“善意執(zhí)行”辨

陳杭平

一、問題的提出

2019 年7 月，中央全面依法治國委員會下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)綜合治理從源頭切實解決執(zhí)行難問題的意見》（以下簡稱《切實解決執(zhí)行難意見》），要求法院進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)執(zhí)行工作，樹立“依法執(zhí)行、規(guī)范執(zhí)行、公正執(zhí)行、善意執(zhí)行、文明執(zhí)行”理念，最大限度降低執(zhí)行對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的不利影響。〔1〕《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會上重要講話精神的通知（2018）》《2019 年人民法院工作要點(diǎn)》中均有善意執(zhí)行的要求，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（《九民紀(jì)要》，法〔2019〕254 號）第96 條也有涉及。2020 年1 月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于在執(zhí)行工作中進(jìn)一步強(qiáng)化善意文明執(zhí)行理念的意見》（以下簡稱《善意執(zhí)行意見》），從嚴(yán)禁超標(biāo)的查封和亂查封、依法適當(dāng)采取財產(chǎn)變價措施、充分用好執(zhí)行和解及破產(chǎn)重整制度、嚴(yán)格規(guī)范納入失信名單和限制消費(fèi)措施、加大案款發(fā)放工作力度五個方面對“善意文明執(zhí)行”的內(nèi)涵作出闡釋。自此，“善意執(zhí)行”作為一項民事執(zhí)行基本理念，將貫穿于執(zhí)行程序的始終，也有可能被納入正在起草中的《強(qiáng)制執(zhí)行法》。

當(dāng)理論界、實務(wù)界對“善意執(zhí)行”理念尚處于觀望、疑惑階段時，新冠肺炎疫情暴發(fā)，整個社會因為疫情而被迫“停擺”，大量作為被執(zhí)行人的企業(yè)、自然人受疫情影響陷入困頓，民事執(zhí)行工作也不得不陷入停滯。不經(jīng)意間，“善意執(zhí)行”所蘊(yùn)含的寬限、和緩、妥當(dāng)?shù)壤砟钆c執(zhí)行在事實上的停滯之間相互契合，成為疫情期間法院執(zhí)行工作高舉的一面旗幟。〔2〕最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法妥善辦理涉新冠肺炎疫情執(zhí)行案件若干問題的指導(dǎo)意見》，強(qiáng)調(diào)“在涉疫情執(zhí)行案件辦理過程中，要準(zhǔn)確理解和適用法律，進(jìn)一步突出強(qiáng)化善意文明執(zhí)行理念”，被學(xué)者稱為“善意文明執(zhí)行理念的新發(fā)展”。參見譚秋貴：《善意文明執(zhí)行理念的新發(fā)展》，載《人民法院報》2020 年6 月11 日，第2 版。在此過程中，“善意執(zhí)行”理念未經(jīng)充分論證，各地法院的理解和把握難免產(chǎn)生偏頗。而隨著國內(nèi)疫情得到有效控制，一些應(yīng)急性的應(yīng)對措施也應(yīng)及時清理，以免造成《善意執(zhí)行意見》所警惕的“執(zhí)行人員以‘善意文明執(zhí)行’為借口消極執(zhí)行、拖延執(zhí)行，或者以降低對被執(zhí)行人影響為借口無原則促成雙方當(dāng)事人和解，損害債權(quán)人合法權(quán)益”現(xiàn)象泛濫，破壞過去三年基本解決“執(zhí)行難”運(yùn)動所取得的階段性成果。畢竟，生活總要恢復(fù)常態(tài)，而“善意執(zhí)行”作為執(zhí)行基本理念也并不僅限于在特殊時期、緊急狀態(tài)下才發(fā)揮作用。

大致上，目前針對“善意執(zhí)行”存在以下三種“否定論”觀點(diǎn)：其一，認(rèn)為將一種政治理念植入民事執(zhí)行領(lǐng)域，不切實際地追求民事執(zhí)行法律效果與社會效果的統(tǒng)一，違背執(zhí)行旨在實現(xiàn)申請執(zhí)行人之債權(quán)的本質(zhì)屬性，不符合強(qiáng)制執(zhí)行的法理；其二，認(rèn)為“善意執(zhí)行”的內(nèi)涵已經(jīng)被依法執(zhí)行、規(guī)范執(zhí)行、公正執(zhí)行等概念所涵蓋，只要依法規(guī)范執(zhí)行就是善意文明執(zhí)行，沒必要再單獨(dú)強(qiáng)調(diào)；〔3〕作為比較法上的依據(jù)，例如我國臺灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第1 條第2 項規(guī)定：“強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)依公平合理之原則，兼顧債權(quán)人、債務(wù)人及其他利害關(guān)系人權(quán)益，以適當(dāng)之方法為之，不得逾達(dá)成執(zhí)行目的之必要限度”。也即將兼顧申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人及第三人的權(quán)益置于公平合理原則之下，通過規(guī)范執(zhí)行予以實現(xiàn)。其三，認(rèn)為“善意執(zhí)行”理念缺乏實質(zhì)的、具有規(guī)范性的內(nèi)容，不具有可操作性，反而可能加劇消極執(zhí)行、拖延執(zhí)行、強(qiáng)制和解等“執(zhí)行亂”現(xiàn)象。〔4〕這些觀點(diǎn)由筆者綜合多處執(zhí)行實務(wù)觀點(diǎn)、理論微信群發(fā)言及微信公眾號推送文章內(nèi)容總結(jié)得出，相信具有一定代表性。與之相對，理論界與實務(wù)界雖然存在肯定論，但更為主流的似乎是一種“折中論”，即認(rèn)為“善意執(zhí)行”是比例原則在強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域的體現(xiàn)，由此一方面論證其在規(guī)范層面的正當(dāng)性，另一方面借助比例原則使其獲得實質(zhì)內(nèi)涵。〔5〕例如，可參見王赫：《關(guān)于〈善意執(zhí)行意見〉的思考（一）——內(nèi)涵辨析》，載微信公眾號“赫法通言”，2020 年1 月4 日。

