論知識產權信息的公共利用

朱一飛

如果說在前工業社會，為了生存，人類只能依靠強壯的體格和傳統的辦法與土地抗爭，在工業社會，我們要把命運與機器生產緊密相連，而到了信息社會，信息成為最主要的工作原料。〔1〕參見［英］斯各特·拉什：《信息批判》，楊德睿譯，北京大學出版社2009 年版，第54 頁。依托于知識產權法特有的理論邏輯與制度設計，知識產權信息經由制度化路徑得以確定、記載和公開，并在各種經濟科技活動中具有極為廣闊的應用，從而成為社會公眾的重要“生產資料”。例如，由于專利實行嚴格和完善的公開制度，故而專利文獻已經成為技術信息最主要和最有效的載體，據統計，專利囊括了全球90%以上的最新技術情報，且內容翔實準確。〔2〕參見楊鐵軍主編：《專利分析實務手冊》，知識產權出版社2012 年版，第3 頁。社會公眾通過對專利信息的分析應用，可以對相關技術問題作出科學判斷和預測，從而優化科技研發和生產經營，防范知識產權風險。

近幾年來，我國正處于由經濟高速增長的發展階段向高質量發展的階段轉變，同時，我國已進入創新型國家建設和創新驅動發展戰略深入實施的關鍵時期。時代發展的潮流與國家主動變革的要求，使得經濟社會發展對于創新要素的倚重度不斷提升，知識產權與產業發展、科技研發、投資貿易愈發緊密地聯系在一起。相應的，知識產權信息所承載的功能也在不斷豐富和拓展：一方面，知識產權信息的應用場景從企業經營、政府投資等具體的經濟科技活動，逐漸擴展至產業發展、科技進步、國際投資、國際貿易等領域的政策制定、政策實施與宏觀層面的經濟科技決策；另一方面，知識產權信息利用的目的從單純的防范經濟科技活動中的知識產權風險，逐漸延伸至優化市場主體的經濟科技決策和政府的行政管理和行政服務。〔3〕參見朱一飛：《知識產權評議法律化的理論邏輯》，載《知識產權》2018 年第12 期。因此，如何從法理上定義與闡釋知識產權信息及其公共利用，知識產權信息的公共利用如何實現，以及如何從法律制度層面對知識產權信息公共利用進行規范與保障，成為亟待研究的問題。

一、知識產權信息的理論闡釋

隨著信息時代的到來，人類的一切活動均經由信息得以記錄和固化，同時，信息又反映和揭示了人類活動和相關客體的狀態、特征及其變化。從本質上說，所謂“信息”是反映現實世界的運動、發展和變化狀態及規律的信號與消息。〔4〕參見謝遠揚：《信息論視角下個人信息的價值——兼對隱私權保護模式的檢討》，載《清華法學》2015 年第3 期。在法律意義上，信息是指固定于一定載體之上的，對事物的現象和本質的認識的表達。〔5〕參見齊愛民：《捍衛信息社會中的財產：信息財產法原理》，北京大學出版社2009 年版，第48 頁。

具體到知識產權領域亦是如此：首先，知識產權是人類在科技、文學、藝術等領域的智力活動的結果，此種智力活動的過程反映了知識產權產生和變化的信息；其次，知識產權的產生與變化又常常取決于特定的法律活動，這些法律活動（例如專利申請與審查）中便直接記錄了知識產權的內容與權利屬性；最后，隨著知識產權滲透到經濟社會發展的各個層面，在企業經營、科技研發、公共管理和訴訟活動，乃至相關的法規、政策、標準中，都產生了與知識產權相關的信息，這些信息反映著知識產權創造、運用、保護與管理的狀態。雖然信息的載體和表現形式各不相同，但不論是在知識產權產生、運動與變化過程中產生的信息，還是在其他經濟科技活動和公共管理活動中產生的與知識產權相關的信息，都從不同層面反映和表達了知識產權的現象和本質，因此，本文將以上這些信息統稱為“知識產權信息”。借鑒我國《民法典》關于“個人信息”的定義，本文將知識產權信息定義為“以電子或者其他方式記錄的，能夠表達知識產權的現象和本質的各種信息。”〔6〕《民法典》第1034 條第2 款將個人信息定義為“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息”，并進行了列舉說明。

知識產權信息既是知識產權的重要內在屬性，又是知識產權存在方式和存在狀態的表征，還是人們認識和利用知識產權的中介。〔7〕參見馬海群：《網絡時代的知識產權信息理論研究》，載《圖書情報知識》2003 年第1 期。因此，我們可以根據不同的標準對知識產權信息進行分類，并由此廓清知識產權信息的內涵與外延：

首先，根據信息載體的不同，知識產權信息可以劃分為知識產權文獻信息和非文獻信息：知識產權文獻信息是指知識產權文獻直接記載或通過知識產權文獻所表達和反映的知識產權信息。〔8〕知識產權文獻有其嚴格的定義與范圍界定。例如，世界知識產權組織將“專利文獻”定義為“包含已經申請并被確認為發現、發明、實用新型和工業品外觀設計的研究、設計、開發和試驗成果的有關資料，以及保護發明人、專利所有人及工業品外觀設計和實用新型注冊證書持有人權利的有關資料的、已出版或未出版的文件（或其摘要）的總稱。” 具體來說，專利文獻主要是指各國專利局的正式出版物：發明申請說明書、發明說明書和官方的專利通報或公報。參見世界知識產權組織編：《知識產權法教程》，高盧麟等譯，專利文獻出版社1990 年版，第95 頁。例如，專利權利要求書和說明書等專利文獻直接記載了專利技術方案，是專利信息的重要載體；非知識產權文獻信息則是指通過知識產權文獻之外的其他載體來表達和反映的知識產權信息。例如，專利訴訟可以反映專利的法律狀態和實際利用狀況等專利信息，著作權許可證貿易反映作品的商業價值，而各國關于國際技術貿易的法規和標準則反映知識產權保護政策。

