法律漏洞的認定標準、正當理由及認定方法

張祖陽

一、法律漏洞認定標準的既有研究及其缺陷

（一）“違反計劃的不圓滿性”是法律漏洞的認定標準

在我國大陸關于法學方法論的著述中，對法律漏洞的分類標準及其補充方法多有論述，但對法律漏洞的認定標準卻鮮有涉及。對于這個具有基礎理論意義的前提性問題，德國學者在他們的著述中給出了簡要回答：“欲判斷是否確有此類漏洞存在，須以法律本身的觀點、法律的根本規整意向、籍此追求的目的以及立法者的‘計劃’為準。法律漏洞是一種法律‘違反計劃的不圓滿性’。”〔1〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，（臺）五南圖書出版公司印行2001 年版，第283 頁。筆者認為，該認定標準具有合理性。

1.法律漏洞是法律規范功能上的一種“不圓滿性”

法律漏洞的第一種表現形態是法律規范沒有為存在爭議的生活事實提供答案。“法律規定是立法對現有亟待調整的生活事實和利益沖突所給出的答案。”〔2〕［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第369 頁。如果法律規范沒有給應當由其調整規制的生活事實提供一個“滿意的”答案，或者即使對法律規范經過解釋后也無法給該類生活事實提供一個滿意答案，那么該法律規范對這類生活事實就具有不圓滿性。簡而言之，沒有實現其應有功能的法律規范是具有漏洞的法律規范。法律漏洞的第二種表現形態是法律規范雖然為爭議事實的解決提供了答案，但這種答案僅僅只有形式合理性而不具有實質合理性，不具有可接受性。

2.法律規范功能上的“不圓滿性”是由法律規范的不完整性導致的

既然為所有爭議生活事實或利益沖突提供圓滿答案是制定法律的根本目的，就要求法律對其所應規整范圍中的所有類型的生活事實提供與之適應的規則，即法律規范必須具備完整性。如果法律欠缺其本應包含的規范，說明這些規則中沒有包含解決利益沖突的答案，〔3〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，（臺）五南圖書出版公司印行2001 年版，第284 頁。因此，該法律規范是不完整的。具體來說，法律規范的不完整性表現為以下四種情形：具體的法律規則要么缺乏構成要件要素，要么缺乏法律后果；對某類法律事實根本沒有給出規范，既缺乏構成要件又缺乏法律后果；為同一法律事實制定了相互矛盾的法律規范；對法律事實作出了違反實質正義的規范。正因為法律規范的不完整性才導致法律規范沒有為生活事實提供答案或者沒有提供令人滿意的答案，因而出現了法律漏洞。

3.欠缺本應包含的規范違反了法秩序的整體計劃

“在功能上，實然如不及應然的規劃或期待的標準，該物便有這里所稱的漏洞。在這里，作為標準者既然是規范意義上之應然，而且所牽涉的規范又是人造的，則該應然標準便取向于所牽涉之人，特別是主權者或行使公權力者的意圖。該意圖通常指向生活規劃。是故，稱之為‘計劃’。前所描述之漏洞，從而可以界定為‘違反計劃的不圓滿性’。”〔4〕黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第5 版），法律出版社2007 年版，第376 頁。既然為有爭議的生活事實和利益沖突提供答案是法律的根本任務，法律規范沒有為爭議生活事實和利益沖突提供答案或者沒有提供圓滿答案就是法律規范功能上的“不圓滿性”，而這種“不圓滿性”之所以出現是因為法律規范不完整引起的。而為爭議生活事實和利益沖突提供圓滿答案是立法者創設法律規范體系的意圖，就是立法者的整體計劃；實然的法律規范沒有實現為所有爭議事實提供圓滿答案，因此就違反了立法者的整體計劃，這便是“違反計劃的不圓滿性”認定標準的基本含義。正因如此，“違反計劃的不圓滿性”就是認定法律規范是否存在漏洞的標準。