筆者不贊同“否定論”，因為這些觀點(diǎn)是直覺性的，既未經(jīng)必要的論證，也不夠客觀全面，尤其是沒有認(rèn)識到中國民事執(zhí)行的獨(dú)特性及“善意執(zhí)行”理念的作用。當(dāng)然，筆者也無意不加辨析地為“善意執(zhí)行”辯護(hù)，變成“存在即合理”的肯定論隊伍中的一員。在某種意義上，“折中論”令人贊賞——“善意執(zhí)行”的確可以借由比例原則得以具體化、充實化。然而，該觀點(diǎn)同樣對我國民事執(zhí)行的獨(dú)特性缺乏洞察和關(guān)切，或者說為了達(dá)到“善意執(zhí)行=執(zhí)行比例原則”之解釋目的，忽略了二者各有其義理、邏輯。

事實上，“善意執(zhí)行”并非一種空洞的口號或虛泛的理念，而是一種包含從話語（discourse）到規(guī)范的制度性平衡裝置。它既不能被依法規(guī)范執(zhí)行所涵蓋，也不能與比例原則畫等號，更不是站在依法執(zhí)行、規(guī)范執(zhí)行的對立面。其在現(xiàn)階段被提倡與強(qiáng)調(diào)，與中國民事執(zhí)行兼具實現(xiàn)債權(quán)與糾紛解決的雙重功能、“非規(guī)則型”制度等特征，以及過去幾年運(yùn)動式解決“執(zhí)行難”造成執(zhí)行法律關(guān)系結(jié)構(gòu)失衡有關(guān)。從其功能來看，“善意執(zhí)行”一方面有助于盡快扭轉(zhuǎn)過去幾年造成的失衡，彌補(bǔ)被執(zhí)行人權(quán)益保護(hù)上的缺失；另一方面有助于完善民事執(zhí)行制度及其實踐，更好地契合我國強(qiáng)制執(zhí)行的結(jié)構(gòu)性特征。以此作為基本理論命題，下文將圍繞為什么在現(xiàn)階段提倡善意執(zhí)行、為什么不用比例原則替代、如何發(fā)揮它的平衡作用等問題展開討論。

二、為什么在現(xiàn)階段提倡“善意執(zhí)行”？

“善意執(zhí)行”并非一個全新的概念。事實上，它在2016 年“基本解決執(zhí)行難”運(yùn)動伊始就已提出，但一直未獲足夠重視。〔6〕“善意執(zhí)行”最早是由時任中央政法委書記的孟建柱同志在2016 年9 月召開的全國法院執(zhí)行工作會議上提出的。權(quán)威人士對此的闡述，參見江必新：《國家治理現(xiàn)代化背景下的善意執(zhí)行》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2017 年第1 期。探討在現(xiàn)階段提倡“善意執(zhí)行”理念的原因，可以將其拆解為兩個子問題：為什么需要提倡“善意執(zhí)行”？為什么需要在現(xiàn)階段——而非更早或更晚——提倡“善意執(zhí)行”？

（一）為什么需要提倡“善意執(zhí)行”？

《善意執(zhí)行意見》第1 條開宗明義，除了將其簡略地定義為“在依法保障勝訴當(dāng)事人合法權(quán)益同時，最大限度減少對被執(zhí)行人權(quán)益影響，實現(xiàn)法律效果與社會效果有機(jī)統(tǒng)一”外，還從社會、經(jīng)濟(jì)與政治的角度闡述了“善意執(zhí)行”理念的重要意義。當(dāng)然，這種闡述只是對中央政策的照搬或套用，“放之四海而皆準(zhǔn)”，用來論證依法執(zhí)行、規(guī)范執(zhí)行也毫無違和感，但沒有揭示在現(xiàn)階段提出“善意執(zhí)行”的深層原因與內(nèi)在邏輯。“善意執(zhí)行”顯然不是一項具有明確的構(gòu)成要件與法律效果的規(guī)則，甚至也不算一種在規(guī)范體系里具有高階位置、可以向下統(tǒng)攝特定范圍內(nèi)之規(guī)則適用的原則。正是基于此，“否定論”要么認(rèn)為它的內(nèi)涵已被現(xiàn)行執(zhí)行規(guī)范體系所涵蓋，沒有獨(dú)立存在的價值，要么認(rèn)為它與執(zhí)行規(guī)范體系不兼容，僅構(gòu)成一種游離于規(guī)范體系之外的政治口號。這種直覺無疑有其道理。但否定論者并未意識到，恰恰因為“善意執(zhí)行”不是一項嚴(yán)格的法規(guī)則或原則，而是一種與執(zhí)行規(guī)范體系之間具有張力的制度性平衡裝置，才是中國民事執(zhí)行需要它的深層原因。

