型與體制轉型才密不可分，且基于體制轉型的原因與目標展開。

基于能源在經濟發展中的作用，有人將能源轉型的意義定位于經濟轉型的原動力和核心要素。〔4〕參見朱彤、王蕾：《國家能源轉型：德、美實踐與中國選擇》，浙江大學出版社2015 年版，第1 頁。然而，學界公認的轉型肇始于蘇東國家的市場化，能源轉型的真正意義是能源產業從計劃經濟走向市場經濟，市場經濟雖非能源轉型的目標，卻是其路徑依賴，至少能源效率、能源替代和低碳能源有了制度保證。〔5〕斯蒂格利茨認為，建立市場經濟不是最重要的，更重要的是生活水平的提高和建立實現可持續、平等和民主發展的基礎。（［美］約瑟夫·斯蒂格利茨：《發展與發展政策》，紀沫、仝冰、海榮譯，中國金融出版社2009 年版，第268 頁。）盡管能源轉型不是為了實現市場經濟，但市場經濟卻是能源轉型的制度基礎。能源轉型所需要的組織保證與制度規則都是以市場經濟為空間的，因此能源的市場化轉型才是能源轉型的體制與制度意義。

從縱向一體化到發電市場化、售電市場化與輸配一體化，從寡頭壟斷到放開油氣勘查開采、油氣管網公平接入，其中釋放的競爭性環節均表明，中央倡導的能源體制改革在于推進能源市場經濟，也就是說，將能源革命從分要素生產率推向全要素生產率，要達此目標只有市場經濟才能真正啟動并實現能源發展轉型。此輪能源體制改革源于黨的十八屆三中全會提出的“建設統一開放、競爭有序的市場體系”“大幅度減少政府對資源的直接配置，推動資源配置依據市場規則、市場價格、市場競爭實現效益最大化和效率最優化。”〔6〕《關于全面深化改革若干重大問題的決定》，載中華人民共和國中央人民政府網， http://www.gov.cn/jrzg/2013-11/15/content_2528179.htm，2021 年3 月25 日訪問。必須承認，我國自建立社會主義市場經濟體制以來，能源產業卻長期滯留在計劃經濟狀態，資源分配型體制一直居統治地位，不僅造就各種壟斷，而且將技術進步率先排除在能源產業生產的可能性邊緣，這都顯示出能源市場經濟的推行任重而道遠。

按照前述中央文件及《能源發展“十三五”規劃》與《能源發展戰略行動計劃（2014—2020 年）》的要求，能源體制改革的目的在于還原能源商品屬性，建立現代能源市場體系。但問題在于，若不觸動資本結構，倡導市場競爭的政治宣言是否能帶來市場競爭的產權博弈？還原能源商品屬性的前提是能源同其他生產要素或市場要素同一，即資源、資本、勞動、技術、環境容量、數據與制度的同一，而同一的前提是能源成為資本。只有能源成為資本，才能從“高政治品”中解放出來，加入“資本復活”的行列；只有能源成為資本，在資本交易中實現價值，才能從壟斷市場走向競爭性市場。當然，能源的資本化并不意味國家主權利益及戰略儲備可被忽略，中國海外市場經濟國家投資屢屢受挫的現實也佐證著這兩者完全可以兼顧。〔7〕從中海油收購尤尼克斯未遂開始，中國海外能源收購屢受政治詬病的問題得到重視，這也證實了在強調能源市場經濟的同時，并不能放棄能源的政治屬性。從一定程度上看，對能源實施雙軌制分類管理依然是必要的。

（二）能源轉型依托市場經濟

能源發展轉型的發動機是對經濟效率或能源效率的追逐，只有市場經濟才能啟動和推動能源發展轉型。計劃經濟是無效率或低效率經濟，而市場經濟是效率經濟，從計劃經濟向市場經濟轉型就是從無效率或低效率經濟向有效率或高效率經濟轉型，〔8〕同前注〔5〕，約瑟夫·斯蒂格利茨書，第272 頁。畢竟市場經濟存在技術進步率決定的競爭性市場或競爭優勢。資本（capital）是市場經濟的源泉，其是能帶來剩余價值的價值，〔9〕參見馬克思：《資本論》（紀念版·第1 卷），中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社2018 年版，第678 頁。能為市場經濟提供動力；資本是經濟領域的重要部分，是經濟最顯著的組成部分。〔10〕參見［秘］赫爾南多·德·索托：《資本的秘密》，于海生譯，華夏出版社2017 年版，第29-30 頁。M—C—M’的資本邏輯表明，〔11〕馬克思認為，資本主義財富積累是循環進行的，在這個循環中貨幣資本（M）被交換成商品（C）出售后得到更多數目的貨幣（M’），處于一個永無盡頭的M—C—M’變形之中。同前注〔9〕，馬克思書，第176-178 頁。資本具有不停歇地積聚財富的能力，資本不間斷地牟取最大化，讓市場供給與需求不斷打破均衡，才能驅使技術進步與創新走向新高；資本是技術進步與創新的源泉，制度是資本的交易秩序，〔12〕參見［美］路德維格·拉赫曼：《資本及其結構》，熊越、蒲定東、劉紐譯，上海財經大學出版社2016 年版，第4-10 頁。只因為如此，學界通常以資本主義（capitalism）或市場制度（market institutions）來替代市場經濟的研究。〔13〕在經濟學圣典中竟然沒有市場經濟的辭條，在與資本相關的辭條中資本主義赫然寫明，資本主義常被經濟學家稱為市場社會，也常被企業和政府發言人稱為自由企業制度。資本主義社會最受到廣泛承認的成就，是它的那種前所未有的積聚財富的能力。同前注〔2〕，史帝文·N.杜爾勞夫、勞倫斯·E.布盧姆書，第1 卷，資本主義辭條，周傳建譯，第617-618 頁；第5 卷，市場制度辭條，孫雨順譯，第268-269 頁。

能源轉型包括體制轉型、集約型轉型、低碳轉型，但其根本前提是效率轉型，即市場轉型。只有實現了市場經濟，能源轉型才會有動力源泉。在形式上，能源轉型首先是資源市場化，資源市場化必須與資本市場融合，激活能源企業的產業組織活力，啟動技術進步率為前提的市場競爭，才能提升全要素生產率。雖然各國能源轉型存在不同，但是真正的能源轉型其實并不在于能源結構的轉型，而是進入市場經濟或提升市場經濟的程度。實質上，能源轉型是市場經濟轉型的附產品或衍生物，從歷史上考察，綠色經濟、低碳經濟與生態經濟都是市場經濟的“升級版”。〔14〕迄今為止，涉及能源綠色發展的理念與制度措施都是市場經濟國家提出的。實際上，從能源消費中城市人是農村人3～4倍的實際情況看，能源作為富裕人的消費品，其消費水平的提高也只能在財產較為富裕的市場經濟條件下提出。