其次，根據信息所表達的內容的不同，知識產權信息可以劃分為“知識產權權利屬性的信息”與“知識產權存在狀態及相關活動的信息”：前者是表征知識產權保護客體的信息，例如，權利要求書是專利申請人向專利行政部門提交的，用以確定專利保護范圍的書面文件。在專利申請被批準以后，權利要求書所記載的信息即成為該專利效力范圍的具體說明；而后者則是指在知識產權創造、運用、保護、管理過程中產生的信息，例如專利審查員的審查意見、專利繳費、專利轉讓和實施許可、營銷收入、獎酬分配、專利侵權及賠償數額等信息。

再次，根據信息獲取的層次，知識產權信息可以劃分為一次信息、二次信息和三次信息：一次信息是指關于知識產權的原始信息；二次信息是指通過對一次信息的加工、提煉和濃縮而形成的知識產權信息，例如有關專利技術的簡介、文摘等；三次信息是在一、二次信息的基礎上，經過綜合、分析、評價等深度加工而形成的知識產權信息，例如有關專利技術的述評、進展報告、分析預測等（有學者稱為“知識產權情報”或“專利情報”〔9〕參見楊鐵軍主編：《專利分析實務手冊》，知識產權出版社2012 年版，第3 頁；肖滬衛主編：《專利地圖方法與應用》，上海交通大學出版社2011 年版，第5 頁。）。

最后，根據信息的屬性，知識產權信息可以劃分為技術信息、法律信息和經濟信息：技術信息是指能夠反映發明創造的技術方案或相關技術領域的現狀與趨勢的知識產權信息；法律信息是指反映知識產權及相關活動的法律狀態的知識產權信息，如專利的權利保護范圍、保護期限、優先權、專利訴訟情況、某項投資或并購的知識產權風險等；經濟信息是指能夠反映某種經濟活動的狀態或其商業價值的知識產權信息。例如，通過分析企業的專利數量、結構及專利申請信息，可以發現其經營的主要領域和正在開拓的新市場。〔10〕參見李建蓉主編：《專利信息與利用》，知識產權出版社2011 年版，第8 頁。

二、知識產權信息公共利用的法理與價值

（一）知識產權保護與知識產權信息利用

知識產權在本質上是一種信息權利，其客體是“非物質形態的知識信息”。〔11〕關于知識產權的客體，有智力成果說、知識說、信息說和符號說等不同觀點。這些學說為理解知識產權提供了不同的視角，其中，信息說得到國內外眾多學者的提倡和呼應。參見呂炳斌：《個人信息權作為民事權利之證成：以知識產權為參照》，載《中國法學》2019 年第4 期。例如，專利法保護的“新的技術方案”提供了某一領域最新技術的信息，商標法保護的“識別性標記”是區別不同商品或服務的信息，而著作權法保護的“獨創性表達”，通過報刊、書籍、廣播電視、網絡等各種媒介的傳播，成為人們最主要、最廣泛的信息源。〔12〕參見吳漢東主編：《知識產權法》，法律出版社2014 年版，第6 頁。

知識產權法通過對知識信息加以產權化配置，使得知識信息從原本的公有物變成了知識財產。〔13〕參見付夏婕：《信息自由視域下的知識產權信息公共服務探析》，載《知識產權》2015 年第5 期。但是，知識信息的權利化并不簡單等同于知識信息的私有化——與傳統意義上的絕對權（例如所有權）不同，知識產權的權利人并不對權利客體（知識信息）享有排他性占有或圓滿控制，而只是對客體的一系列特定利用行為享有排他性保護。例如，著作權的本質在于對作品的復制、發行、表演、信息網絡傳播等利用行為的排他性控制；而專利權人則對制造、銷售、許諾銷售、進口等利用行為享有排他性控制。有學者將知識產權法的此種立法模式概括為“行為規制權利化”。〔14〕參見呂炳斌：《個人信息權作為民事權利之證成：以知識產權為參照》，載《中國法學》2019 年第4 期。

在知識產權信息的視角下，作為知識產權客體的知識信息直接表達了知識產權的權利屬性，因而理所當然地是知識產權信息的重要組成部分；但毫無疑問，知識產權信息的范圍卻遠遠不限于此。從這個意義上說，所謂知識產權保護，就是法律將知識產權（本質上是非物質形態的知識信息，即一種重要的知識產權信息）的一系列特定利用方式的壟斷權賦予知識產權權利人，社會公眾非經許可不得通過這一系列特定方式來利用知識產權，因此，知識產權保護的實質是（享有排他性保護的）知識產權信息的私人利用。

（二）知識產權信息的公共利用：知識產權保護的補充與延伸

1. 社會公眾對于知識產權（知識信息）的利用

除了權利人享有壟斷權的一系列利用方式外，社會公眾可以通過其他方式利用知識產權（本質上是利用作為知識產權客體的知識信息），這不僅不為法律所禁止，而且是知識產權制度的初衷和題中之意——這是因為，賦予社會公眾以利用知識信息的權利，是權利人獲得知識產權的對價和法律制度上利益衡量的體現。以專利制度為例，“以公開換保護”是專利法的基本理念，即發明人必須按照法律法規的要求，履行相關程序，完整準確地公開技術方案，進而才能就該發明創造獲得專利權。而專利公開的主要目的，在于便利社會公眾知曉和利用專利信息。〔15〕傳統理論認為，專利公開具有三個方面的基本功能：促進技術的溢出效應、降低重復研究的浪費和提高專利權的透明度。而這三方面功能實現的內在機理，都在于通過專利公開，便利社會公眾知曉和利用專利信息。參見梁志文：《論專利公開》，知識產權出版社2012 年版，第144 頁。從根本上說，這體現了知識產權法對于“激勵創新”與“促進知識擴散”這兩種價值取向，以及私人（知識產權權利人）利益與公共利益的兼顧與平衡。