在域外，由于執(zhí)行文付與（大陸法系）、執(zhí)行令狀及執(zhí)行命令（英美法系）等機(jī)制在執(zhí)行入口處進(jìn)行過濾，執(zhí)行程序得以從所處的具體事實情境中脫域，形成貫徹形式性、單向性、效率性的制度空間，實現(xiàn)糾紛解決與債權(quán)執(zhí)行的相互隔離或者說“審執(zhí)分離”。〔7〕參見陳杭平：《論民事“執(zhí)行和解”制度——以“復(fù)雜性”化簡為視角》，載《中外法學(xué)》2018 年第5 期；劉穎：《執(zhí)行文的歷史源流、制度模式與中國圖景》，載《中外法學(xué)》2020 年第1 期。在此制度空間內(nèi)，通過執(zhí)行強(qiáng)制實現(xiàn)執(zhí)行債權(quán)成為第一要義。如果當(dāng)事人、案外人就執(zhí)行力波及的主體（如應(yīng)否變更、追加被執(zhí)行人）、客體（如是否構(gòu)成被執(zhí)行人的責(zé)任財產(chǎn)）、根據(jù)（如執(zhí)行名義應(yīng)否被撤銷、執(zhí)行債權(quán)是否已全部或部分消滅）等發(fā)生爭議，影響執(zhí)行程序的進(jìn)行，均從該制度空間內(nèi)溢出，轉(zhuǎn)而通過訴訟程序解決。與此相對，盡管我國強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)范在近二十年來持續(xù)豐富完備，尤其對執(zhí)行當(dāng)事人、案外人圍繞實體事項產(chǎn)生的爭議，不斷增設(shè)訴訟解決的路徑，〔8〕2007 年《民事訴訟法》修改增加了執(zhí)行異議之訴（可分為案外人異議之訴與申請執(zhí)行人許可執(zhí)行之訴）的規(guī)定，2018 年《關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》確認(rèn)了和解協(xié)議不履行之訴，正在起草的《強(qiáng)制執(zhí)行法》將要增設(shè)債務(wù)人異議之訴。但整體上仍未有效與訴訟審判區(qū)隔，并未形成一個能將繁復(fù)疊出的各類事由主張阻擋在外、相對封閉的制度空間。

在相當(dāng)程度上，我國強(qiáng)制執(zhí)行是糾紛解決之延長線上的一點(diǎn)，兼具糾紛解決與債權(quán)實現(xiàn)的功能雙重性。這主要體現(xiàn)在以下三個方面：其一，中國的裁判終局性一直比較薄弱，“案結(jié)事不了”現(xiàn)象仍較為普遍，有些糾紛會蔓延至執(zhí)行過程中，加之我國的執(zhí)行程序入口處缺乏執(zhí)行文付與或執(zhí)行令狀簽發(fā)等過濾機(jī)制，執(zhí)行程序難免要承受解決糾紛的負(fù)荷，“邊執(zhí)行，邊解紛”成為一種無可奈何的現(xiàn)實；其二，在執(zhí)行過程中，法院經(jīng)常超越執(zhí)行名義而主動或被動地對執(zhí)行主體、客體作出重新安排，假借執(zhí)行和解之名變更債權(quán)的標(biāo)的、數(shù)額、期限、方式、義務(wù)人等，既解決又新增實體性糾紛；其三，執(zhí)行程序內(nèi)嵌的“異議—復(fù)議—監(jiān)督”救濟(jì)機(jī)制除了解決執(zhí)行中產(chǎn)生的程序性爭議，也不得不在事實上一并解決實體權(quán)利義務(wù)糾紛。〔9〕對案外人而言，執(zhí)行異議究竟應(yīng)適用《民事訴訟法》第225 條（程序性異議）還是第227 條（對執(zhí)行標(biāo)的物的實體權(quán)屬異議）本身容易引發(fā)爭議；對被執(zhí)行人而言，因債務(wù)人異議之訴的缺失，無論程序還是實體異議均只能通過第225 條解決，也即通過“異議—復(fù)議—監(jiān)督”路徑解決而內(nèi)在于執(zhí)行程序。由于這種功能的雙重性，我國強(qiáng)制執(zhí)行就難以形成純粹以實現(xiàn)債權(quán)為主旨的程序構(gòu)造，不能將形式性、單向性、效率性一以貫之。相反，強(qiáng)制執(zhí)行不得不兼容當(dāng)事人、案外人基于實體權(quán)利甚至道義性、生存權(quán)益的主張，在不可輕易將各類事由排斥在外的前提下作出綜合考量和盡可能妥當(dāng)?shù)陌才拧：茱@然，這需要某種用以平衡各方利益的制度性裝置。

與此同時，我國民事執(zhí)行并非“規(guī)則型”制度。所謂“規(guī)則型”制度，是將規(guī)則等同于社會共識，視為社會正義的化身，而個案裁判不過是以其為大前提進(jìn)行邏輯推理的作業(yè)。與之相對，我國近代長久存在的是一種“公論型”制度：民事領(lǐng)域不存在客觀、外在的規(guī)則，而是在個案中對所有的情節(jié)、事由保持開放，現(xiàn)場匯總、調(diào)節(jié)社會成員關(guān)于每一個案件的共識，借由所有正經(jīng)人共有的“天下公論”來解決糾紛。這種制度模式貫徹的不是判斷對象的普遍化，而是判斷主體的普遍化，因此當(dāng)事人、利害關(guān)系人在“具依甘結(jié)”后，是否屢斷屢翻，是否提起“上控”，均作為檢驗“公論”有無形成的因素而被納入考量范圍。盡管歷史幾經(jīng)曲折，改革開放后制定了大量實定法，但法律尚未被定位為涵蓋所有事例的一般性規(guī)則，而被當(dāng)作命令、基準(zhǔn)。寫在法律中的內(nèi)容被視為絕對性質(zhì)的命令，但沒有寫進(jìn)法律的內(nèi)容就被當(dāng)成法無規(guī)定來處理，要么由裁判官當(dāng)場作出的裁量加以填補(bǔ)，要么以司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充。〔10〕“規(guī)則型”法與“公論型”法系寺田浩明教授用以概括、比較西方傳統(tǒng)法（及近代法）與中國傳統(tǒng)法的理論概念。他認(rèn)為現(xiàn)代中國人的權(quán)利觀仍體現(xiàn)了“社會全體的共存”觀念。詳見［日］寺田浩明：《中國法制史》，東京大學(xué)出版會2018 年版，第206-218 頁。本文參考的是由張登凱等翻譯、王亞新監(jiān)譯的中文書稿，該書稿已付梓。特此說明。