如果將降低交易成本、提升包括能源效率在內的經濟效率作為市場經濟的基本特質，那么市場經濟對能源轉型的驅動就在于產權交易和與之匹配的政府制度，其他皆為附屬品。資本驅動經濟創新與制度創新，盡管政府也可能是資本的供給者，但資本始終是創新經濟的首要和關鍵因素，〔15〕參見［美］威廉·H.詹韋：《資本“主義”：市場、投機和政府如何推動創新經濟發展?》，俞林偉譯，上海財經大學出版社2017 年版，第339-349 頁。而制度創新是在經濟創新驅動下實現的，源于制度創新的技術創新其實是經濟創新或資本創新，〔16〕現有文獻通常將制度創新與技術創新作為一對范疇加以研究，這容易形成一個無法排除的缺陷，即研究者經常會忽略經濟因素在其中的作用，進而切割經濟創新在制度創新與技術創新中的決定作用。因為技術創新是經濟利益驅動之結果。申言之，企業家首先是資本家，其驅利的本質在于資本傾向，投資于技術研發的目的就在于追求利益最大化，技術創新的表現就是技術的市場化與商業化，所以只有經濟創新了，才能夠真正實現技術創新。〔17〕參見［美］保拉·斯蒂芬：《經濟如何塑造科學》，劉細文譯，北京大學出版社2016 年版，第32 頁。

（三）能源轉型伴隨市場變遷

能源轉型首先是經濟轉型，雖有漸進與裂變之分，但根據羅蘭的研究邏輯，能源轉型不僅是歷史過程，也是市場過程和政治過程，其中的市場過程通常是能源轉型的契機。〔18〕同前注〔3〕，熱諾爾·羅蘭書，第54 頁。

市場過程首先是市場演化與變遷過程。能源結構從薪柴到煤炭、從石油到電力的演化就是從簡單商品經濟開始到市場經濟成長的過程。申言之，在能源相對價格變動或調節下，能源供給的滿足，能源消費的提升，特別是人的經濟價值觀念的提升，都會不斷刺激能源轉型，進而推動人類社會的進步，雖然能源轉型與經濟社會轉型同步，但是能源轉型對經濟社會轉型更具積極的意義。誠如格爾勒所言，能源系統轉換與經濟社會轉型同時進行，并且為經濟和社會轉型提供了動力。〔19〕參見［美］霍華德·格爾勒：《能源革命：通向可持續未來的政策》，劉顯法、代存峰、吳施勤譯，中國環境科學出版社2006年版，第2 頁。

能源結構是否轉型并不取決于能源本身，而是取決于交易成本的高低。從“經濟可采儲量”〔20〕按照1985 年世界能源大會的定義，經濟可采儲量是經過經濟評價認定、礦產資源在一定時期內具有商業效益的可采儲量。到“能源投資回報率”的經濟價值觀念演化的角度考量，能源轉型能否啟動或有實質性進展已經遠離了能源自身因素，而由“資本和運營費用”〔21〕［加］瓦科拉夫·斯米爾：《能源轉型：數據、歷史與未來》，高峰、沈艾欣、李宏達譯，科學出版社2018 年版，第5 頁。決定，研究表明，煤炭借助于蒸汽機以化石能源替代了生物質能源創造歷史的原因就在于低成本或廉價與市場規模。〔22〕參見［英］羅伯特·艾倫：《近代英國工業革命揭秘：放野全球的深度透視》，毛立坤譯，浙江大學出版社2012 年版，第236-278 頁。艾倫認為，按“成本－收益”比率作為考察的著眼點，燃煤蒸汽機只可能誕生在英國，因為英國市場容量較大。參見該書第248-249 頁。無論怎樣的能源結構，都是由資本投資形成的，只是資本運用形成的結晶。正如蘭迪斯所指出的：“從企業家角度來看，他們必須重新配置投資，并相應對風險概念進行修訂。”〔23〕［英］ 大衛·蘭迪斯：《解除束縛的普羅米修斯：1750年迄今西歐的技術變革的工業發展》，謝懷筑譯，華夏出版社2007年版，第43 頁。能源結構轉型一定是資本投資轉型，雖然后者并不僅僅意味著資本的多元化或市場化和私有化。研究發現，資本投資轉型必須是在資本多元化或市場化和私有化的同時，造就出競爭性市場，否則不可能真正實現資本投資的轉型，因為“競爭最終可能在決定長期經濟成功方面比其他因素都要重要”，“除非經濟是競爭性的，否則自然貿易和私有化所帶來的收益會在‘尋租’活動中消散掉，而不是用于財富的創造。”〔24〕羅蘭、斯蒂格利茨認為，俄羅斯按“華盛頓共識”進行的教科書式的轉型所以不成功，原因就在于造就了資本的多元化或市場化和私有化，卻未能造成競爭性市場。同前注〔5〕，約瑟夫·斯蒂格利茨書，第110、127 頁。

然而，資本投資轉型又是在一個復雜的制度環境中出現的。能源轉型主體表面上是能源企業、能源產業，實則是國家體制。蘭迪斯認為，煤炭工業革命之所以發生在英國，不在嚴格意義的生產系統中，而在政治或非經濟的外部因素，是因為技術變革從來都不是自動產生的，它需要廢除業已有效的方法，破壞既得利益，并時常導致嚴重的人為錯亂，必須通過各種社會因素聯合作用。〔25〕同前注〔23〕，大衛·蘭迪斯書，第4、42 頁。能源轉型的制度設計絕不是某一類制度的獨行，必須是從國家制度上做出有利于能源轉型的設計。波特從企業競爭戰略到產業競爭戰略的推演，將競爭優勢從企業擴大到產業，從政策與法律決定貧富的推演，再將競爭優勢擴大到國家制度質量上。〔26〕波特的研究從《競爭戰略》（1980）到《競爭優勢》（1985）再到《國家競爭優勢》（1990），遞進揭示出國家層面的制度才是企業真正的競爭優勢。參見［美］ 邁克爾·波特：《競爭戰略》，郭武軍、劉亮譯，華夏出版社2012 年版；［美］ 邁克爾·波特：《競爭優勢》，陳曉悅譯，華夏出版社2012 年版；［美］邁克爾·波特：《國家競爭優勢》，李明軒、邱如美譯，中信出版社2012 年版。耶格爾則進一步指出，一國的體制框架決定了交易成本的水平，從而決定了市場運行的水平。運行良好的市場能促使市場經濟中市場的高度專業化和分工。〔27〕參見［美］蒂莫西·耶格爾：《制度、轉型與經濟經濟發展》，陳宇峰、曲亮譯，華夏出版社2010 年版，第61 頁。顯然，能源轉型有著深刻的市場經濟背景，更有一國市場經濟體制演化的推動和拉動，能源轉型或能源革命是一國市場經濟演化的附產品或帶來的必然結果。從一定意義上講，正是一國市場經濟制度變遷帶來了能源轉型或能源革命。