（二）“違反計劃的不圓滿性”認定標準存在的缺陷

雖然將“違反計劃的不圓滿性”作為法律漏洞的認定標準是具有正當理由的，但是，該認定標準存在兩點缺陷：第一，不全面。一個完整的認定標準首先應當能夠將所有不屬于法律漏洞的對象排除出去。并非法律對所有的爭議事實都應當提供答案，例如法律對其保持沉默的領域不提供答案就不構成法律漏洞。而在認定法律漏洞時如果僅僅依據“違反計劃的不圓滿性”這一標準，顯然無法將法律保持沉默的對象排除在外，那么就可能出現將不是法律漏洞當成法律漏洞的現象，產生理論和實踐的邏輯混亂。第二，沒有說明“其所以然”。在拉倫茨、卡納里斯、魏德士、恩吉斯、考夫曼、黃茂榮等學者的著述中，對于“違反計劃的不圓滿性”為什么能夠作為法律漏洞的認定標準并沒有給出一個令人信服的說理論證。構成要素的完整性、法律規范的協調一致性與完滿答案之間具有何種內在關聯，其正當理由是什么？在他們的論述中沒有做出任何說明。若以此作為認定標準，無法為認定結果提供正當性證明，也無法為人們正確地填補法律漏洞提供理論指導。本文認為，完整的法律漏洞認定標準應該包括正反兩個方面的內容：法律漏洞的排除性標準和法律漏洞的確證性標準。

二、法律漏洞的排除性標準及其正當理由

法律規范生活事實，但不是一切生活事實都受法律的規整。“只有在所牽涉的問題本身需要并且能被法律規整時，才有‘漏洞’可言。”〔5〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，（臺）五南圖書出版公司印行2001 年版，第282 頁。能夠成為法律規整的對象必須同時具備三個條件：需要得到法律的規整；能夠被法律所規整；規整手段能夠達到預期效果。除此之外的生活事實都不屬于法律漏洞。純粹法學不視“法外空間”為法律漏洞。〔6〕石現、王卉：《略論法律漏洞及其補充》，載《云南大學學報（法學版）》2012 年3 期。

（一）不需要得到法律規整的法外空間不屬于法律漏洞

1. 需要得到法律規整的是法律“管得著”的生活事實

判斷爭議生活事實是否屬于法外空間的第一個標準就是某一生活事實是否存在值得法律保護的利益。法律的功能在于維護人際間的生活關系，非人際間的生活關系不是法律的規范對象。所謂非人際間的生活關系，特別是指私人的好惡、生活方式、信仰、感情、思想、意見等純粹的內在心靈的過程依其本質不是法律規定所能干預或評價的，〔7〕參見李惠宗：《案例式法學方法論》，（臺）新學林出版股份有限公司2009 年版，第128 頁。因為這些生活事實沒有影響到他人的法益、社會公共利益，法律沒有介入這種生活事實的著力點。因此應當將這種生活事實排除在法外空間。另外一些人際間的生活關系雖然也可能涉及利益沖突，但這些生活事實或利益沖突可以適用諸如習俗禮儀、道德規范、宗教規范、學術規范來解決，這些爭議都屬于法外空間的范疇。

相反，如果爭議的生活事實涉及他人的正當法益或社會公共利益，當事人之間的利益沖突危及共同生活的和平、穩定與秩序，法律就有了介入該生活事實的著力點。所以，只要創造或維持共同生活的和平、穩定與秩序成了絕對的需要，那么由利益沖突產生的必然性，便會導出對這些利益沖突加以法律規范的期待。這個期待促使人們能夠覺察出，或者判斷出法律規范應存在而不存在的狀態，進而引導人們去確認法律漏洞的存在。

2. 能夠被法律規整的是法律“管得了”的生活事實

判斷爭議生活事實是否屬于法外空間的第二個標準是該利益沖突是否可通過強制力達到法律目的。例如，排放超標廢氣，環保機關可以通過行政執法以間接強制或直接強制的手段，使其符合環保法的要求。所以，這些生活事實都屬于法內事項。但像精神病人在發病期間犯罪，洪澇災害、泥石流、地震海嘯等事件，即使適用法律強制手段也是無法避免的，因而這類法律“管不了”的生活事實屬于法外空間。