在民事執(zhí)行領(lǐng)域，“非規(guī)則型”體現(xiàn)得尤為明顯。一方面，迄今為止尚未制定《強(qiáng)制執(zhí)行法》，而《民事訴訟法》中有關(guān)執(zhí)行的條文不過區(qū)區(qū)25 個。另一方面，自1985 年以來，最高人民法院先后發(fā)布60多個與執(zhí)行有關(guān)的司法解釋（含批復(fù)、答復(fù)），條文數(shù)以千計，而地方各級法院還制定了難計其數(shù)的規(guī)范文件。這些龐雜、無序、易變的條文至多是執(zhí)行人員操作的指南或行為的準(zhǔn)則，很難作為社會的共識，構(gòu)成執(zhí)行程序正當(dāng)性的根據(jù)，在個案中成為邏輯推理的堅實的前提。當(dāng)然，并不是說民事執(zhí)行就處在“規(guī)則之治”的對立面。毋寧說，民事執(zhí)行的正當(dāng)性部分源自效力不完全的基準(zhǔn)性規(guī)范，部分源自執(zhí)行現(xiàn)場（有一定空間與時間寬度）作業(yè)所形成的共識，是一種“規(guī)則/公論混合型”制度模式。在其中，當(dāng)事人的和解合意可以改變強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容與方式，被執(zhí)行人抗拒掙扎的強(qiáng)烈程度會影響執(zhí)行案件的走向，在執(zhí)行復(fù)議、申訴之外尚有執(zhí)行信訪吸納當(dāng)事人或利害關(guān)系人的不滿，等等。不難看出，這種“混合型”模式下，需要為執(zhí)行當(dāng)事人特別是被執(zhí)行人的個別事由主張?zhí)峁┱?dāng)化的制度裝置，才不致讓“公論”全然由執(zhí)行人員掌控和擺弄。

（二）為什么需要在現(xiàn)階段提倡“善意執(zhí)行”？

“善意執(zhí)行”在2019 年底上升為中央決策，走進(jìn)公眾的視野，與“基本解決執(zhí)行難”在同年初的告一段落有著內(nèi)在聯(lián)系。2016 年3 月，最高人民法院周強(qiáng)院長在十二屆全國人大四次會議上承諾用兩到三年時間“基本解決執(zhí)行難問題”，拉開了這一“破除實現(xiàn)公平正義的最后一道藩籬”的運(yùn)動式治理的序幕。盡管“善意執(zhí)行”“文明執(zhí)行”等理念緊隨其后即被提出，但一旦進(jìn)入運(yùn)動式治理機(jī)制的邏輯，執(zhí)行機(jī)關(guān)就無法統(tǒng)籌兼顧多重目標(biāo)。

運(yùn)動式治理是一定時期內(nèi)打斷組織的常規(guī)運(yùn)作，代之以自上而下、政治動員的方式調(diào)動資源、集中力量完成某一特定任務(wù)或單一目標(biāo)的“大事”。〔11〕參見周雪光：《中國國家治理的制度邏輯》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2017 年版，第125 頁。在“基本解決執(zhí)行難”這一公開承諾的硬性任務(wù)下，全國法院上下在過去三年迅速、全面、充分地被動員起來。從最高人民法院開通“全國法院決勝‘基本解決執(zhí)行難’信息網(wǎng)”，對全國各地法院的執(zhí)行動態(tài)進(jìn)行匯總展示，樹立典型，促進(jìn)圍繞各項指標(biāo)的競爭考評，〔12〕目前該網(wǎng)站已改名為“全國法院切實解決執(zhí)行難信息網(wǎng)”，但內(nèi)容和功能基本維持不變。到地方法院紛紛組成由院長親自掛帥的“解決執(zhí)行難作戰(zhàn)指揮部”，將人力物力向執(zhí)行工作傾斜（據(jù)稱有的基層法院執(zhí)行局配備的干警甚至超過全院的30%），推行“5+2”“白加黑”的加班加點(diǎn)工作模式……在這場席卷全國、轟轟烈烈的執(zhí)行運(yùn)動中，一方面抽象目標(biāo)被分解為各項具體指標(biāo)，通過行政手段逐級往下分派和施壓，另一方面地方各級法院受到爭先爭優(yōu)、晉級晉職等的激勵，又逐層加碼上級分配的指標(biāo)和任務(wù)。由于執(zhí)行案件的難易不均，被執(zhí)行人的債務(wù)履行能力不等，執(zhí)行效率、執(zhí)行到位率等難以轉(zhuǎn)換成考核指標(biāo)，“基本解決執(zhí)行難”實現(xiàn)與否只能通過執(zhí)行結(jié)案率、執(zhí)行到位金額等形式性指標(biāo)來衡量。為了達(dá)到這些指標(biāo)，法院可謂竭盡所能，甚至無所不用其極。例如，各地法院一度流行通過電信部門設(shè)置“失信彩鈴”，動輒將被執(zhí)行人納入失信被執(zhí)行人名單，通過抖音、微博、公共場所顯示屏等公布失信被執(zhí)行人的姓名、照片、身份證號等個人信息，恨不能造成“一處失信，處處喊打”的局面。在運(yùn)動伊始就提出的“善意執(zhí)行”理念，因為不能被考核指標(biāo)涵蓋而遭到冷落、閑置。執(zhí)行人員即使有心為之，往往也在指標(biāo)考核壓力下不得不選擇簡單粗暴、從快從嚴(yán)的措施。