知識信息的私有化和權利人對知識信息的絕對壟斷不符合現代文明的要求，因為這會影響社會公眾的信息自由，從而偏離促進知識創新、增長、流動傳播的道路，反而形成知識信息上的人為閉塞、限制，遏制了知識的創新，也阻礙了社會公眾本應享有的信息福利。〔16〕參見付夏婕：《信息自由視域下的知識產權信息公共服務探析》，載《知識產權》2015 年第5 期。也正因如此，知識產權權利人只能對知識信息的一系列特定利用方式（而非對知識信息本身）享有壟斷權，而社會公眾對于知識信息的利用則是知識產權保護的必要補充。

2. 社會公眾對于其他知識產權信息的利用

如前文所述，除了作為知識產權客體的“非物質形態的知識信息”外，知識產權信息還以其他多種多樣的形式存在著。一方面，這些知識產權信息不為知識產權權利人所壟斷或支配，在絕大多數情況下依法公開，在性質上屬于公共知識領域；另一方面，這些知識產權信息又能夠反映知識產權及相關經濟科技活動的現象與規律，具有很高的技術、商業和公共管理價值，是知識產權制度帶給人類社會的寶貴饋贈。因此，社會公眾可以基于自身經濟科技活動的需要，對知識產權信息進行收集、整合、分析、應用，這不僅是知識產權制度的必然延伸，也是信息自由的重要體現。

與此同時，信息的可利用性，帶來了人類社會前所未有的商業機會。在社會信息化進程中，傳統產業信息化和專門信息服務業出現，使得信息業者成為新的獨立利益主體。〔17〕參見張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國法學》2015 年第3 期。作為社會分工細化和專業化要求不斷提升的必然產物，信息業者對于提升信息處理能力、促進信息流動與應用發揮著日益重要的作用。不僅如此，在當代信息社會中，政府作為社會公共利益的代表，其行政職能及行政活動方式也發生了深刻的改變——為了完成公共管理和公共服務職能，政府大量參與信息的收集、處理和利用過程，可以說政府在繼續承擔中立超然的裁判者身份以外，同時具有了（信息的）管理者和利用者的身份。〔18〕參見張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國法學》2015 年第3 期。因此，信息業者和政府對于知識產權信息的收集、整合、分析、應用，已經成為知識產權信息利用中不可或缺的重要形態，也成為促進知識創新和信息自由的必然要求。

綜上所述，社會公眾（包括信息業者和政府）對于知識產權信息（包括作為知識產權客體的知識信息，但又不僅限于此）的利用，既是知識產權制度的題中之義，也是知識產權保護的必要補充，更是當代社會中促進知識創新和信息自由的必然要求。相應的，本文將社會公眾（包括信息業者和政府）基于自身經濟科技活動或者公共管理、公共服務的需要，對知識產權信息進行收集、整合、分析、應用的活動，定義為“知識產權信息的公共利用”。

（三）知識產權信息公共利用的價值

借助于管理學、經濟學、統計學的理論以及專利分析、〔19〕專利分析，是指對專利信息進行科學的加工、整理與分析，經過深度挖掘與縝密剖析，轉化為具有較高技術與商業價值的可利用信息的過程。參見楊鐵軍主編：《專利分析實務手冊》，知識產權出版社2012 年版，第3 頁。知識產權價值評估、〔20〕知識產權價值評估，是對知識產權的市場價值進行評估的一種特殊的無形資產評估。參見周正柱、朱可超：《知識產權價值評估研究最新進展與述評》，載《現代情報》2015 年第10 期。政策分析等一系列方法，無序化的知識產權信息可以轉化為可利用的技術信息、商業信息和政策信息。由此，知識產權信息可以廣泛運用于科技研發、企業經營和公共管理等多個層面，產生巨大的價值。

1. 技術價值

一是評估專利價值，即通過專利信息分析評估某一專利或者一系列專利在技術層面的價值，從而為企業或者政府部門在科技研發、技術引進和投資等方面的決策提供依據。例如，通過對同族專利的分析，可以反映專利潛在的技術市場以及專利權主體在相關領域的活躍度、勢力范圍和市場占有情況，從而為技術引進和遴選投資項目提供重要參考。〔21〕參見肖滬衛主編：《專利地圖方法與應用》，上海交通大學出版社2011 年版，第6 頁。

二是識別專利風險，即對技術創新、企業經營和產業發展中的各種專利風險進行識別和預警，進而就如何預防、規避和妥善處理專利風險提出對策。例如，通過專利分析的方法，可以設計企業專利風險評價指標體系，進行企業專利風險評價；〔22〕參見王宏起等：《戰略性新興企業專利風險評價研究》，載《科技管理研究》2016 年第1 期。或者建立行業專利預警機制。〔23〕參見戚淳：《論建立專利預警機制的必要性和預警模型的構建》，載《科學學與科學技術管理》2008 年第1 期。

三是預測技術創新，即通過專利信息分析評估某一技術領域現有技術的成熟度，評價技術研發的總體態勢、關鍵技術和技術發展路線，預測可能的技術創新和技術進化，從而幫助企業發現商業機會和創新機會、制定企業知識產權戰略；〔24〕這方面的研究，可參見張換高等：《基于專利分析的產品技術成熟度預測技術及其軟件開發》，載《中國機械工程》2006 年第8 期；Bernd Fabry & Holger Ernst et al.,“Patent Portfolio Analysis as a Useful Tool for Identifying R&D and Business Opportunities-an Empirical Application in the Nutrition and Health Industry”, 28 World Patent Information 215（2006）.同時，也可為政府制定產業發展戰略、創新戰略和產業政策提供支撐。〔25〕這方面的研究，可參見劉紅光等：《國內外3D 打印快速成型技術的專利情報分析》，載《情報雜志》2013 年第6 期；B Godin,“Research and the Practice of Publication in Industries”,25 Research Policy 587（1996）.