二、資本轉型是能源轉型的關鍵

能源轉型無論以何種形態表現，真正的能源轉型都必須是資本轉型，因為能源結構的形成、能源效率的提升、能源替代的實現皆為資本的投放與使用。資本的驅動方向與標的直接決定著能源轉型的方向與標的，逐利是資本驅動的原因，只有市場經濟下的資本才會有更大的逐利空間，資本轉型才會有更多的選擇，進而才會有更經濟、更合理的能源轉型。制度是資本的交易秩序，資本轉型決定能源轉型，作為能源轉型交易秩序的制度轉型就成為必然。

（一）市場經濟就是資本經濟

市場經濟是競爭性經濟，是技術性經濟，更是資本經濟，因為競爭與否起因于資本逐利，技術與否也僅是競爭的杠桿，競爭與技術歸根結底都是資本的衍生物。申言之，企業是資本的組織體與交易承載者；資本結構決定組織結構和行為結構；全要素生產率也正是源于資本對效率與最大化的追逐。

資本經濟與制度經濟是市場經濟的最本質特征，市場經濟的一切制度框架由資本交易開始并圍繞資本交易展開。資本是能夠帶來剩余價值的價值，〔28〕同前注〔9〕，馬克思書，第678 頁。其天性在于交易，資本從異質走向同質，形成的交易結構即是制度。〔29〕參見［德］路德維希·拉赫曼：《資本及其結構》，劉紐譯，上海財經大學出版社2015 年版，第1-5 頁。資本交易成就了資本組織與資本行為。無論是組成為產業組織的企業公司法人，還是組成為國家結構的資本主義體制；無論是企業間正當競爭與反壟斷，還是國家間從零和博弈到合作博弈，都是資本制度經濟，即使建構制度也是如此，但問題是，圍繞資本價值啟動或展開的資本組織與資本行為已經與資本結構互動，甚至成為資本價值或展開的動力或障礙。

（二）能源結構仰仗資本結構

能源結構無論是生產結構，還是消費結構都是以品種結構去考察的。能源品種成為企業產業都必須以投資者投資作為標的，而投資就是資本的投入或運用。資本融資源、技術、勞動、環境容量與數據于一體，成就了能源結構及其工業組分與產業優勢，不同的能源結構表現的就是不同的資本結構。能源結構是否存在競爭或壟斷以及市場化程度，單從資本結構的性質與結構就能直接得出結論。資本規模的大小決定著某一品種在能源結構中的大小，是主流，還是利基；國有資本占比決定著某一品種在能源結構中的政治或經濟地位。

從資本結構開掘能源結構，能使還原能源商品屬性、構建現代能源市場體系成為切實的行動。因為以資本市場為特征的資本結構能夠最大限度地抹平各品種能源之間的差異，市場競爭成為資本獲取激勵的唯一渠道；資本市場還能抽象出技術進步率為軸心的全要素生產率，競爭優勢從資源優勢和比較優勢轉向技術優勢。通過市場競爭，可讓資本面前人人平等，這也是人們感嘆市場是公平的原因所在。〔30〕托馬西認為，市場的公平性不在于人人參與，而在于人人通過競爭獲得利益。參見［美］約翰·托馬西：《市場是公平的》，孫逸凡譯，上海社會科學院出版社2016 年版，第310 頁。

（三）資本轉型決定能源轉型

首先，能源結構轉型是生產結構轉型。從供給側看，資本投向直接決定著生產結構轉型。長期以來，化石能源產業沉淀著大量資本，從化石能源向清潔能源轉型就是這些資本向清潔能源產業的轉向。資本逐利是資本轉型的關鍵，當清潔能源的生產成本高于化石能源的生產成本時，競爭優勢便不存在，資本轉型就不會實現。產業政策驅使通常有損資本逐利方向，財政激勵也只能帶來投資波動，不可能從根本上改變資本逐利曲線。隨著財政激勵的淡去，清潔能源與節能資本投資的退卻都在證成資本逐利的本性不可能改變。近年來，隨著技術進步和技術創新，清潔能源的生產成本已經大幅降低，交易成本的下降為資本轉型提供了路徑依賴。〔31〕根據國際可再生能源署的報告，自2010 年以來，全世界光電與陸上風電度電/千瓦時成本從2010 年的2.646 元和0.602元已經分別下跌到2019 年0.476 元和0.371 元，10 年間下降幅度分別達到82%和 38%。中國光電與陸上風電度電/千瓦時成本從2010 年的2.1084 元和0.49 元已經分別下跌到2019 年的0.3787 元和0.329 元，10 年間下降幅度分別達到82%和 23%，這已經讓光電與陸上風電有了與煤電、油電、氣電競爭的可能。參見https://www.irena.org/Statistics/View-Data-by-Topic/Costs/Global-LCOE-and-Auction-values，2020 年10 月18 日訪問。

