民事強制執行立法的中國選擇

【專題導引】 按照審執分離原理的要求，作為民事程序法重要組成部分的民事強制執行法，已于2018 年9 月列入第十三屆全國人大常委會的立法規劃，以切實解決“執行難”、落實《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中“制定強制執行法”的要求。民事強制執行立法中的爭點和難點問題由此成為民事訴訟法學理論研究的熱點。圍繞執行立法過程中的重大、疑難和復雜的問題，學界和實務界多次展開了卓有成效的對話與交流。本專題就是其中之一。

民事強制執行是法律與社會、實體法與程序法、理論與實踐碰撞最為激烈的場所，是各種復雜權利沖突最為集中的領域。強制執行也是一項攸關公共事務和社會政策的福利設施，關系到整個共同體的權利保護，地位獨特。當前我國處于社會轉型期，在社會信用體系尚未建立的背景下，民事強制執行立法面臨著更加艱巨的挑戰。比如，執行立法要與我國民法典、破產法和社會保障法等的相關制度相互銜接，協調好強制執行的國際化與本土化的關系，為我國強制執行模式深層次的變革提供必要的空間等?；谏鲜隹紤]，本專題的四篇論文就我國民事強制執行法的原則與制度問題展開研討。

肖建國教授的《強制執行形式化原則的制度效應》一文，以大陸法系強制執行法上執行形式化原則的一般性理論構成為基礎，著力探討我國強制執行法典化背景下執行形式化原則的制度效應問題。該文指出，我國執行形式化原則的具體展開，需要結合我國審執分離的實踐，回答我國特有的本土問題。通過執行形式化與執行債權的識別判斷、執行形式化與執行當事人適格的審查判斷、執行形式化與責任財產的權屬判斷以及不予執行對執行形式化原則的沖擊等方面的探討，將執行形式化放在我國特有的集中式執行體制、執行裁決與執行實施分權以及集約化執行的背景下加以理解，從而對我國強制執行形式化原則的制度效應進行體系化的闡釋與重構。

陳杭平副教授的《“善意執行”辨》一文，揭示了“善意執行”在現階段被提倡與強調的深層原因在于中國民事執行兼具實現債權與糾紛解決的雙重功能、“非規則型”制度等特征，以及過去幾年運動式解決“執行難”造成的執行法律關系結構失衡。作為一項具有微觀面向與宏觀面向的制度性平衡裝置，“善意執行”因而不能被比例原則所替代。同時，為防止執行人員以善意執行為名濫用行政性裁量權，應當確立適用它的一般方法或裁量基準，并構建事中及事后的監督機制。

劉君博副教授的《從“查封”到“訴訟”：無形財產執行的制度邏輯與立法選擇》一文，考察了其他國家及地區對無形財產執行的兩種立法體例，即“債權示范模式”和“分散立法模式”，并闡明了財產觀念和執行體制在兩種立法模式下對于具體制度方案選擇的關鍵作用。該文指出，無形財產執行的立法方案應當在遵循無形財產可變價性與執行措施法定化、“對人”執行以及“裁執”分離與程序保障等基本原則的基礎上，采取“動產化”無形財產與一般無形財產二元化的分編體例結構，同時對豁免財產和執行第三人協助執行制度進行重構。

史明洲老師的《執行財產調查的模式選擇：為職權主義辯護》一文，以職權主義與當事人主義兩種財產調查模式的比較為中心，基于“財產調查的實效性”逐漸取代“執行機關與債權人的責任分擔”這一潮流，站在職權主義立場展開研究。該文指出，面對現代社會的財富存在形式的流動化、隱私化、分散化特征，應對執行實施權進行重構，在國家與當事人之間合理分擔制度成本，并投入增量的司法資源，在這個方面，中國法相較德日法擁有明顯優勢。

雖然上述四篇論文研究的對象不同，但都基于比較法分析和規范分析的方法，從鮮明的中國本土問題意識出發，圍繞民事強制執行立法的不同問題展開研究，致力于建構能夠回應中國問題的強制執行理論框架與方法論，力求將歷史、規范與現實有機結合起來，為我國民事強制執行法的制定提供可資借鑒的對策性建議。