運(yùn)動式解決執(zhí)行難具有顯而易見的積極意義。〔13〕在短短幾年內(nèi)，借助運(yùn)動式治理所營造的“形勢”，一方面極大提升了執(zhí)行的信息化、規(guī)范化，在相當(dāng)程度上降低了查人找物、財產(chǎn)變現(xiàn)等的難度，提高了執(zhí)行的透明度，有效壓縮了“執(zhí)行亂”的空間；另一方面基本形成了高層重視、多部門聯(lián)動的綜合治理“執(zhí)行難”工作格局，以及理解支持執(zhí)行工作的社會風(fēng)氣。但不可否認(rèn)的是，它在某種程度上破壞了上述“規(guī)則/公論混合型”執(zhí)行制度應(yīng)有的平衡性。被執(zhí)行人往往被視作潛在的“老賴”，而未履行或未完全履行的被執(zhí)行人幾乎就被推定為有錢不還的“老賴”。雖然債務(wù)人惡意逃避、抗拒執(zhí)行的事例大量存在，但這在很大程度上剝奪、壓制了被執(zhí)行人及利害相關(guān)人參與形成個案共識的資格和機(jī)會，由此導(dǎo)致事實上的失衡：大量債務(wù)人因不妥當(dāng)、不必要、不成比例的民事執(zhí)行而喪失重整、重生的機(jī)會，資產(chǎn)市值、企業(yè)運(yùn)營乃至宏觀經(jīng)濟(jì)也因此遭受不利影響。隨著“基本解決執(zhí)行難”目標(biāo)宣告如期實現(xiàn)，在此前的運(yùn)動中被湮沒的另一種聲音并不令人意外地開始響起。在我國經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)“拐點(diǎn)”并開始步入下行軌道的背景下，除了通過強(qiáng)制執(zhí)行保障債權(quán)，債務(wù)人的權(quán)益保護(hù)（尤其是企業(yè)債務(wù)人的興衰存亡）與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)聯(lián)也被決策層納入考慮范圍。“善意執(zhí)行”由此浮出水面，來到歷史前臺。

三、為什么不用比例原則？

在此之前，無論中央政法委領(lǐng)導(dǎo)講話中的“盡量優(yōu)先采取方便執(zhí)行且對當(dāng)事人生產(chǎn)經(jīng)營影響較小的執(zhí)行措施，盡可能保全資產(chǎn)的市場價值，努力實現(xiàn)多方共贏”，還是最高人民法院下發(fā)文件中的“在充分考慮和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，統(tǒng)籌兼顧相關(guān)方利益，把握執(zhí)行時機(jī)，講究執(zhí)行策略，注意執(zhí)行方法，努力實現(xiàn)執(zhí)行的法律效果與社會效果有機(jī)統(tǒng)一，加大執(zhí)行力度與保護(hù)各方合法權(quán)益有機(jī)統(tǒng)一”，其中有關(guān)“善意執(zhí)行”的闡釋似乎均符合比例原則的精神。而《善意執(zhí)行意見》第2 條規(guī)定，“善意文明執(zhí)行”就是“要堅持比例原則，找準(zhǔn)雙方利益平衡點(diǎn)，避免過度執(zhí)行”；第21 條第1 款規(guī)定，各地法院積極探索根據(jù)案件具體情況對被執(zhí)行人分級分類采取失信懲戒、限制消費(fèi)措施，“讓失信懲戒、限制消費(fèi)措施更具有精準(zhǔn)性，更符合比例原則”。就此而言，前述折中論無疑有理有據(jù)。但問題是，如果“善意執(zhí)行”等同于比例原則，為什么《善意執(zhí)行意見》不直接使用比例原則，而用這樣一種在否定論看來空洞無物、不合執(zhí)行法理的理念呢？答案看似不言自明。因為比例原則是法律術(shù)語，而“善意執(zhí)行”源自中央決策。進(jìn)一步分析，“善意執(zhí)行”包括“要提高政治站位，著眼于黨和國家發(fā)展戰(zhàn)略全局，提升把握司法政策的能力和水平，實現(xiàn)依法履職與服務(wù)大局、促進(jìn)發(fā)展相統(tǒng)一”。換言之，“善意執(zhí)行”不僅具有平衡個案執(zhí)行當(dāng)事人利益的微觀面向，而且具有服務(wù)黨和國家發(fā)展戰(zhàn)略大局的宏觀面向。而站在法解釋論或法教義學(xué)的立場，比例原則有其規(guī)范的內(nèi)涵外延和適用限度，對于“善意執(zhí)行”所欲實現(xiàn)的微觀面向尚且力有不逮，對于宏觀面向就更無能為力了。以下詳加論述。

首先，比例原則通常適用于縱向法律關(guān)系，不適用于橫向法律關(guān)系。比例原則的原旨在于對基于公共利益需要限制公民權(quán)利的國家權(quán)力加以限制。它具有三個子原則，即適當(dāng)性原則、必要性原則與均衡性原則。〔14〕具體而言，適當(dāng)性原則要求國家機(jī)關(guān)采取的手段應(yīng)當(dāng)有助于目的的實現(xiàn)；必要性原則要求國家機(jī)關(guān)選取對當(dāng)事人利益侵害最小的手段；均衡性原則要求國家機(jī)關(guān)采取的手段給當(dāng)事人利益造成的損失應(yīng)與手段所追究的目的合乎比例。參見梅揚(yáng)：《比例原則的適用范圍與限度》，載《法學(xué)研究》2020 年第2 期。狹義的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)指的是行政性質(zhì)的執(zhí)行實施權(quán)、命令權(quán)。具體來說，是執(zhí)行機(jī)關(guān)代表國家，出于保障交易安全、維護(hù)私法秩序的公共需要，不顧或者違背被執(zhí)行人及其他義務(wù)人（如為暫緩執(zhí)行而自愿提供擔(dān)保的第三人、協(xié)助執(zhí)行人）的意愿，強(qiáng)制對其財產(chǎn)或人身進(jìn)行限制、處分。對于強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)這種限制甚至剝奪公民財產(chǎn)權(quán)、人身自由的國家權(quán)力加以限制，似乎符合比例原則的原旨，《善意執(zhí)行意見》也隨處可見比例原則的三個子原則的精神。〔15〕參見陳杭平、姜惠雯：《論“善意執(zhí)行”的內(nèi)涵》，載《清華法律評論》2020 年第1 輯（待出）。但民事執(zhí)行旨在通過強(qiáng)制執(zhí)行實現(xiàn)申請執(zhí)行人的私人債權(quán)，而保障交易安全、私法秩序毋寧說是在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的間接效果或外部效應(yīng)。出于這一原因，在法國、英國等國家，狹義的執(zhí)行權(quán)在相當(dāng)程度上由社會化、營利性的人員或組織承擔(dān)。〔16〕參見陳杭平：《比較法視野下的執(zhí)行權(quán)配置模式研究——以解決“執(zhí)行難”問題為中心》，載《法學(xué)家》2018 年第2 期。雖然我國的民事執(zhí)行權(quán)仍由法院獨(dú)攬，但執(zhí)行當(dāng)事人間的橫向關(guān)系在執(zhí)行三方法律關(guān)系中仍占據(jù)重要位置。由于比例原則規(guī)范的是國家機(jī)關(guān)與公民（行政相對人）之間的縱向關(guān)系，對平等主體之間的橫向關(guān)系難有適用余地，在執(zhí)行領(lǐng)域難以作為平衡當(dāng)事人、利害關(guān)系人利益的裝置來使用。