四是評估技術創新能力，專利信息可以為評價創新主體（包括國家、地區、企業、高校和科研機構等）的創新能力提供關鍵性指標，能夠反映創新主體在科技創新和研發產出方面的特征與比較優勢，從而為完善區域或企業創新系統，提高區域或企業創新能力，以及政府層面制定科技政策、產業政策提供指引。〔26〕這方面的研究，參見劉鳳朝等：《基于專利的美國技術創新領域分布結構演變》，載《科學學研究》2013 年第7 期；陳榮等：《基于專利信息分析的區域技術創新能力研究》，載《科技與經濟》2013 年第2 期；王碩等：《基于專利分析的中醫藥高等院校科技創新能力》，載《中華醫學圖書情報雜志》2014 年第10 期；Z Griliches,“ Patent Statistics as Economic Indicators: a Survey”,28 Journal of Economic Literature 1661（1990）.

2. 商業價值

知識產權的無形性是制約知識產權交易的關鍵因素，而通過對多種知識產權信息的整合與分析，可以得出知識產權在特定時間的公允價值的信息，從而克服知識產權的價值不確定性，促進知識產權交易和運營。具體來說，經由價值評估而得出的知識產權信息已在許多商業活動中得到廣泛運用，包括知識產權轉讓和許可、基于擔保的融資（知識產權質押融資）、企業清算、知識產權損害賠償（評估知識產權侵權損失）、〔27〕參見［美］ 戈登·史密斯、羅素·帕爾：《知識產權價值評估、開發與侵權賠償》，夏瑋等譯，電子工業出版社2012年版，第6-7頁。知識產權出資入股、企業兼并等。〔28〕參見劉伍堂：《專利資產評估》，知識產權出版社2011 年版，第41-42 頁。

3. 公共管理價值

一是運用于政策制定，主要是通過對產業發展、科技進步、國際貿易中的知識產權信息進行分析研究，確定產業政策、科技政策、外貿政策所要解決的主要問題，并提出解決問題的對策。例如，通過專利分析，把握產業發展的現狀及趨勢、技術發展的重點和熱點，從而為制定產業發展規劃和技術創新政策提供參考；〔29〕參見潘紅玉等：《專利視角的我國生物醫藥產業的技術創新》，載《科學決策》2017 年第4 期。在產業政策、科技政策、外貿政策（或相關戰略、規劃）實施之前，提前預判在知識產權方面可能出現的后果與問題，并且有針對性地提出對策建議；〔30〕參見李昱曉、黃玉燁：《中國高鐵駛出國門的專利戰略研究》，載《科技管理研究》2015 年第22 期；張曉龍：《中國制造業創新中心知識產權政策研究》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2018 年第3 期。或者基于對本方知識產權產生重大影響的新形勢、新情況，提出應對性的政策建議。〔31〕參見易繼明、孫那：《美國知識產權政策走向及其對中國的影響——從美國總統特朗普執政角度的一個初步分析》，載《國際貿易》2017 年第3 期。

二是運用于政策評估，主要是通過對知識產權政策及相關產業政策、科技政策、貿易政策的動態跟蹤與分析，評估政策實施效果，發現政策的缺陷或可能發生的不利影響。例如，對已經實施的知識產權政策予以描述性的統計和分析，闡明政策的特點、結構、優勢與不足；對知識產權政策的實施績效進行分析，尤其是對各種不同類型的知識產權政策所產生的影響（例如，不同政策目標、政策措施、政策力度所產生的影響方向、影響程度等）進行分析。〔32〕這方面的研究有李方、張勝：《基于文本分析的中國知識產權政策工具選擇研究》，載《中國科技論壇》2017 年第8 期；李良成、高暢：《戰略性新興產業知識產權政策分析框架研究》，載《科技進步與對策》2014 年第12 期；盛亞、孔莎莎：《中國知識產權政策對技術創新績效影響的實證研究》，載《科學學研究》2012 年第11 期；劉雪鳳、高興：《促進自主創新能力建設的知識產權政策體系績效研究》，載《中國科技論壇》2015 年第7 期。

三是為行政管理與行政服務提供依據。知識產權信息可以為行政主管部門的一系列行政處理、行政裁量、行政指導、行政服務提供科學依據，從而保障行政活動之合法性與正當性。例如，科技行政主管部門在實施科技獎勵時，須對擬獲獎項目相關知識產權的合法性進行審查；而對于科技項目申報，則須通過專利檢索和專利分析，避免申報項目的關鍵技術、核心技術存在專利侵權風險，避免科技項目低水平重復立項。〔33〕參見香小敏等：《科技計劃項目立項評審環節建立知識產權分析評議機制研究》，載《科技管理研究》2017 年第14 期。就此問題，下文將詳細論述，此處不做展開。

三、知識產權信息公共利用的實現路徑

（一）知識產權信息公共利用的私法路徑

一方面，知識產權法在其制度框架內為知識產權信息公共利用留有空間。如前所述，知識產權權利人對于權利客體（即知識信息，在性質上亦屬于知識產權信息）的一系列利用方式享有壟斷權，社會公眾未經許可不得實施受專有權利控制的行為，但除此之外，社會公眾可以根據法律規定或者合同約定，通過一些特定方式來使用作為知識產權客體的知識信息。例如，我國《著作權法》第24 條規定了12 種“合理使用”的情形，《信息網絡傳播權保護條例》第6 條規定了8 種數字環境下“合理使用”的情形。雖然關于“合理使用”的性質，學界仍有不同理解，但通說認為，合理使用是對于專有權利的限制，是權利人之外的人可以為某種行為的自由。〔34〕參見王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015 年版，第319-320 頁。社會公眾與知識產權權利人在各自的范圍內行使自己的權利，是知識產權法確保個人利益與社會利益平衡，以及公平與效率均衡統一的保障。〔35〕正是從這個意義上說，知識產權法所調整的社會關系，是知識產品（知識信息）的生產、傳播、利用、保護。而知識產權法的利益平衡機制，表現為對知識產品（知識信息）權益分配、權利義務關系的協調。參見馮曉青：《知識產權法的價值構造：知識產權法利益平衡機制研究》，載《中國法學》2007 年第1 期。