3. 能夠被法律規整的是法律“管得好”的生活事實

判斷爭議生活事實是否屬于法外空間的第三個標準就是該生活事實通過司法人員的專業化行為是否能夠“管得好”。例如食品衛生管理、農產品殘留農藥監管、畜產品殘留抗生素等事務，只要執法人員專業、敬業，就能夠“管得好”，那么這些生活事實就是法內空間的事務；假若某種社會現象的發生與否超出人們的控制能力，即使人們盡職盡責也無法管得好，那么這些事務就屬于法外空間。

（二）法律有意保持沉默的生活事實不屬于法律漏洞

法律規范的空白并不全是法律漏洞，〔8〕參見楊解君：《法律漏洞略論》，載《法律科學》1997 年第3 期。立法者有意保持沉默的生活事實屬于法外空間，這種生活事實主要存在于反對解釋之中。反對解釋是“指依照法律規定之文字，推論其反對之結果，藉以闡明法律之真意者而言，亦即自相異之構成要件，以推論其相異之法律效果而言。例如‘刑法’第1 條規定：‘行為之處罰，以行為時法律有明文規定為限’，反對解釋，即為‘行為時之法律無明文規定者，不處罰期行為。’”〔9〕楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999 年版，第114 頁。反對解釋之所以對無明文規定的行為不處罰，表明立法者有意對這些行為保持沉默，即法律沒有規定責任時，就應視為法律拒絕強加責任，立法者無意對此作出調整。立法在此處的沉默是經過深思的、是適格的沉默。因此，這種情況也應排除在法律漏洞之外。

三、法律漏洞的確證性標準及其正當理由

漏洞的確認和補充看似獨立，但兩者之間實則存在著緊密的內部聯系。〔10〕See Klaus—Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, eine methodologische Studie über Voraussetzung und Grenze der richtlichen Rechtsfortbildung praeter legem, 2.Auflage, Berlin, Duncker＆Humblot, 1983, S. 142.通過確認法律漏洞，可以為法律漏洞的填補提供指向。本文中法律漏洞的確證性標準就是“違法計劃的不圓滿性”，該標準由三個部分構成：不完整性、不一致性和不圓滿性。不完整性是指法律規范缺少必要的構成要素；不一致性是指法律規范之間相互矛盾或法律規范之間的價值判斷相互矛盾；不圓滿性是指法律規范提供的答案、解決方案不具有實質合理性、不符合實質正義。它們之間的邏輯關系是，法律規范的不完整性、不一致性導致了法律后果的不圓滿性。

（一）法律規范具備完整性是法律得以圓滿適用的邏輯前提

在拉倫茨看來，“假如不加入法律欠缺的規定，法律規范根本無法適用”。〔11〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，（臺）五南圖書出版公司印行2001 年版，第282 頁。這就說明只有當法律規范的結構完整時候，法律規范才能被適用。那么，什么樣法律規范才算是結構完整的法律規范呢？魏德士認為，“一個完整的法律規范首先要描寫特定的事實類型，即所謂的法定的事實構成，然后才賦予該事實構成某個法律后果，例如賠償義務、刑罰、和權利讓與……因此，事實構成和法律后果之間的連接是完整的法律規范的首要的、最重要的內容。”〔12〕［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第63 頁。

1. 完整的法律構成要件

完整的法律構成要件T 包括明確的權利或義務（m1）；明確的權利人、義務人（m2）；具體的侵害行為（m3）；具體的危害結果（m4）；侵害行為與危害結果之間存在因果關系（m5）；侵害行為存在過錯（m6）——故意或過失；侵害行為具有違法性（m7）——或是違法行為或是犯罪行為；不存在免責事由、抗辯事由或其他例外規定（m8），完整的法定構成要件便是上述八個構成要素的有機統一。其中每個事實要素都構成了侵權行為人承擔法律后果的必要條件。

2. 完整的法律后果

法律后果R，是立法者為符合構成要件的法律事實提供的答案，為符合法定事實構成的當事人創設的一種法律義務，是法官為訴訟糾紛提供的解決方案。法律后果可以單獨適用也可以合并適用，具體如何適用，則要根據能否使訴訟糾紛得到妥當解決而定。完整的法律后果具有形式和實質合理性，能夠使被破壞了的社會秩序得以恢復，它可以是某種類型法律責任中的一個、兩個、三個，甚至可以既要承擔刑事責任、行政責任還要承擔民事責任。