其次，比例原則是“規(guī)則型”制度下的產(chǎn)物，對我國強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)與執(zhí)行當(dāng)事人之間的縱向關(guān)系的規(guī)范作用也存在局限。比例原則起源于19 世紀(jì)初的德國學(xué)說，旨在限制警察權(quán)，此后經(jīng)由判例而不斷充實發(fā)展。〔17〕參見姜昕：《比例原則研究：一個憲政的視角》，法律出版社2008 年版，第78 頁；張翔主編：《德國憲法案例選釋（第1輯）：基本權(quán)利總論》，法律出版社2012 年版，第8-10 頁；梅揚(yáng)：《比例原則的適用范圍與限度》，載《法學(xué)研究》2020 年第2 期。作為近代歐陸“規(guī)則型”法的衍生物，一旦比例原則脫離法解釋論或法教義學(xué)的語境，就如無水之魚、無土之木，難有作為。如前所述，我國民事執(zhí)行具有“規(guī)則/公論混合型”的特征。雖然近些年來一直往規(guī)則聚攏的方向發(fā)展，但國家權(quán)力與社會觀念似乎均未將預(yù)先抽取的客觀規(guī)則當(dāng)作個案執(zhí)行的正義之源，否則很難解釋為何能容忍司法解釋的“補(bǔ)丁”越打越厚，強(qiáng)制執(zhí)行法卻遲遲不見蹤影。連基本的法規(guī)則都?xì)埲辈蝗竿柚塘x或解釋的邏輯來束縛規(guī)范強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，要求執(zhí)行中統(tǒng)籌兼顧各方的權(quán)益，在現(xiàn)階段顯然不太現(xiàn)實。如果將比例原則理解為目的理性、成本效益分析以及適度、均衡、正義等思想或者方法，在泛化其使用的同時，也否定了它作為法概念的獨(dú)立性。誠如有學(xué)者所言，不當(dāng)擴(kuò)張適用比例原則，“將會使得作為一項法規(guī)范原則所蘊(yùn)含的釋義學(xué)結(jié)構(gòu)逐漸失其具體形貌，其特色與主要功能也可能漸次隱微不顯”。〔18〕蔡宗珍：《公法上之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心》，載《政大法學(xué)評論》1999 年總第62 期。在解釋論或教義學(xué)進(jìn)路上約束執(zhí)行權(quán)的作用而言，比例原則不比善意執(zhí)行來得更加有效。

再次，比例原則并非我國法定的民事執(zhí)行原則。《民事訴訟法》規(guī)定的基本原則以訴訟程序為適用對象，并未涵蓋執(zhí)行程序。例如，第8 條規(guī)定當(dāng)事人平等原則是當(dāng)事人在訴訟武器平等基礎(chǔ)上展開攻擊防御的必需，但執(zhí)行程序雙方當(dāng)事人的地位并不平等，被執(zhí)行人也未被賦予可以圍繞執(zhí)行債權(quán)展開攻擊防御的程序保障；第9 條規(guī)定的法院調(diào)解原則與強(qiáng)制執(zhí)行存在內(nèi)在矛盾，法院絕不能以主導(dǎo)當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議、出具調(diào)解書的方式實現(xiàn)執(zhí)行結(jié)案；〔19〕參見陳杭平：《論民事“執(zhí)行和解”制度：以“復(fù)雜性”化簡為視角》，載《中外法學(xué)》2018 年第5 期。第12 條、第13 條蘊(yùn)含的辯論原則、處分原則均以訴訟的實體內(nèi)容為對象，分別對應(yīng)事實與證據(jù)、訴訟請求（訴訟標(biāo)的）的不同層次，但執(zhí)行程序并無太大適用余地。而司法解釋或規(guī)范性文件主要針對突出的執(zhí)行操作問題進(jìn)行集中規(guī)范，法律位階低。因此，司法解釋雖然疊床架屋，層出不窮，但并未就貫穿民事執(zhí)行全過程的基本原則作出規(guī)定。雖然理論界與實務(wù)界參考域外經(jīng)驗，不乏將執(zhí)行比例原則納入執(zhí)行基本原則的主張，但在《強(qiáng)制執(zhí)行法》出臺之前，仍缺乏必要的規(guī)范基礎(chǔ)。〔20〕參見江必新主編：《強(qiáng)制執(zhí)行法理論與實務(wù)》，中國法制出版社2014 年版，第69 頁；肖建國：《中國民事強(qiáng)制執(zhí)行法專題研究》，中國法制出版社2020 年版，第32-35 頁。在此背景下，執(zhí)行實務(wù)中雖然不時可以看到“執(zhí)行比例原則”，但主要出現(xiàn)在被執(zhí)行人、案外人提出的異議中，法院很少將其作為裁判根據(jù)或理由。〔21〕例如，在北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中，通過關(guān)鍵詞可以檢索到提及執(zhí)行比例原則的19 份裁判文書，基本都是執(zhí)行當(dāng)事人或者案外異議人主張法院的執(zhí)行行為違反比例原則，但法院沒有在裁判文書的說理部分作出回應(yīng)。