另一方面，私法自治原則為知識產權信息的公共利用提供了兜底保障。如前所述，絕大多數知識產權信息屬于公共知識領域，具有公共產品的特征，社會公眾可以通過對知識產權信息的收集、整合和分析，將其轉化為具有經濟價值或科技價值的可利用信息，進而應用于經濟科技活動。例如，企業通過研究同行競爭對手的專利技術而作出改進型發明；在跨國并購、合作研發、技術貿易等涉外經濟活動中，企業通過檢索分析知識產權信息，可以優化經營決策，防范知識產權風險。與此同時，在當代信息社會，信息業者作為獨立的利益主體和市場主體，也在進行知識產權信息的收集、整合與分析。隨著一大批專業從事知識產權信息業務的企業和中介機構迅速崛起，知識產權信息檢索、信息分析、信息咨詢乃至數據庫建設已經成為知識產權服務業的重要組成部分，而社會公眾可以通過市場化的方式購買各類知識產權信息服務。

與前一方面所述情形不同，此種知識產權信息利用的對象不限于作為知識產權客體的知識信息，而是針對更加廣泛的知識產權信息；在表現形式上也不是社會公眾直接使用知識信息，而是通過對知識產權信息進行收集、篩選、整理、分析，將經過處理的信息或者信息分析結論應用于經營管理、科技研發、投資貿易，從而實現知識產權信息的價值和作用。也正是從這個意義上說，知識產權信息的公共利用被包含在各類民事主體的經營管理、科技研發和投資貿易活動之中，并經由“私法自治”〔36〕私法自治的經典定義是“各人依其意志自主形成法律關系的原則”，是“一般性的人類自決原則的組成部分”。參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016 年版，第66 頁。私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定的可能性。參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第143 頁。的路徑予以實現。此時，知識產權信息的公共利用理所當然地以整個民法體系作為支撐和保障。

（二）知識產權信息公共利用的公法路徑

除了社會公眾（包括信息業者）自主性地收集、整合、分析、應用知識產權信息外，知識產權信息的公共利用還必須依賴于行政機關的參與，從根本上說，這是知識產權信息公共利用的內在要求和信息時代政府職能轉變的客觀反映。

首先，在當代信息社會，政府是最大的信息收集、處理、儲存和利用者，可以說，政府公權力所及之處必然涉及信息的收集、處理和利用。〔37〕參見張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國法學》2015 年第3 期。在我國，各類經濟科技活動都有對應的業務主管部門，各個業務主管部門分別擁有相關經濟科技活動的詳實數據。〔38〕從20 世紀90 年代起，我國就啟動了宏觀經濟管理、金財、金盾、金審、社會保障、金農、金水、金質等的“十二金”工程，在各級行政管理部門積累了海量的業務數據。參見唐皇鳳、陶建武：《大數據時代的中國國家治理能力建設》，載《探索與爭鳴》2014 年第10 期。而作為一種大數據分析技術，知識產權信息分析的核心是建立在完備數據庫基礎上的關聯性分析和預測分析。“大數據把關聯性分析運用到海量數據上來預測事情發生的可能性，為解決現實的治理難題提供了全新的技術支撐。”〔39〕唐皇鳳、陶建武：《大數據時代的中國國家治理能力建設》，載《探索與爭鳴》2014 年第10 期。因此，知識產權信息的公共利用必須以相關經濟科技信息的開放共享為前提，而這就需要政府作為主要的信息資源提供者。

其次，與知識產權信息一樣，收集、整合、分析、應用知識產權信息的活動也具有顯著的“公共產品”特征。這不僅體現在經過收集、整理、加工的知識產權信息可以成為社會公眾重要的信息資源和創新資料，〔40〕創新經濟學的研究表明，人類的創新活動大都屬于累積性創新，發明信息的公開使得他人可以在現有發明的基礎上作出新的貢獻，而這些新貢獻進一步公開，又會進一步推動技術進步。參見梁志文：《論專利公開》，知識產權出版社2012 年版，第144-145 頁。也體現在知識產權信息分析的結論（例如預測科技創新方向、揭示知識產權風險、發現商業機會、規劃產業發展重點等）可以惠及廣泛的社會公眾（而非只對個別主體有效）。雖然個性化、異質性的知識產權信息利用可以由社會公眾自行實施或通過市場化機制實現，但在大多數情況下，知識產權信息的收集、整合、分析、應用具有強烈的“正外部性”，因而已經超越單個市場主體的責任與能力范圍，也無法完全通過市場機制進行資源配置，而是必須通過高度組織化的政府行為予以供給，在性質上屬于政府向社會公眾提供的公共產品和公共服務。

再次，社會公眾的生產經營、科技研發、投資貿易中蘊含著知識產權風險，尤其是重大經濟科技活動中的知識產權風險可能威脅國家安全、產業發展利益、區域或產業創新能力，其公共風險的性質十分突出。由于在公共風險領域，社會關系發生了結構性變化，作為風險承受者的社會公眾缺乏風險識別能力、談判能力和自我防控能力，這意味著，單純依靠私人自治已無法防控公共風險，風險控制已從純粹私人事務轉化為社會公共職責，須交由國家通過公法管制手段解決。〔41〕參見宋亞輝：《風險控制的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學》2017 年第10 期。而知識產權信息利用正是防范知識產權風險的基礎條件和主要方法，因此，政府通過收集、整合、分析、應用知識產權信息來審查和管制社會公眾的經濟科技活動，防范和控制其中的知識產權風險，既是知識產權信息公共利用的題中之義，也是政府履行公共管理職能、維護公共安全的必然要求。

最后，除了傳統的行政管制外，政府行政活動還以多樣化的形態（既包括制定政策、戰略、規劃等宏觀層面的決策，也包括政府投資、科技項目立項等具體行政活動）滲透到產業發展、科技進步、國際投資、國際貿易、社會公共事業等各個領域，并且承載著重要的經濟社會功能和公共利益。廣泛介入社會管制的行政機關越來越多地依靠相關領域的科學知識來作為行政活動的基礎，“科學理性”成為支撐行政決定實質正當的核心理據。〔42〕參見成協中：《科學理性導向下的行政正當程序》，載《華東政法大學學報》2013 年第5 期。因此，在行政活動中融入知識產權信息分析和應用機制，從而優化政府經濟科技決策、防范知識產權風險，是維護和促進公共利益的必然要求，也應當是知識產權信息公共利用的重要組成部分。從這個意義上說，政府自身也是知識產權信息公共利用的重要應用者和實踐者。