3. 完整的法律規范是法定事實構成要件與法律后果的邏輯連接

一個完整的法律規范必須是法定事實構成要件與法律后果之間的邏輯連接，即在完整的法定構成要件與完整的法律后果之間存在著因果關聯和價值關聯。正是由于存在這種因果關聯和價值關聯，才使得法定構成要件成為得出法律后果的事實理由和價值理由，才使得法定事實構成要件與法律后果之間的邏輯連接具有了實質內容，達到了形式理性和實質理性的統一。

（二）構成要件與法律后果之間的邏輯連接作為法律漏洞確證性認定標準及其正當理由

法律適用的邏輯結構：

T （m1∧m2∧（m3∧m4∧m5∧m6∧m7∧m8）→R

S= T （m1∧m2∧（m3∧m4∧m5∧m6∧m7∧m8）

S →R

在法律適用過程中，如果經過考察判定案件事實S 符合法定構成要件T，那么應當對其賦予法律后果R。相反，“只要有一項事實構成要素不成立，則法律后果也不存在。”〔13〕［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第43 頁。法律適用的邏輯結構必須是完整的，理由如下。

1. 完整的法律構成要件是得出法律后果的必要條件

一方當事人享有法定權利是另一方當事人承擔法定責任的法律依據。制定法律的目的在于保護法律主體的正當利益，而要想實現這一立法目的，就必須為法律主體創設相應的權利和義務，以保護法律主體的正當利益。〔14〕參見［美］約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質與淵源》，馬馳譯，中國政法大學出版社2012 年版，第44 頁。正因為如此，完整的法律規范不僅是一個授權規范，而且是一個義務設定規范和司法裁判規范。如果法律規范沒有為一方當事人賦予相應的法定權利，那么責令另一方當事人承擔相應的法律義務就是沒有法律依據的。如果法律規范本應為特定主體賦予某種權利而沒有賦予，則這種法律規范就出現了法律漏洞。

法律規范在賦予法律主體相應的權利義務之后，還必須同時對權利義務的承擔者給出明確規定。沒有明確的權利人、義務人，法律后果就沒有具體的承擔者，法律的功能也就無法實現。所以，沒有規定具體權利人、義務人的法律規范就是存在法律漏洞的法律規范。

違法行為、損害結果及其因果關系是當事人承擔法律后果的事實理由。義務人承擔法律后果，因為其行為侵犯了權利人正當權益，造成了危害結果，而義務人的行為與危害結果之間存在著自然的和法律的因果關系，沒有當事人的行為，就沒有危害結果。

侵害行為存在故意或過失是當事人承擔法律后果的主觀依據。義務人對其行為承擔法律責任，還因為這種違法行為是受其意志支配的，這種主觀過錯是義務人承擔法律后果的主觀依據。對于人類無力控制的行為、事件，即使危害再大，法律也不能要求人們承擔法律責任，因為“無意識的行為”是法律“管不著”“管不了”也“管不好”的事項，屬于法外空間。

案件事實具有社會危害性是當事人承擔法律后果的價值理由。義務人承擔法律責任，更因為義務人行為的理由是為了追求某種利益。這種損害他人利益，社會利益的行為由于具有社會危害性，具有負價值，就是惡的行為。如果法律規范對具有社會危害性的行為不賦予法律責任，就屬于明顯的法律漏洞。

不存在違法阻卻事由、責任阻卻事由、抗辯事由是義務人承擔法律后果的排除性理由。具備前述幾個構成要件要素的行為事實，義務人一般要承擔法律后果，除非存在違法阻卻事由、責任阻卻事由、抗辯事由。因此，如果法律規范對此類情況沒有做出規定，就會出現法律漏洞。

2. 完整的法律后果能夠使訴訟糾紛得到圓滿解決

缺少上述八個法定構成要件要素中的任意一個，都不能得出合理的法律后果，都可能導致規范漏洞的出現。同樣，若法律規范缺少法律后果，也不能構成完整的法律規范。法律后果的不完整性有兩種情形，一種情形是有法定構成要件T 而沒有法律后果R，另一情形是雖然為法定構成要件T 賦予了法律后果R1，但是要使待決案件事實得到圓滿解決還必須同時賦予法律后果R2、R3，甚至Rn，但現有法律規范卻沒有給出這些法律后果。