最后，比例原則難以與宏觀政策實現(xiàn)對接。比例原則的出現(xiàn)有其特殊的歷史背景。在西方近代化過程中，國家逐漸將封建社會中存在的中間支配階層打倒，把權(quán)力與保護(hù)權(quán)利的責(zé)任集中于一身，形成國家直接對應(yīng)于國民（范圍不斷擴(kuò)張的權(quán)利能力主體）的構(gòu)造。在此過程中，國家權(quán)力不斷擴(kuò)張，出現(xiàn)吞噬社會的威脅。為了統(tǒng)治國家，才有了社會契約論（一種由個體推導(dǎo)出國家的神話或“創(chuàng)世紀(jì)”）、立憲主義等的誕生，而比例原則無疑也是此歷史邏輯下的一部分。〔22〕參見［日］寺田浩明：《中國法制史》，東京大學(xué)出版會2018 年版，第327-334 頁。因此，比例原則旨在限制國家權(quán)力的運(yùn)作，而無法成為實現(xiàn)國家設(shè)定目標(biāo)的工具。但我國并非如此。中國的近代化以虛弱的國家與分散而自由的社會所構(gòu)成的“一君萬民”架構(gòu)為起點(diǎn)，目標(biāo)在于提高國家對社會的整合、動員能力，實現(xiàn)富國強(qiáng)兵、殖產(chǎn)興業(yè)。至于限制國家權(quán)力，在此過程中從未成為緊迫的歷史課題。及至當(dāng)下，國家仍是肩負(fù)特定歷史使命的不二主體，并未真正成為約束和統(tǒng)治的對象。在民事執(zhí)行領(lǐng)域，作為“整體性”國家之一部分的法院，同樣要服務(wù)于國家設(shè)定的大局、戰(zhàn)略。中央全面依法治國委員會2019 年7 月下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)綜合治理從源頭切實解決執(zhí)行難問題的意見》要求執(zhí)行工作應(yīng)當(dāng)“最大限度降低對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的不利影響”，就是要求法院在民事執(zhí)行中盡最大可能保護(hù)作為被執(zhí)行人的企業(yè)，減少對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的不利影響，以特定的方式為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供司法保障。這顯然與比例原則的原旨格格不入。比例原則可以限制法院不適當(dāng)、不必要、不均衡的執(zhí)行行為，但不能用以實現(xiàn)多方共贏或?qū)崿F(xiàn)執(zhí)行的法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一，無法成為強(qiáng)制執(zhí)行服務(wù)國家大局的理論依據(jù)。

這從最高人民法院于2020 年初發(fā)布的善意文明執(zhí)行典型案例選編可見一斑。這七起案件分別被冠以“通過‘換封’方式解除對債務(wù)人持有的某上市公司股票的保全凍結(jié)為民營企業(yè)發(fā)展?fàn)I造更好司法環(huán)境”“積極推動對涉案不動產(chǎn)的分割登記、部分查封”“引入戰(zhàn)略投資者幫助盤活被執(zhí)行企業(yè)資產(chǎn)”“幫助被執(zhí)行人取回被他人強(qiáng)占的房屋”等名義。根據(jù)案情介紹，相關(guān)法院無一不是為了順利推動執(zhí)行和化解執(zhí)行信訪，超越現(xiàn)行法律及司法解釋下的“規(guī)定動作”，與執(zhí)行當(dāng)事人、案外人、有關(guān)部門額外進(jìn)行大量協(xié)調(diào)溝通工作，最終實現(xiàn)執(zhí)結(jié)事了或擺脫困境。很顯然，若根據(jù)比例原則，并不能達(dá)到這些典型案例大力宣傳的效果。

四、如何發(fā)揮“善意執(zhí)行”的平衡作用？

“善意執(zhí)行”是一個剛提出就被閑置，又因政治要求而突然進(jìn)入公眾視野的概念。對此理論界有抵觸心理，不難理解；在新冠肺炎疫情最嚴(yán)重的時期，法院不得不高舉它來為執(zhí)行工作在事實上的短暫停滯作辯護(hù)，同樣可以接受。但無論抵觸排斥，還是不經(jīng)消化地當(dāng)旗扛、當(dāng)標(biāo)簽用，都沒有認(rèn)真對待這一制度性平衡裝置。如前所述，在現(xiàn)階段提倡善意執(zhí)行有其短期的和深層的原因。在此前提下，該如何發(fā)揮它的平衡作用呢？筆者認(rèn)為，首先應(yīng)識別“善意執(zhí)行”的作用領(lǐng)域，劃清其與依法執(zhí)行、違法執(zhí)行的界限；其次應(yīng)明確其發(fā)揮作用的一般方法或裁量基準(zhǔn)；最后須構(gòu)建“執(zhí)行善意”與否的監(jiān)督機(jī)制。

（一）“善意執(zhí)行”的作用領(lǐng)域

《善意執(zhí)行意見》是最高人民法院對“善意執(zhí)行”理念的集中闡釋，從其內(nèi)容來看，《善意執(zhí)行意見》既有對現(xiàn)行民事執(zhí)行規(guī)范的重申、補(bǔ)充或具體化，也有對民事執(zhí)行規(guī)范的延伸與發(fā)展。