與行政機關參與知識產權信息公共利用的必要性及其在知識產權信息公共利用中的職能定位相適應，我國應當構建政府主導的知識產權信息開放共享機制，建立政府采信的知識產權信息分析機制，并將知識產權信息分析應用與相應經濟科技活動的行政管理進行對接——與知識產權法框架內和私法自治原則下知識產權信息公共利用的私法路徑相對應，筆者將行政機關參與或主導知識產權信息公共利用的法制化路徑稱為公法路徑。

四、行政機關主導知識產權信息公共利用的法制化構造

與日臻完善的私法路徑不同，知識產權信息公共利用的公法路徑則仍處于政策化階段。在實踐中，行政機關雖已通過知識產權評議（知識產權分析評議）、〔43〕根據2019 年10 月1 日起實施的《知識產權分析評議服務服務規范》，知識產權分析評議是對知識產權相關信息情報進行綜合研究，結合項目需求實施技術發展熱點和趨勢分析、知識產權保護方案科學性評估、知識產權風險判斷、知識產權商業化運用方案合理性以及相關政策和計劃項目可行性論證等行為，進而提出對策建議的活動。專利導航、〔44〕根據2013 年4 月印發的《國家知識產權局關于實施專利導航試點工程的通知》，專利導航是指以專利信息資源利用和專利分析為基礎，把專利運用嵌入產業技術創新、產品創新、組織創新和商業模式創新，引導和支撐產業科學發展的探索性工作。知識產權審查、〔45〕2018 年3 月，國務院辦公廳印發《知識產權對外轉讓有關工作辦法（試行）》。《辦法》明確規定，技術出口、外國投資者并購境內企業等活動中涉及《辦法》規定的專利權等知識產權對外轉讓的，需進行審查。知識產權審查的審查內容，包括“知識產權對外轉讓對我國國家安全的影響”“知識產權對外轉讓對我國重要領域核心關鍵技術創新發展能力的影響”兩個方面。可見，技術出口和外資并購的知識產權審查，已經超越簡單的合法性審查，而是需要通過專利分析等方法對相關涉外經濟活動的影響進行分析評估，因而屬于比較高階的知識產權信息利用。知識產權預警、知識產權信息公共服務等多種形式，在若干場域進行知識產權信息的收集、整合、分析，并將其應用于行政管理、公共服務和公共政策過程，但是從總體上看，由行政機關參與或主導的知識產權信息公共利用尚未完成法制化的整體型構，而其中最核心的問題在于：如何界定知識產權信息分析的法律性質、如何將知識產權信息及其分析結論應用于行政活動。

（一）知識產權信息分析的法律性質

行政機關主導下的知識產權信息分析所涉范圍甚廣，在分析對象、分析內容、功能定位等方面具有多樣性，因而其是否為一種行政行為以及屬于何種行政行為，不可一概而論，而須考察該行為是否直接產生外部法律效果，即行政主體是否通過意思表示針對相對人直接設定、變更、消滅或者確認某種權利義務關系。〔46〕參見葉必豐：《行政行為原理》，商務印書館2014 年版，第154 頁。就此而言，我們可以將知識產權信息分析劃分為以下兩種類型：

第一種類型的知識產權信息分析，是信息分析機關依職權主動發起或者因行政相對人申請而啟動，信息分析報告或分析結論形成以后，即予公布或者反饋行政相對人。此時，由于信息分析并不對行政相對人產生直接的法律效果，亦不對相關業務主管部門的后續行政行為產生影響，故而此種類型的知識產權信息分析在法律性質上屬于行政事實行為。〔47〕所謂行政事實行為，是指行政主體運用行政權實現行政規制，但并未產生相應法律效果的行政作用。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015 年版，第151 頁。根據信息分析結論的不同，此類知識產權信息分析還可進一步劃分為建議性行政事實行為和服務性行政事實行為，前者如基于專利導航而對備選投資項目所作的排序，后者如外貿主管部門所發布的行業知識產權風險分析報告。〔48〕建議性行政事實行為是行政機關為避免行政相對人合法權益受到不必要的損失或者其他行政目的，根據自己所掌握的信息資料作出的判斷，向行政相對人提出可以做或不要做某種行為的忠告、建議等。服務性行政事實行為是行政機關基于服務行政的法律精神，以行政職權為社會或者特定的行政相對人提供服務的行為。參見章劍生：《現代行政法基本理論》（上卷），法律出版社2014 年版，第350-351 頁。

第二種類型的知識產權信息分析，是信息分析機關接受各類經濟科技活動的業務主管部門的委托或者依相關行政管理程序而啟動，并須將信息分析結論反饋至業務主管部門。此種類型的知識產權信息分析通常與經濟科技活動的行政審批、項目管理或者政策制定緊密結合在一起，主要有以下表現形式：（1）知識產權合法性審查，主要是針對重大政府投資項目和政府采購項目、重大科技項目和重要科技獎勵等，審查相關知識產權的合法性與法律狀態；（2）知識產權風險評估，主要是針對重大政府投資項目和政府采購項目、重大產業項目、重大科技項目等，評估相關知識產權的權利是否穩定、權屬是否清晰，是否存在侵權風險和合同違約風險等；〔49〕參見賀化主編：《評議護航：經濟科技活動知識產權分析評議案例啟示錄》，知識產權出版社2014 年版，第264 頁。（3）項目價值評估，即通過知識產權信息分析來評估經濟科技活動的科技價值和投資價值，例如該項目獲得自主知識產權的可能性，以及預期獲得的知識產權是否為支撐相關技術領域或產業發展的核心技術、關鍵技術等；（4）與國家安全相關的知識產權審查，主要分析外資并購、技術出口及其他涉外經濟活動所導致的知識產權轉讓對于國防安全、產業安全、公共安全等的影響；（5）政策分析，主要是在經濟科技發展戰略和發展規劃、產業政策和科技政策、政府投資計劃等的制定與實施過程中，通過知識產權信息分析來提供政策建議或者進行政策績效評估。