（三）無矛盾性作為法律漏洞確證性認定標準及其正當理由

除上述情況外，若對于同一法律事實或相似法律事實作出的價值判斷存在矛盾，導致規范矛盾，會致使法律規范無法為待決案件事實提供圓滿答案而出現法律漏洞。

1. 無矛盾性是立法體系正義的必然要求

完整的法律規范總是包含著立法者的正義觀和評價標準。一旦立法者的正義觀和評價標準確立之后，立法者自身也受該標準之拘束，即相同案件相同處理，不同案件不同處理，立法目的與手段必須前后一致，不得前后矛盾沖突或不協調，以維護法秩序的可預見性和穩定性。這種由立法者本身所創造出來的原則，是從平等原則中引申出來的，這就是“立法的體系正義”。〔15〕李惠宗：《案例式法學方法論》，（臺）新學林出版股份有限公司2009 年版，第147 頁。如果在立法中對相同的案件事實給出不同的法律后果，就違背了立法的體系正義的原則，就會出現法律漏洞。因此，“對同等情形予以同等對待的原則可以成為發現法律漏洞的工具”。〔16〕［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第94 頁。

2. 法律規范矛盾是由價值判斷矛盾導致的

“法律應該始終一致。”〔17〕［英］吉米·邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，中國人民公安大學出版社2004 年版，第183 頁。“法律體系必須是無矛盾的。一有矛盾，即構成法秩序中的‘體系違反’。體系違反通常以規范矛盾和價值判斷矛盾的形態表現出來。”〔18〕黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第5 版），法律出版社2007 年版，第394 頁。但在法律規范體系中，價值判斷矛盾是通過規范判斷矛盾的形式出現的。因為價值判斷是法律推理的靈魂，是從事實判斷向規范判斷過渡的邏輯橋梁，規范判斷的形成必須以價值判斷為前提，沒有價值判斷，就沒有規范判斷。〔19〕參見張繼成：《從案件事實之“是”到當事人之“應當”》，載《法學研究》2003 年第1 期。法律邏輯告訴我們，在法律規范體系中，規范矛盾的出現以價值判斷出現矛盾為前提。價值判斷相互矛盾，規范判斷未必一定矛盾，而規范判斷一旦出現矛盾，則蘊含在規范判斷中的價值判斷一定矛盾。所以，筆者將黃茂榮教授的規范矛盾、碰撞式價值判斷矛盾、類推式價值判斷矛盾、目的性限縮式價值判斷矛盾、目的性擴張式價值判斷矛盾的提法修改為自我否定式規范矛盾、碰撞式規范矛盾、類推式規范矛盾、目的性限縮式規范矛盾、目的性擴張式規范矛盾。〔20〕特別強調的是，本文所說的因規范矛盾導致的法律漏洞僅僅指不能依據“特別法優于一般法”“新法優于舊法”“上位法優于下位法”等原則予以化解的規范矛盾。能夠依據規范競合理論圓滿解決的矛盾一般被稱為“可化解”的規范矛盾。規范矛盾如果不能被化解，該矛盾所牽涉的法條便會互相把對方廢止，因而無法為待決案件提供圓滿的答案，進而形成法律漏洞。

3. 價值判斷矛盾導致規范矛盾，規范矛盾導致法律出現漏洞

自我否定式規范矛盾是指數個不同法律規范對同一法律事實加以規范，并賦予了相對立的法律后果時產生的規范矛盾。例如，“假設在一部單一的制定法中存在兩個條文，一條要求汽車的車主在一月一日安裝新的車牌；另一條規定在一月一日從事任何勞動都是犯罪。這似乎是一種違反同一律的情形，一種行為不能既被禁止又被要求。”〔21〕［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005 年版，第78 頁。這兩個規范之間就存在自我否定式的規范矛盾。對于“一月一日從事勞動”這一法律事實，立法者給出了不同價值判斷后作出了自相矛盾的規范。因此就出現了自我否定式規范矛盾，導致了自我否定式法律漏洞。