其次，能源結構轉型是消費結構轉型。從需求側看，盡管存在消費者興趣、習慣與價格偏好等因素，但真正決定消費結構轉型的依然是資本投資。這類資本雖然不及生產資本規模集中，甚至是長期和分散的，但其規模同生產資本大體上是一致的。經營者以贏利最大化、消費者以使用最大化的邏輯已悄然成為過去，無論是生產消費，還是生活消費其實都是資本的投入，資本轉型同樣決定著消費結構轉型。從供給側到需求側，資本轉型決定著能源轉型。資本轉型的契機在于市場經濟是競爭經濟，競爭經濟則源于資本經濟，競爭本質就是產權博弈，只有資本多元、產權主體多元才會形成競爭性市場。基于中國的國情，以“競爭中立”替代或回避多元資本的想法并不現實。〔32〕“競爭中立”也曾是國有企業改革決策者的理想，如時任全國人大財經委副主任委員邵寧認為，如果競爭中立的原則和環境能夠確立，各類企業平等競爭，優勝劣汰，國有企業如何改制就不重要了。參見經濟合作與發展組織：《競爭中立——維持國有企業與私有公平競爭的環境》，謝暉譯，經濟科學出版社2015 年版，序一，第1-4 頁。沒有多元資本的支撐，競爭規則不可能成為實際的企業行動。實際上，市場經濟中包括能源產業在內的任何產業結構的存在與發展都是通過資本投資實現的，無論是建立市場、企業和政府，還是市場和政治體制的運營都是由資本投資支撐的。〔33〕參見［美］埃里克·弗魯博頓、［德］魯道夫·芮切特：《新制度經濟學——一個交易費用分析范式》，姜建強、羅長遠譯，上海人民出版社2006 年版，第33-45 頁。能源轉型是經濟轉型，資本轉型也就成為能源結構轉型的本質，這正是市場經濟成為能源轉型根源的原因。

三、制度轉型抉擇能源資本轉型

制度是資本的交易結構與秩序，能源資本轉型及轉型的方向、規模與速率取決于制度設計與安排。雖然在一國的制度結構中，正式制度特別是法律制度占比較小，但是有關能源轉型的制度多是由一國能源對策體系與法律體系共同決定的，這就決定了能源資本轉型的方向與目標最終取決于一國能源對策與法律體系的共同制度抉擇。

（一）制度制約能源資本轉型

資本轉型是在制度中實現的。資本“僵化”源于制度“僵化”，資本“復活”同樣源于資本“復活”，由于資本都是正式制度，特別是法律制度的標的物，包括法律制度在內的正式制度從“僵化”向“復活”的轉型就成為資本轉型的契機。索托在揭示資本秘密的過程中發現，發展中國家和向市場經濟轉型國家的制度必須有效推進資本轉型，而不是阻礙資本轉型。〔34〕索托認為，資本是“僵化”還是“復活”的關鍵取決于正式制度，特別是法律制度的設計與安排，正規所有權制度就是資本的水電站，資本也由此產生。系統所有權體系具有六種效應：確定資產的經濟潛能，將分散信息公開化，建立責任和信用體系，使資產具有可交易性，建立人際關系網絡，保護交易。正因為如此，資本和現代貨幣之間的聯系是通過所有權運轉的。參見［秘］赫爾南多·德·索托：《資本的秘密》，于海生譯，華夏出版社2017 年版，第9-12、35、49-50 頁。制度推進或阻礙能源資本轉型的關鍵取決于能源轉型交易成本的高低，而后者又取決于能源轉型的技術進步速率，技術進步速率則從根本上取決于制度對主觀努力保護的程度。〔35〕劉易斯認為，除非保證人們努力的成果由他們本人或他們承認其占有權的人獲得，否則他們將不會努力；除非使不同的努力與不同的報酬相適應，否則人們就不會不辭勞苦地把他們的才干與資源發揮到其能力的最大限度。參見［美］ W. 阿瑟·劉易斯：《經濟增長理論》，梁小民譯，上海三聯書店1994 年版，第66、67 頁。

實際上，基于制度是資本交易秩序的原因，資本與制度不可分，資本既是制度標的，也是制度原因，甚至還可以認為，決定能源轉型的資本轉型本身就是制度轉型，至少可以帶來制度轉型。在一定程度上，制度轉型與能源轉型是相互依存相向而行的，轉型的深度與廣度也是相互匹配的，因為制度是資本交易秩序，制度本身也是資本。市場經濟是制度經濟，也是資本經濟，其成熟與否成為能源轉型能否成功的關鍵。資本轉型的契機在于投資者產權具有較大自由的空間，要讓資本的自由轉移成為常態就必須給出其產生“激勵效應”的產權機制。讓企業成為轉型主體，限制政府轉型或許是能源轉型成功的關鍵，因為資本是市場的，市場是企業的，企業是資本轉型的操盤者。作為經濟人，企業操盤的資本只會向利潤最大化的方向流動，當清潔能源成本高于化石能源成本時，資本便不會流向清潔能源，即使政府有意為之，效果也不會明顯，畢竟政府轉型的主導作用最終是通過企業操盤資本轉型實現的。從政府一側看，實際上其也是經濟人，所以以財政利益為導向、〔36〕參見［美］道格拉斯·C.諾思、羅伯斯·C.托馬斯：《西方世界的興起》，厲以平、蔡磊譯，華夏出版社1999 年版，第89 頁。以財政激勵為前提發展起來的清潔能源產業迄今也沒能擺脫利基市場的厄運絕非偶然。申言之，財政激勵以權力角逐或行使為軸心，受制于政府財政資金的讓與或減少，其激勵程度與時間以行政目標實現為限，對產權主體激勵有限，容易混淆政府行為與市場交易的邊界，也無助于競爭機制的養成。財政激勵既能較快造就市場，也能較快摧垮市場，所以在財政激勵較多或較長的領域低效率或無效率已成為普遍現象。與之相對，市場激勵即產權激勵則以價格曲線為軸心，以最大化為特征，經濟人的偏好可以無限釋放，產權目標可以最大程度的實現，競爭機制得以發揮，私人財富及國家財富可以較大規模的積聚。市場激勵是競爭機制與創新機制的淵泉,是企業家精神的源泉。市場激勵與經濟增長和發展的速度匹配，通常是包括財政激勵在內的政府及其制度正當性與合理性的基礎，因為市場激勵通過滿足自利成就了他利。必須說明的是，財政激勵的適用范圍是有限的，不當適用就會導致政府替代市場，有限政府而不是無限政府；市場激勵的適用范圍是無限的，市場激勵是市場經濟的應有屬性及本源。〔37〕從市場經濟國家清潔能源發展的經驗看，財政激勵是以財政利益的付出為代價的，大多具有臨時性和移過性，通常不待清潔能源產業形成就會變動，如財政目標一旦實現或達成，財政激勵都會快速退去。清潔能源產業發展其實更需要產權激勵或市場激勵，后者通常都具有長期性和持續性，是清潔能源產業與市場的基礎性制度。