在以上各種情況下，知識產權信息分析雖由專職機關實施，但其分析報告或結論并非最終的行政決定，不直接對外部的行政相對人產生效力，而是反饋至相關業務主管部門，為業務主管部門后續的行政處理或者政策制定提供參考和依據。因此，筆者認為，此種類型的知識產權信息分析在法律性質上屬于內部行政行為，其實質是行政機關基于法定的行政職權和工作關系而進行的內部協作。〔50〕所謂內部行政行為，是指行政主體針對行政組織系統內部的機構或公務員所作的具體行政行為。依通說，內部行政行為包括工作關系和人事關系兩大類型。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015 年版，第194 頁。

（二）知識產權信息應用：信息分析的法律效果

前述第一種類型的知識產權信息分析作為一種行政事實行為，并不產生直接的法律效果，其作用主要在于針對經濟科技活動中的知識產權問題作出技術性分析，或對行政相對人后續的投資、經營或者科技研發等提出建議，供其參考。

而第二種類型的知識產權信息分析作為一種內部行政行為，雖然不直接對行政相對人產生法律效果，但卻會對相關業務主管部門的行政處理或政策制定產生重要影響，進而經由后者的行政行為對行政相對人權益產生影響。知識產權信息分析的此種法律效果可稱為“內部行政行為效力的外部化”〔51〕“內部行政行為效力的外部化”是指行政機關的內部行政行為在某些特定情形下直接作用于外部行政相對人，從而產生外溢性效果的法律現象。參見金成波：《內部行政行為納入行政復議的妥當性考量》，載《法治研究》2013 年第11 期。——現代公共行政管理關系并非單一維度的閉合系統，它往往包含了多方主體的參與和博弈。雖然在通常情形中，行政管理只會孤立地作用于上下級機關內部抑或行政機關與相對方外部，但在某些特定情形下，行政主體間的內部管理行為，會借由其自身或其他行政主體的外化表達，發生對外部行政相對方的外溢性影響，從而產生內部行政“遁入”外部關系的法律后果。〔52〕參見黃錫生、韓英夫：《環評區域限批制度的雙階構造及其立法完善》，載《法律科學》2016 年第6 期。

具體來說，在不同的法律部門和法律關系中，作為內部行政行為的知識產權信息分析所產生的外化效力和法律效果亦不相同，由此也就產生了不同的知識產權信息應用模式，接下來，筆者將對其進行分別闡述。

1.作為行政處理要件

作為行政處理〔53〕行政處理是指行政主體為實現相應法律、法規、規章等所確定的行政管理目標和任務，而依行政相對人申請或者依職權依法處理涉及特定行政相對人某種權利義務事項的行政行為，其在實定法上一般表現為“處理決定”或“行政決定”，包括行政許可決定、行政處罰決定、強制執行決定等。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015 年版，第214 頁。要件的知識產權信息分析，就是行政機關（通常是經濟科技活動的業務主管部門）明確地將知識產權信息分析作為行政處理的羈束性條件。行政機關可以直接依據知識產權信息分析的分析結論作出某種行政處理，或者行政處理必須以某種信息分析結論為必要條件。

例如，在政府科技獎勵和科技項目管理方面，科技行政主管部門可以直接依據知識產權信息分析結論作出行政決定——對于存在知識產權合法性問題的科技獎勵候選項目，可以直接取消其獲獎資格，并取消申報人在未來一段時間內申報科技獎勵的資格；對于存在知識產權風險的科技計劃申報項目，可以直接決定不予立項，也可以要求申報人對技術方案進行改進或者提出防范知識產權風險的應對措施。

2.作為行政裁量因素

所謂行政裁量，是指行政機關在適用法律規范裁斷個案時由于法律規范與案件事實之間的永恒張力而享有的由類推法律要件、補充法律要件而確定法律效果的自由。〔54〕參見王貴松：《行政裁量的構造與審查》，中國人民大學出版社2016 年版，第54 頁。依行政法理論，行政裁量可以分為要件裁量和效果裁量。〔55〕要件裁量是指行政機關在認定有待適用的法律要件時享有判斷的空間；而效果裁量則是指行政機關認定法律要件之后在選擇行為的效果上享有裁量的自由。參見王貴松：《行政裁量的構造與審查》，中國人民大學出版社2016 年版，第40 頁。而知識產權信息分析在要件裁量和效果裁量這兩個方面都能發揮重要的作用：在要件裁量方面，由于產業發展、科技進步、國際投資和國際貿易的法律法規中存在大量不確定性法律概念（尤其是價值性不確定法律概念〔56〕在要件裁量中，行政機關的主要任務是對意思不確定、具有多義性的不確定法律概念進行解釋。而不確定法律概念又包括經驗性不確定法律概念和價值性不確定法律概念這兩種類型。參見王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，載《政治與法律》2016 年第1 期。），行政機關在適用法律時需要對這些不確定性法律概念進行解釋和衡量，此時，知識產權信息分析能夠提供重要的解釋方法與評價方法；在效果裁量方面，知識產權信息分析可以幫助行政機關評估行政決定與各種備選措施所可能產生的效果及其與法律規定的匹配性，進而決定是否采取措施、采取何種措施及采取措施的時間、程序等。〔57〕通常來講，效果裁量應當包括決定裁量（即是否采取措施）、選擇裁量（采取何種措施）、時期裁量（何時決定、采取措施）以及程序裁量（如何決定、采取措施）。參見王貴松：《行政裁量的構造與審查》，中國人民大學出版社2016 年版，第47 頁。