N1：T →R1

N2：T →R2（R1與R2矛盾，R2=┐R1）

對于同一法律事實由于作出相反的價值判斷，因而作出了自相矛盾的規范判斷。〔22〕應當注意的是，對同一法律事實賦予的不同法律后果，如果這些法律后果不能同時并存，則兩個規范之間存在規范矛盾，如果這些法律后果可以同時并存，則兩個規范之間不存在規范矛盾。例如，對于一個當事人的違法行為，法官既可以賦予其刑事法律效果，也可以同時賦予行政法律效果和民事法律效果，即讓該義務人同時承擔刑事責任、行政責任和民事責任才能最大限度地消除其行為造成的社會危害，是最圓滿的解決方案。但對同一個犯罪行為既判死刑，又判有期徒刑，這就是規范矛盾。但對第一個犯罪行為判處死刑，對第二個犯罪行為判處有期徒刑，則不存在規范矛盾。

碰撞式價值判斷矛盾導致碰撞式法律漏洞。碰撞式規范矛盾是存在于兩個類似法律事實間的規范矛盾。例如，某一規范（N1）賦予某一個法律事實（T1）一種法律效果（R1），而另一法律事實（T2）在法律重要性上與前一法律事實（T2≈T1）相類似，但在另一規范（N2）中，立法者卻對法律事實（T2）賦予了另外一個法律效果R2，R2≠R1 或者R2=┐R1。

N1：T1→R1

N2：T2→R2

雖然案件事實相類似，T2≈T1，即它們的事實特征和價值判斷都相似，但立法者賦予了相互矛盾的法律效果，即R2=┐R1。

例如，臺灣地區所得稅法第4 條第1 項第23 款原來規定個人稿費收入免稅，而所得稅法第14 條第3 項規定個人版稅，得僅以半數作為本年度所得，其余半數免稅。這里的稿費與版稅都是實施著作權活動的所得，都是著作活動，而非出版活動，它們的所得種類是相同的，但卻賦予了不同的法律效果，個人稿費全部免稅，而個人版稅卻是半數免稅。1982年12月30日修訂后的規定為個人稿費、版稅、樂譜、作曲、編劇、漫畫及演講之鐘點費之收入，免納所得稅，就糾正了原先的規范矛盾。〔23〕參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第5 版），法律出版社2007 年版，第402 頁。

類推式價值判斷矛盾導致類推式法律漏洞。類推式規范矛盾是指對于一種類型的案件事實，立法者在其明文規定中給出了特定法律效果，但在另一個與前述案件事實相類似的明文規定中，立法者卻并沒有給出相應的法律效果。立法者沒有將同一價值判斷貫徹于具有相同事實特征和法律特征的法律事實之上，所以，出現了類推式規范矛盾和類推式法律漏洞（其邏輯結構見后）。

目的性擴張式價值判斷矛盾導致目的性擴張式法律漏洞。目的性擴張式規范矛盾是指兩個法律規則的文義范圍不同，如果僅僅按照規則文義，不能將適應于其中一個法律規則文義范圍的法律事實納入到另一個法律規則的文義范圍之中，但按照立法目的，這兩個規則想要保護的法益是相同的，規范目的相同，法律效果也必須相同，因而應當將不屬于該法律規則調整的另一部分法律事實也納入（擴張）到該法律規則的調整范圍之內。否則，就構成目的性擴張式規范矛盾與目的性擴張式法律漏洞。

N1：Tn-1→R

N2：Tn-2

Tn-1與Tn-2屬于不同的文義范圍的法律事實，但其立法目的，想要保護的法益相同，價值判斷相同，立法者對Tn-1賦予了R 法律效果而對Tn-2沒有賦予R 法律效果。

目的性限縮式價值判斷矛盾導致目的性限縮式法律漏洞。根據立法矛盾測度立法者已作規定的涵蓋范圍，可以發現該法律規范過于籠統，沒有對其規范對象作必要之區分，以致未將不該一起規定的法律事實排除在外，導致本是不同的案件卻做出了相同處理，法律規范出現目的性限縮式規范矛盾。例如，《中華民國民法》第246 條第1 款規定：“以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時并預期于不能之情形除去后為給付者，其契約仍為有效。”但該規定中的給付沒有區分“主觀不能”與“客觀不能”，將這兩種契約都視為無效，沒有將“主觀不能”排除在契約無效的范圍之外，因此該規定就存在目的性限縮式規范判斷矛盾和目的性限縮式法律漏洞。〔24〕參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第5 版），法律出版社2007 年版，第408-409 頁。