（二）適應市場制度的資本結構

無論是能源轉型的動力源泉，還是空間與時間，資本轉型與制度轉型都必然是適應市場經濟的。適應市場經濟的資本轉型與制度轉型必然以市場體制為基本前提。而市場經濟體制就是以產業組織為軸心的體制，即所謂企業家資本主義，而非國家資本主義，因為資本是制度的資本，制度是體制的制度，轉型雖皆從國家開始，卻是從權利限制向權利開放演化的。〔38〕參見［美］道格拉斯·C.諾思、約翰·約瑟夫·瓦利斯、巴里·R.溫格斯特：《暴力與社會秩序——詮釋有文字記載的人類歷史的一個概念性框架》，杭行、王亮譯，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2013 年版，第40、152 頁。只因為如此，體制轉型往往成為資本轉型的契機。〔39〕參見［美］T. J.彭佩爾：《體制轉型——日本政治經濟學的比較動態研究》，徐正源、余紅放譯，中國人民大學出版社2011年版，第19、228-233 頁。

與資本轉型匹配的能源產業組織的生成與成長才是能源轉型能否實現的關鍵。產業組織是任何產業市場化的基礎，也是資本功能彰顯的路徑依賴，因為產業組織是市場經濟的企業形態，更是資本轉型的實踐者與承擔者。但是，產業組織駕馭資本轉型的路徑與現行資源分配型體制完全沖突，因此能源體制轉型為技術競爭型體制已經成為所有問題的匯集點。實際上，這種轉型恰恰是能源資源結構轉型為能源資本結構的前提。

技術競爭型體制以技術進步率為軸心，以全要素生產率為目標，技術進步成為競爭優勢的唯一原因。然而，“技術對競爭的重要性，并不取決于這種技術的科學價值或它在物質產品中的顯著程度……如果這種技術顯著影響了企業競爭優勢或產業結構，它對競爭便是舉足輕重的……價值鏈是理解技術在競爭優勢中的所起作用的基本工具。”〔40〕［美］邁克爾·波特：《競爭優勢》，陳小悅譯，華夏出版社2005 年版，第164-165 頁。成本優勢，或差位優勢，〔41〕波特認為，當企業能以較低的成本競爭時，它比競爭者更能有效率地設計、生產及營銷產品，而當產品價格相差不多時，成本越低表示其利潤越高；當企業為客戶提供獨特而優異的價值，經由產品質量、專業功能或售后服務等方面表現出來，能使產品賣個好價錢，進而提高獲利，從而與競爭者抗衡。這兩種競爭優勢都能轉換成比競爭者更高的生產率。同上注，第10-14 頁； ［美］邁克爾·波特：《國家競爭優勢》，李明軒、邱如美譯，中信出版社2012 年版，第35 頁。或互補優勢〔42〕青木昌彥認為，只有相互一致、相互依賴和相互支持的制度安排才是富有生命力和可維持的。參見［日］青木昌彥：《比較制度分析》，周黎安譯，上海遠東出版社2001 年版，第19、228-233 頁。之所以構成競爭優勢，是因為商業價值成為衡量或評價技術構成競爭優勢的決定性因素。實際上，商業價值正是資本評價，也就是說，只有當技術成為資本或資本駕馭的工具時，技術就會成為競爭優勢，因為競爭優勢是由產業組織操盤的，產業組織是技術資本競爭優勢的制度集合體。然而，產業組織只有在技術競爭型體制下才會有生存與發展的空間。

（三）制度轉型中的能源轉型

能源產業轉型是資本轉型與制度轉型相伴相隨的結果，但絕不意味制度轉型不重要。不可否認，正是制度轉型才讓能源產業轉型有了確定的路徑依賴，因為資本轉型若只為逐利，則制度轉型給出了逐利的規則、時空與方向。

在制度轉型的空間與時間，資本轉型驅動著能源轉型從資源產業向技術產業轉型，能源發展由此從政府規劃牽引走向市場價格牽引。決定能源發展轉型的制度轉型必須以能源體制轉型為前提。從此意義上講，從資源分配型向技術決定型轉型是能源轉型的根本性前提，這是合理界定政府與市場規則的基礎，是激活產業組織從事破壞性技術創新的生存之道。

當技術優勢帶來的競爭優勢替代資源優勢帶來的比較優勢成為現實時，企業就會接受產業組織身份的改變，進行技術創新，獲得競爭優勢。能源領域國有大企業“財大氣粗”、人才濟濟，具有破壞性創新的大企業的全部優勢，〔43〕熊彼特認為，與小企業相比，大企業更有可能從事研發活動。（參見［美］約瑟夫·熊彼特：《資本主義、社會主義與民主》，吳健良譯，商務印書館1999 年版，第146-150 頁。）派波爾認為，在集中度市場中大企業更具有創新性。（參見［美］ 林恩·派波爾等：《當代產業組織理論》，唐要家等譯，機械工業出版社2012 年版，第345 頁。）錢德勒認為，大企業是現代經濟增長的動力核心，其主要任務是推動技術進步并通過新技術商品化來實現。（參見［美］A. D. 錢德勒等：《大企業和國民財富》，柳卸林主譯，北京大學出版社2004年版，第55 頁。）弗里曼認為，盡管重大技術創新由小企業完成的比例較高，但資源能源等特定領域的技術創新多是由大企業完成的。參見［英］克利斯·弗里曼等：《工業創新經濟學》，華宏勛等譯，北京大學出版社2004 年版，第290 頁。只是現行企業法必須剔除負盈不負虧的規定。〔44〕根據《全民所有制企業法》第2 條的規定，企業以國家授予其經營管理的財產承擔民事責任；第6 條規定，企業必須有效地利用國家授予其經營管理的財產，實現資產增值。

在資源分配“斷奶”之后，技術進步率及其決定的全要素生產率就可能驅使能源企業從資源資本向技術資本投資轉型，進行清潔能源投資或進行化石能源清潔利用投資或主動吸納民營資本改變股權結構。接受資本轉型的彈性系數應當是企業能主動進行破壞性創新。實際上，技術進步率成為競爭優勢的最佳選擇不僅能讓能源企業還原為產業組織，也能讓政府還原行政組織，找到行政權力的定位與邊際。政府分配資源，享有資源惠益，既會限制資本、技術等其他市場要素的功能，又會放大政府的權力邊際，成為能源市場行政壟斷的根因，甚至成為政府或其部門滋生腐敗的溫床。