以外資并購安全審查為例，《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》規定：“外國投資者并購境內企業行為對國家安全已經造成或可能造成重大影響的，聯席會議應……終止當事人的交易，或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，消除該并購行為對國家安全的影響。”而關于如何認定某項外資并購“對國家安全造成重大影響”，《辦法》并未也無法作出明確規定。此時，通過專利分析（例如分辨核心專利、分析專利布局和技術發展路線），可以評估某項外資并購是否可能導致關鍵技術或技術研發主導權的轉移，進而制約我國相關產業和技術領域的自主創新與可持續發展，危及國家安全。這就為“對國家安全造成重大影響”這一不確定性法律概念的解釋提供了重要的方法（此為“要件裁量”的范疇）。在此基礎上，如果某項外資并購被認定為“對國家安全造成重大影響”，那么主管部門究竟是采取“終止當事人交易”，還是“轉讓相關股權、資產”或“其他有效措施”，還需要根據該項并購的實際情況來進行選擇（此為“效果裁量”）。此時，由于行政機關所采取的措施往往與知識產權有著緊密關聯（例如可以要求并購交易將某些知識產權剔除在外，或者要求外資并購方在知識產權的歸屬、使用與轉讓等方面作出某些承諾），因此，此種措施是否能夠匹配“消除該并購行為對國家安全的影響”的要求，以及在技術層面上是否具有合理性與可行性，均可通過知識產權信息分析來予以判斷和評估。

3.作為行政指導和制定行政規范性文件的依據

行政機關的行政指導〔58〕行政指導，是行政機關基于國家的法律、政策的規定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權行為。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015 年版，第300 頁。和制定行政規范性文件〔59〕行政規范性文件，是指行政主體為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政立法以外的決定、命令等普遍性行為規則的總稱。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015 年版，第174 頁。的行為，雖在法律性質上分別屬于行政事實行為和抽象行政行為，但均具有引導社會公眾行為方向的重要政策功能。而知識產權信息分析往往滲透到產業政策、科技政策、外資政策和外貿政策的制定與實施過程之中，成為行政機關實施行政指導和制定行政規范性文件的重要依據，并對后續的具體行政行為和社會公眾行為產生重要影響。

在行政指導方面，業務主管部門可以通過知識產權信息分析，對投資項目（包括政府投資項目和企業投資項目）、科技項目、技術引進項目等進行評價（例如進行分級、分類、賦分或者排序），進而引導金融機構、中介機構、市場主體和社會公眾的行為與選擇。例如，有的地方通過專利導航（或稱專利布局分析、專利地圖分析），評價備選投資項目的技術先進性、安全性及其與本地區產業政策的吻合度，以及項目投資方的技術創新能力和知識產權綜合實力，從而為相關部門遴選投資項目與項目投資方提供重要依據，并且指導金融機構和企業選擇金融支持對象與合作伙伴。知識產權信息分析的此種應用模式與“行政評級”較為相似。〔60〕有學者研究指出，行政主體將行政評級結果作為行政指導依據的情形較為常見。行政評級結果對金融機構、行業協會以及社會公眾均能起到提示風險、促進良好決策的作用。參見王瑞雪：《論行政評級及其法律控制》，載《法商研究》2018 年第3 期。

在制定行政規范性文件方面，知識產權信息分析可以為產業政策、科技政策、外資政策和外貿政策的制定與修訂提供技術指引和評價指標，信息分析的結論可以直接或間接地體現在相關行政規范性文件之中。例如，在政府投資項目管理法律制度中，政府投資決策包括宏觀決策和微觀決策兩個階段，其中，宏觀決策主要是政府對投資方向、投資規模、投資結構、投資布局等全局性、長期性重大問題所做的決策，一般表現為政府投資的中長期規劃。〔61〕參見張國平：《政府投資決策權研究》，中國法制出版社2012 年版，第13-14 頁。在宏觀決策階段，通過引入并應用知識產權信息分析，可以明確本地區技術創新的特點和優勢，規劃產業發展的重點，防范政府投資的知識產權風險，從而制定科學合理的“政府投資計劃”和“政府投資項目目錄”（性質上屬于行政規范性文件）。〔62〕2016 年7 月發布的《中共中央、國務院關于深化投融資體制改革的意見》第（七）部分（規范政府投資管理）明確規定：“依據國民經濟和社會發展規劃及國家宏觀調控總體要求，編制三年滾動政府投資計劃，明確計劃期內的重大項目，并與中期財政規劃相銜接，統籌安排、規范使用各類政府投資資金。依據三年滾動政府投資計劃及國家宏觀調控政策，編制政府投資年度計劃，合理安排政府投資。”

五、結語

長期以來，我國的知識產權研究主要有私權論和政策論兩種不同的視角，前者堅持知識產權的私權屬性，較少論及行政機關是否應當以及如何利用知識產權，而后者則將知識產權視為公共政策的組成部分和重要工具，但卻較少論述其法理基礎。兩種理論存在明顯錯位，幾乎無法交流。本文通過引入“知識產權信息公共利用”理論，期望在權利論與政策論之間架起橋梁：知識產權作為一種私權，表現為權利人對于知識產權信息（實質是作為知識產權客體的知識信息）享有一系列專有權利，社會公眾未經許可不得實施受專有權利控制的行為，但這并不排斥社會公眾（包括政府）對于知識產權信息的收集、整合、分析與應用。以上兩個方面不僅并不沖突，而且互為補充。通過建立知識產權信息公共利用制度，構建知識產權信息公共利用的私法路徑與公法路徑，使得知識產權信息真正成為社會公眾從事生產經營、科技研發、投資貿易以及政府實施行政管理和行政服務的重要“生產資料”，這是對傳統知識產權法律制度的重要補充和必要延伸。

在我國這樣一個政府主導發展型國家，知識產權信息公共利用理論為國家制定和實施知識產權戰略、知識產權政策提供了重要的理論依據，而我國知識產權戰略和知識產權政策的未來走向和重要內容之一，應當是進一步完善行政機關參與和主導知識產權信息公共利用的法律制度。這或許也揭示了知識產權政策研究與法學研究的聯結肌理：知識產權政策著眼于如何通過政策手段（包括行政機關參與或主導知識產權信息公共利用）來促進國家治理體系和治理能力現代化，而國家治理體系和治理能力現代化的必然要求和最終落實，則是知識產權政策實施（包括知識產權信息公共利用）的法治化。