四、法律漏洞的認定方法：類型化比較和批判性價值評價

在關于法律漏洞的既有研究中，除了沒有對“違反計劃的不圓滿性”為什么是法律漏洞的認定標準作出說明外，也沒有對認定法律漏洞的方法作出專門論述。筆者在既有研究成果的基礎上，提煉出認定法律漏洞的兩種基本方法：類型化比較法和批判性價值評價方法。

（一）類型化比較法

1. 理想法律規范與現實法律規范的類型化比較

法律漏洞是法律規范具有不合目的性，即規定本身未能反映其追求的目的，導致“實然”與“應然”的不一致，“現有的法律狀況與理想的計劃”〔25〕［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第362 頁。之間的差距就是法律漏洞。如前所述，理想型的法律規范是由完整的法定構成要件與完整的法律后果的邏輯連接。只有完整的法律規范才能實現為爭議生活事實提供圓滿答案的應有功能。現實的法律規范如果缺乏必要的構成要件要素或法律后果，將導致法律適用活動無法進行，則現實的法律規范就存在法律漏洞。

TL（m1∧m2∧（m3∧m4∧m5∧m6∧m7∧m8）→R（理想的法律規范）

TX→R（現實的法律規范）

經過比較，如果發現現實的法律規范TX與理想的法律規范TL相符合，則不存在法律漏洞；如果TX與TL不相符合，或者缺乏構成要件要素中的任何一個或幾個，或者缺乏法律后果R，即則存在法律漏洞。

2. 待決案件事實與已有法律規范的類型化比較

將待決案件事實T2與法律上已經做出規定的事實構成要件T1相比較，并權衡是否應當從平等原則的角度對待決案件事實與上述已經做出規定的事實要件作相同的價值評價。

（1）對法律有規定和沒有規定的兩個不同事實進行類型化比較

已有法律規范T1→R

待決案件事實T2

經過比較發現T2≈T1，即T2與T1的事實特征與價值特征相似，兩者之間相同點多于差異點，而且其相同點之重要性比差異點更為重，立法者對T1賦予了法律效果R，而對T2沒有賦予相類似的法律效果R，就會出現類推式法律漏洞。

（2）現有法律規范中的事實構成要件與待決案件事實的類型化比較

T1→R（已有法律規范）

T2（待決案件事實）

經過比較發現T2≠T1，由于社會、經濟、科技、政治、價值觀念發生重大變化，導致原有法律規范中的事實構成與待決案件中的生活事實存在重大差異，原有法律規范（T1→R）已經無法為這種新型生活事實T2提供滿意答案，這里就會出現規整式法律漏洞。如果現實世界中的一系列生活事實都值得法律保護，但現有法律規范體系卻沒有相應的法律規則可以規制這類生活事實，這就是典型的法體系漏洞。即存在一系列值得法律規整的生活事實T，卻沒有規整此類生活事實的法律規則T →R。

（3）待決案件事實與法定構成要件事實的“舉輕以明重型的類型化比較”

“在法律科學中，通常會由某個更廣泛之法律規范的效力推導出某個不那么廣泛之法律規范的效力。這種論證方式在使用時通常帶有短語‘更加’，例如人們說，如果連較小的事物都必須贊成，那么對于較大的事物就更應該如此；如果某人要為其過失承擔責任，那么對于重大過失就肯定也要承擔責任。”〔26〕［德］烏爾里希·克盧格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016 年版，第199 頁。等等。“舉輕以明重型的類型化比較”可被刻畫如下：“通過舉輕以明重，可以從一個法律命題推導出該命題未曾預期到的那些假設，而那些假設比該命題所正確宣告的假設更為直接地向我們展示了該命題之所以存在的動機。”〔27〕［德］烏爾里希·克盧格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016 年版，第200-201 頁。

已有法律規范T1→R

待決案件事實T2

經過比較發現已有法律規定中的法定事實要件T1比待決案件中的行為事實T2在社會危害性上更加輕微，立法者對法律事實T1賦予了法律后果R，卻沒有對社會危害性嚴重的行為事實T2賦予相應的法律后果R，這里就存在法律漏洞。