從企業通過資源支配獲得利益驅動、獲得競爭優勢也就不會有進行技術創新激勵的現實看，任何從產業到資本的轉型都是在激勵制度下實現的，激勵制度決定著資本轉型能否成功。從法律制度設計上看，市場激勵是能源產業組織所需要的激勵，財政激勵則是容易讓產業組織盯住財政激勵的目標，而不是產業組織所需要的激勵。長期以來，能源大企業維持性創新不少，卻鮮有破壞性創新的原因也正在于此。實際上，能源大企業習慣于制度造就的化石能源產業壟斷利潤及其福利，難有資本轉型于清潔能源的動力，即使做一些清潔能源工程，也多屬于示范或樣板，不是真正將其作為產業或事業發展的。由于其資本體量大，規模不經濟，一直占據能源產業或市場主流，以至于拖了中國能源轉型的后腿。因此，從資源分配型體制向技術競爭型體制轉型，無疑成為制度轉型與資本轉型的關鍵。

四、能源資本轉型的法律制度設計

市場都是制度的，能源市場更是制度的，只是能源市場多是包括法律在內的正式制度設計的。由于適應能源轉型的資本轉型是在制度轉型中實現的，基于能源高政治品與商品雙重性，能源法律就必須做出相應的制度設計。從一定意義上講，法律轉型是資本轉型的契機，因為法律轉型通常是體制轉型與資本轉型的集合體。法律是體制的法律，資本是體制的資本，體制轉型決定法律轉型，體制轉型同樣決定資本轉型，只是制度是資本的交易秩序，資本轉型必須仰賴于法律轉型，而法律轉型又直接或決定著體制轉型的速率，因此能源資本轉型必須通過法律轉型而轉型，法律轉型成為資本轉型的直接原因。〔45〕泰勒強調包括法律與政策在內的制度不足以解釋市場失靈問題，還必須有社會網絡，特別是國際網絡的作用，但是其所謂社會網絡主要是國際政治，即國際制度。參見［美］馬克·扎卡里·泰勒：《為什么有的國家創新能力強？》，任俊紅譯，新華出版社2018 年版，第11-16 頁。法律設計資本轉型的關鍵是構成法律制度的理性對資本轉型的創新。如果技術創新源自經濟創新，經濟創新源自法律創新，法律創新源自體制創新，則技術創新、經濟創新、資本創新、法律創新與體制創新皆源自于理性創新。在此意義上，能源資本轉型法律制度設計的成敗就在于法律制度的理性創新。

（一）法律制約能源資本轉型

基于“高政治品”與商品或資本的雙重屬性，能源產業及其管制在任何國家都會成為法律制度設計與安排的內容。能源資本轉型的制度幾乎都是法律設計或安排的，盡管這并不意味能源法律體系是完整的。〔46〕尼古拉斯·A.羅賓遜認為，能源法不是嚴密的相互協調的法律領域，而是一個以缺乏基本原則或綜合體系為特征的法律部門，然而能源法以現有可行的技術為基礎促進了盡可能合理的能源體系發展。參見［澳］艾德里安·J.布拉德布魯克、［美］理查德·L.奧汀格主編：《能源法與可持續發展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005 年版，第2 頁。能源資本轉型涉及從資源分配分享到技術進步率的轉型，是對現行體制的否定與揚棄。法律對何種體制制度化就成為法律成熟的標志。法律只有伴隨市場經濟成長與成熟，才能在社會轉型中堪當大任。

能源資本轉型是經濟轉型，更是社會轉型。能源轉型要求資本轉型，而資本轉型要求法律轉型，因為能源資本轉型的具體制度由法律設計。無論是政府與市場的關系厘定，國有資本與民營資本的博弈邊際，民營資本的投資范圍與自由度，資本有機構成在法人資本構成中的規模與地位，產業組織結構及其交易規則，壟斷與產權博弈的邊際，經營者與消費者在資本轉型中的地位，包括資源等各類資本在能源領域的轉型，工業產權授予的價值評價原則與規則，企業家精神與公司制度再造等，均是法律設計和安排的。

（二）能源資本轉型的法律變遷

能源資本轉型是投資者逐利行為，更是從壟斷中解放市場的過程，是“資本復活”的過程,特別是化石能源資本向清潔能源資本轉型時進行利益博弈或“忍痛割愛”的過程。在我國，此一過程還存在國有資本轉型的問題，我國化石能源資本多為國有資本，甚至是中央企業資本，而清潔能源資本多為民營資本，如果能源轉型就是資本轉型，那么化石能源資本向清潔能源資本轉型就意味著國有資本的轉型，即國有資本要讓出“更為有利可圖的市場”，轉向眼下無利可圖的利基市場，但很顯然國有資本不會自動轉型，此際法律制度設計國有資本轉型便成為問題的關鍵。然而，法律制度的設計并非一蹴而就，國有資本轉型可能是最為困難的轉型：一來涉及政府財政利益獲取方向的轉型，而政府以財政利益為導向；二來涉及國企或央企競爭環境的改變，甚至是資源優勢和比較優勢的丟失。由于習慣于資源分配分享，所以很難接受通過技術競爭獲得競爭優勢；三來利益集團資本結構、組織結構和行為結構都有現行正式制度的支撐，法律通常奈何不得。

能源資本轉型過程中法律也處在轉型階段，抑或是成長階段，故而不能寄望法律轉型必然帶來能源資本轉型。實際上，法律能否轉型政治轉型是關鍵，政治家“壯士斷腕”的英明決策能為能源資本轉型帶來機會，也能為能源資本轉型的法律轉型帶來機會。能源資本轉型需要的首先是政治結構轉型，將能源產業從資源型產業轉型為技術型競爭產業是一國治理結構的改變，正是從此意義上講，中國現行的能源市場改革空間巨大。〔47〕伊斯頓認為，一國的政治結構由較高和較低階別的結構組成，雖然政體結構或政治系統占主導，憲法和法律卻是政治結構的基礎與規則，但是憲法和法律是為政治結構或政治系統服務的。參見［美］戴維·伊斯頓：《政治結構分析》，王浦劬等譯，北京大學出版社2016 年版，第74-93 頁。適應能源資本結構轉型的政治結構轉型會為法律結構轉型創造機會。在政治結構中，法律只是附隨制度，盡管重大制度或關鍵制度是其設計與安排。〔48〕科特威爾認為，法律塑造各種制度對社會變遷的速度或性質產生直接影響。參見［美］羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》（第2 版），彭小龍譯，中國政法大學出版社2015 年版，第56-93 頁。中共十三屆四中全會提出，重大改革要于法有據，是法治建設的必然要求。然而，傳統國家法律的作用較非傳統國家作用有限，但無論是否為傳統國家，法律都是能源轉型的路徑依賴。〔49〕參見［美］史蒂文·瓦戈：《法律與社會變遷》，梁坤、邢朝國譯，中國人民大學出版社2011 年版，第245-246 頁。但問題在于：中國已向世界宣布，二氧化碳排放力爭于2030 年前達到峰值，努力爭取2060 年前實現碳中和，〔50〕2020 年9 月22 日，習近平總書記在第七十五屆聯合國大會上宣布，中國將采取更有力的政策和舉措，二氧化碳排放力爭于2030 年前達到峰值，努力爭取2060 年前實現碳中和。（參見《習近平在第七十五屆聯合國大會一般性辯論上發表重要講話》，載中華人民共和國中央人民政府網，http://www.gov.cn/xinwen/2020-09/22/content_5546168.htm，2021 年4 月29 日訪問。） 2020 年11 月17日，習近平總書記在金磚國家領導人第十二次會晤上的講話強調這一目標時表示，“我們將說到做到！”參見《習近平在金磚國家領導人第十二次會晤上的講話（全文）》，載新華網，http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2020-11/17/c_1126752059.htm，2021 年4 月29 日訪問。作為碳排放第一大國，中國達到碳排放峰值僅10 年，從碳排放峰值到碳中和也只有30 年，用40 年時間將碳排放量減少到較低或最低，是對中國能源結構從化石能源向清潔能源轉型的時間表和路線圖。在中國能源產業居主流地位的國有資本向清潔能源實質性轉型必將成為焦點，盡管國有資本的大鱷央企在能源法立法中有充分的話語權，但政黨政治決心亦不容小覷，“討價還價”的時代已一去不返，〔51〕科爾內在談到國有企業改革時曾指出，政府與國有企業是父子關系，存在預算軟約束。（參見［匈］亞諾什·科爾內：《短缺經濟學》（下冊），張曉光、李振寧等譯，經濟科學出版社1986 年版，第272-282 頁。）中國體制改革四十余年，國有企業與政府的預算約束趨于硬化，能源國有企業特別是央企預算約束并沒有硬化，碳排放從峰值到碳中和是這些企業預算約束硬化的最后機會。為了實現中國對世界的承諾，包括能源法在內的法律設計必須包括國有資本在內的能源資本向清潔能源轉型，只是這種轉型不是示范或樣板轉型，而是生存與發展的轉型，是能源國有資本全面走向能源產業與市場的轉型。從現有資本投資成本看，較化石能源向清潔利用轉型，清潔能源的轉型成本更高，因此在法律制度設計中改變高碳能源煤炭的主導地位便成為實現碳中和的必由之路。只要政黨政治“說到做到”，包括能源法在內的法律就必將會設計國有資本從化石能源向清潔能源的資本轉型。〔52〕《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035 年遠景目標綱要》指出，國有資本要圍繞服務國家戰略，堅持有進有退、有所為有所不為，向關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業集中，向提供公共服務、應急能力建設和公益性等關系國計民生的重要行業集中，向前瞻性戰略性新興產業集中。清潔能源及化石能源的清潔化利用顯然是國有資本未來行業集中與產業集中的投資方向，向清潔能源及化石能源清潔化利用投資轉型是國有資本對國家和社會的義務。

適應能源資本轉型的法律制度應隨經濟價值觀念的提高而發生變遷。誠如舒爾茨所言，人的經濟價值的提高產生了對制度的新需求，一些政治和法律就是用來滿足這些需求的。〔53〕1987 年諾貝爾經濟學獎獲得者舒爾茨認為，法律進步是為了適應由人的經濟價值提高所致的制度壓力與限制而做出的滯后調整。參見［美］T. W.舒爾茨：《制度與人經濟價值觀念的不斷提高》，載［美］羅納德·科斯、A.阿爾欽、D. 諾思等：《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》，劉守英等編譯，上海三聯書店1991 年版，第251、260 頁。只因為如此，理性變遷或許比制度變遷更為重要。強調資本轉型就必須尊重資本結構，尊重資本結構，首先要尊重企業家（或曰“資本家”） ，〔54〕克萊因認為，資本家—企業家必須擁有產權，因為資本市場是其主要戰場。參見［美］ 彼得·G.克萊因：《資本家與企業家》，谷興志譯，上海財經大學出版社2015 年版，第26-30 頁。企業家精神是“市場的驅動力”〔55〕米塞斯、哈耶克和羅斯巴德都將企業家精神放在資本市場分析的中心位置。同上注，第30-43 頁。。作為資本的實際操盤手，資本是否轉型最終由企業家決策，問題在于法律要從企業家偏好出發進行制度設計，而不是從管理者偏好出發進行制度設計。尊重企業家是從企業家偏好出發進行制度設計的肇始點，在此意義上，企業家的尊嚴遠比資本結構的制度設計更為重要。〔56〕麥克洛斯基認為，現代世界是由企業家獲得充滿信念的尊嚴和充滿希望的自由締造的，企業家有了尊嚴才能得到屬于自己的合適地位。如果制度是理性的結晶，則理性較制度更為重要，只有尊重企業家才會有適合于企業家偏好的制度。制度的變化最終也是取決于觀念和修辭的變化。參見［美］迪爾德麗·N.麥克洛斯基：《企業家的尊嚴——為什么經濟學無法解釋現代世界》，沈路、陳舒揚、孫一梁譯，中國社會科學出版社2018 年版，第13-26 頁。如果資本轉型肇始于法律轉型，那么法律轉型則源于觀念轉型或思想轉型或法理轉型。傳統法理學或立法學所謂“國家意志”的觀念就必須包容于企業家偏好。實際上，諾思有關國家對產權效率負最終責任的邏輯，〔57〕諾思認為，國家界定產權結構，最終是國家要對造成經濟增長、停滯和衰退的產權結構的效率負責。參見［美］ 道格拉斯·C.諾思：《經濟史的結構與變遷》，陳郁等譯，上海三聯書店1994 年版，第17 頁。正是國家意志包容企業家偏好的最佳選擇。政治家倡導的企業家精神是制度養成的，滿足企業家偏好的制度特別是法律制度設計是企業家精神來源與養成的制度基礎。從行動者偏好出發，考慮資源配置的有效性，信息獲取的對稱性與利益分配的包容性，〔58〕［美］利奧尼德·赫維茨等：《經濟機制設計》，田國強等譯，上海三聯書店2009 年版，第19-20、214 頁。在對現行制度進行評估與診斷的前提下圍繞有效率的產權制度進行制度設計無疑是法律轉型的契機，可能較法治體系建設更為基礎的是法律體系建設，適合高質量發展的法律制度建設成為法律轉型的出發點。〔59〕中共中央辦公廳、國務院辦公廳出臺的《建設高標準市場體系行動方案》將促進資本市場健康發展作為推進要素資源高效配置的重要內容。中共中央發布的《法治中國建設規劃（2020－2025 年）》《法治社會建設實施綱要（2020－2025 年）》更強調現行法律的治理，而沒有明確高標準市場體系行動方案的法律規則。