3. 一般規定與例外情形的類型化比較

“一個總體上真的概括，由于給定事例的特殊或偶然環境，可能不能運用于該事例。當我們把一個概括運用于個別事例中而該事例并不適于這種運用時，我們就犯了偶然謬誤。”〔28〕［美］歐文·M. 柯匹、卡爾·科恩：《邏輯學導論》，張建軍等譯，中國人民大學出版社2007 年版，第185 頁。偶然謬誤在立法上的表現形式就是，立法者沒有將例外情形與一般場合區分開來，而不加區分地賦予例外情形與一般情形相同的法律后果，這樣就出現了“例外漏洞或隱含漏洞或目的性限縮式法律漏洞”。

N1：Tn→R

N2：Tn-1→R

Tn-1類法律事實是Tn類法律事實中的特殊情形，兩者在事實特征或價值判斷上都存在明顯重要的差異，按照常理，如遇到洪澇災害、天災人禍的情況導致不能按時到達指定地點應當免除懲罰，但立法者對Tn-1卻賦予了與Tn相同的法律效果R，這里存在隱含漏洞或例外漏洞。

類型化比較的基本思想在于貫徹“相同案件相同處理，不同案件不同處理”的法體系正義原則；其目的在于識同、別異。但識同、別異只是發現法律漏洞的第一步，還必須對兩個相互比較的事實或規范間的同異何者更為重要進行價值評價。

（二）批判性價值評價方法

法律沒有評價的地方就是法律可能存在漏洞的地方。而要補充法律漏洞，則首先必須認定法律漏洞，而“漏洞認定和漏洞填補不是認知行為，而是法官的評價行為”。〔29〕［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第380 頁。拉倫茨和魏德士一致認為，法院在認定漏洞時，并非是進行純粹形式理性的推理，而是以法律目的，以及具有相同意義的法律事實應受相同處理的命令為標準，對存在的或者缺乏的法律規定進行批判性的價值評價。〔30〕參見［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第372 頁；參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，（臺）五南圖書出版公司印行2001 年版，第309 頁。

完整的法律規范判斷中包含著立法者的價值判斷，如果規范判斷之間存在價值判斷的矛盾并且不能依據規范競合理論化解這些矛盾，那么必然會導致法律漏洞的出現。價值判斷矛盾的形式不同，法律漏洞的形式也就不同。所以，發現法律規范之間存在價值判斷矛盾的過程，也就是對法律沒有評價的生活事實進行價值評價的過程，就是發現法律漏洞的過程。法律漏洞的發現不僅是對法律規范與案件事實進行類型化比較的過程，更是對法律規范與案件事實進行批判性價值評價的過程。

在認定法律漏洞的過程中之所以必須運用批判性價值評價，是因為通過對理想的法律規范與現有的法律規范比較以后發現，現有法律規范缺少法定事實構成要件要素或缺少法律后果。而從缺少法定構成要件或法律后果之所以能夠得出現有法律規范存在漏洞的結論，就是通過運用批判性價值評價方法得出的：如果現有法定事實構成要件中缺少權利、義務設定規則，法律規則中缺少明確的權利人或者義務人，那么就缺少得出法律后果的實體理由；如果法定構成要件中缺少危害行為、危害結果及其因果關系，就缺少得出法律后果的事實理由；如果法定構成要件中缺少危害結果的違法性要件，就缺少得出法律后果的價值理由；如果法定構成要件中缺少違法阻卻事由、責任阻卻事由、抗辯事由等要件，就缺少得出正確法律后果的排除性理由；如果缺少法律后果，爭議生活事實就無法得到有效解決。由于存在上述特征的法律規范都無法經受批判性價值評價，所以，這些法律規范都存在法律漏洞。對于無法為待決案件提供圓滿答案的法律規范，如果不對法律規范、案件事實進行批判性價值評價，就不會發現法律規則中存在的各種漏洞，進而無法進行漏洞補充。〔31〕對于法律漏洞的補充，可參見黃澤敏：《法律漏洞填補的司法論證》，載《法學研究》2020 年第6 期。