（三）能源資本轉型的法律結構

必須承認，制約或影響能源資本轉型的有包括能源戰略、能源政策與能源法在內的能源對策體系和包括憲法、基本法及能源法等法律在內的法律體系。因此，資本轉型所需要的制度轉型是包括能源對策體系與法律體系在內的制度轉型。從規范層級與科層結構上看，能源對策體系與法律體系有交叉，二者轉型卻在能源轉型中起著不同的作用，法律轉型只是能源資本轉型需要的制度轉型中的較少卻是極重要的部分，無論是政治結構的定型化，還是能源資本轉型運營的具體制度都需要法律做出設計。

首先資源分配型體制向技術競爭型體制轉型必須在法律上進行設計，這種轉型事關國家基本經濟制度，涉及憲法及行政法、民法等根本和基本法律制度建設；涉及企業法、競爭法、工業產權法、稅法等經濟類法律建設；環境法類社會法律建設。而能源法律要在這些法律制度設計的基礎上，針對能源領域做出具體或特殊的安排，適應能源資本轉型激勵性制度安排是最重要的。還需強調的是，能源資本轉型的法律結構是一國法律體系建構的，并不是能源法獨立組成或完成的，因此，能源資本轉型的法律制度必須是開放、包容的，甚或是革命的，這是從能源資本轉型作為制度績效反推制度規則必然得出的結論。

企業資本市場流動性與企業家精神的造就無疑是能源資本制度設計的核心，圍繞這個核心制度設計應當充分考量制度結構在政府與市場邊際中為能源資本轉型提供的制度框架。企業家精神養成制度（創業與創新）、產業組織產權（工業產權）、市場競爭（反行政壟斷）、行政權（管制）將成為法律制度設計結構性內容。企業家精神養成制度重在要素資源在各類市場主體之間的公平享有、公平分配和公平受保護，〔60〕中共中央十八屆三中全會提出，到2020 年前實現各種所有制經濟依法平等使用生產要素，公開、公平、公正地參與市場競爭，同等受到法律保護。2021 年1 月31 日中共中央辦公廳、國務院辦公廳公布的《建設高標準市場體系行動方案》再次將產權平等保護等內容作為夯實市場體系的基礎制度。保證創業與創新者努力和報酬成正比，精神與能力的制度培育，對央企進行產業組織能力再造，在還原能源商品屬性的同時，還原國有資本市場主體的屬性。〔61〕福斯和克萊因認為，盡管企業家精神可以從職業、結構和功能視角進行分析，但是企業家精神是一種功能、活動或行為，它們所指的往往是過程背景下的行為。（參見［丹］ 尼古萊·J.福斯、 ［美］ 彼得·G.克萊因：《企業家的企業理論——研究企業的新觸角》，朱海就、王敬敬、屠禹瀟譯，中國社會科學出版社2020 年版，第32-48 頁。）制度正是以人的行為為規范對象的，正因為如此，筆者認為，企業家精神是可以通過制度養成的。體制內所以不會有馬云、馬化騰，更不會有任正非、曹德旺，正在于制度設計的不合理，而能源轉型恰恰亟需任正非、曹德旺式的能源企業家。產業組織產權重在工業產權設計，清潔能源市場較化石能源市場技術有機構成更高，技術進步率決定的全要素生產率成為能源效率或經濟效率的決定性因素，要讓RD&D 成為能源企業的生存與發展的必由之路。〔62〕清潔能源資本有機構成高于化石能源資本有機構成是一個不爭的事實，問題是無論是國際能源署（AEI）的研究，還是正在發生的美國德州大停電中表現出的風電與太陽能電脆弱性都表明，未來能源安全供應一定是多元互補的，即清潔能源不能完全替代化石能源。化石能源的清潔利用同樣是未來能源發展的重要方面，而化石能源清潔利用較清潔能源資本有機構成可能會更高效或更經濟。正因為如此，化石能源的清潔利用同樣是未來資本轉型的重要方面。市場競爭制度重在從行政壟斷中解放市場，撤除一切按所有制設置的競爭壁壘與市場準入條件，讓信息公平、公開與共享。〔63〕中國能源產業發展中反行政壟斷較反經濟壟斷是一個更為嚴酷的政治經濟與法律現象，但能源轉型及資本轉型是繞不過去的坎，實際上國有資本只有邁出行政壟斷的籠子才能獲得產業組織的新生。政府管制制度重在設計從“放管服”走向產權效率管制，合理匹配負面清單與權力清單制度設計，讓管制成就能源資本轉型就必須讓管制成為產權效率的原因，而不是市場失靈或政府失靈的原因。〔64〕權力清單與負面清單嚴重不匹配問題不是能源領域獨有的現象，卻是能源轉型亟需解決的問題。在2018～2020 年三個版本的負面清單的背景下，2020 年年底國務院常務會議已經將制訂權力清單列入議事議程，問題是這個議題必須由全面深化改革委員會決策。

從化石能源向清潔能源轉型，從能源結構轉型到能源資本轉型，從資本轉型到能源制度轉型，從能源制度轉型到法律轉型，從碳排放峰值到碳中和，能源轉型是大勢所趨，只是能源轉型絕對是技術過程、市場過程、政治過程與法律過程，當這些過程都成就時，能源轉型就會成為現實。

五、結語

從20 世紀末肇始在世界范圍內發生的能源轉型已經持續多年，其中能源革命的發生是能源轉型實現質變的關鍵。能源革命不是能源系統或能源結構本身的革命，而是資本革命或市場革命。只是資本革命或市場革命都是制度設計與安排的，這就要求制度設計與安排進行革命，資本革命或市場革命都是制度革命帶來的，法律對能源轉型或能源革命的促動必須著力在推資本革命或市場革命。另外，資本革命或市場革命也要求法律革命，只有革命的法律才能適應并促成能源轉型與能源革命。適應并促成資本革命或市場革命的法律制度設計必須以政黨政治革命為前提，否則法律革命只能是法律人的空想。能源革命是能源轉型的裂變階段，卻是能源轉型功成的必經階段，問題是法律人必須抓住機會，用法律革命來推動能源革命，用政治革命來推動法律革命。