前者如《善意執(zhí)行意見》第4 條的規(guī)定。該款規(guī)定，強(qiáng)制執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)，以其價值足以清償生效法律文書確定的債權(quán)額為限，堅決杜絕明顯超標(biāo)的查封。凍結(jié)被執(zhí)行人銀行賬戶內(nèi)存款的，應(yīng)當(dāng)明確具體凍結(jié)數(shù)額，不得影響凍結(jié)之外資金的流轉(zhuǎn)和賬戶的使用。需要查封的不動產(chǎn)整體價值明顯超出債權(quán)額的，應(yīng)當(dāng)對該不動產(chǎn)相應(yīng)價值部分采取查封措施；相關(guān)部門以不動產(chǎn)登記在同一權(quán)利證書下為由提出不能辦理分割查封的，法院在對不動產(chǎn)進(jìn)行整體查封后，經(jīng)被執(zhí)行人申請，應(yīng)當(dāng)及時協(xié)調(diào)相關(guān)部門辦理分割登記并解除對超標(biāo)的部分的查封。相關(guān)部門無正當(dāng)理由拒不協(xié)助辦理分割登記和查封的，依照《民事訴訟法》第114 條采取相應(yīng)的處罰措施。對照已有的執(zhí)行相關(guān)司法解釋，〔23〕《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第21 條規(guī)定：“扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人的財產(chǎn)，以其價額足以清償法律文書確定的債權(quán)額及執(zhí)行費(fèi)用為限，不得明顯超標(biāo)的額”；《關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第15 條第2 款規(guī)定：“可供保全的土地、房屋等不動產(chǎn)的整體價值明顯高于保全裁定載明金額的，人民法院應(yīng)當(dāng)對該不動產(chǎn)的相應(yīng)價值部分采取查封、扣押、凍結(jié)措施，但該不動產(chǎn)在使用上不可分或者分割會嚴(yán)重減損其價值的除外。”不難發(fā)現(xiàn)該條存在以下兩處重要突破。其一，判斷是否超標(biāo)的查封的標(biāo)準(zhǔn)是“生效法律文書確定的債權(quán)額”而不再包括執(zhí)行費(fèi)用。具體來說，法院只能在生效法律文書確定的債權(quán)額以及考慮變價時的費(fèi)用、變價時可能的價值減損的范圍對不動產(chǎn)進(jìn)行查封。除非不動產(chǎn)在使用上不可分或者分割會嚴(yán)重減損其價值，否則評估、分割查封等執(zhí)行費(fèi)用不再納入執(zhí)行標(biāo)的額的范圍。其二，增加了查封的不動產(chǎn)整體價值明顯超出債權(quán)額時，對該不動產(chǎn)相應(yīng)價值部分進(jìn)行分割查封的具體操作，明確了登記部門有辦理分割登記和查封的協(xié)助義務(wù)。由此可以擺脫面對只有一項高額不動產(chǎn)可供執(zhí)行時，“要么全部要么全無”的兩難處境，從而推動執(zhí)行程序的順利進(jìn)行。

后者如《善意執(zhí)行意見》第3 條第1 款的規(guī)定。該款規(guī)定，被執(zhí)行人有多項財產(chǎn)可供執(zhí)行的，法院應(yīng)選擇對被執(zhí)行人生產(chǎn)生活影響較小且方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行。在不影響執(zhí)行效率和效果的前提下，被執(zhí)行人請求法院先執(zhí)行某項財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；未準(zhǔn)許的，應(yīng)當(dāng)有合理正當(dāng)理由。這一款內(nèi)容首次出現(xiàn)，具有填補(bǔ)空白、指引法院進(jìn)行“善意執(zhí)行”的意義。無論法院應(yīng)選擇對被執(zhí)行人生產(chǎn)生活影響較小且方便執(zhí)行的財產(chǎn)，還是在不影響執(zhí)行效率和效果的前提下，原則上允許被執(zhí)行人選擇供執(zhí)行的財產(chǎn)（無疑會選擇對其生產(chǎn)生活影響最小的財產(chǎn)），均體現(xiàn)了在依法保障勝訴當(dāng)事人合法權(quán)益的同時，最大限度減少對被執(zhí)行人權(quán)益影響的精神。

不言而喻，真正體現(xiàn)“善意執(zhí)行”理念，能在個案中發(fā)揮平衡性制度裝置作用的是后一種類型。其所貫徹的是超越個案中強(qiáng)制實現(xiàn)債權(quán)的界限，通過平衡雙方當(dāng)事人、利害關(guān)系人（如被執(zhí)行企業(yè)的員工、股東、其他債權(quán)人）乃至社會（如優(yōu)化資源配置、滿足社會緊急需要、維護(hù)社會秩序）的利益，努力實現(xiàn)執(zhí)行的法律效果與社會效果、強(qiáng)制性與各方權(quán)益保護(hù)的有機(jī)統(tǒng)一。這是一種納入考量的事由極為寬泛的利益衡量思想，所追求的應(yīng)當(dāng)是社會整體利益的最大化。當(dāng)然，這種利益衡量仍存在外延或底線的限制。基于利益衡量而采取的執(zhí)行行為，如果有違執(zhí)行的強(qiáng)制性，嚴(yán)重影響申請執(zhí)行人實現(xiàn)債權(quán)，甚至成為消極執(zhí)行、拖延執(zhí)行、無原則促成雙方當(dāng)事人和解的借口或理由，就不屬于“善意”的執(zhí)行。

因此，嚴(yán)格來說“善意執(zhí)行”理念僅以介于依法執(zhí)行、規(guī)范執(zhí)行與消極執(zhí)行、違法執(zhí)行之間的“灰色地帶”為作用領(lǐng)域。狹義的“善意執(zhí)行”僅指當(dāng)法院面對為或不為某種執(zhí)行行為、為此行為或為彼行為皆合法的情況下，為了統(tǒng)籌兼顧執(zhí)行當(dāng)事人、利害關(guān)系人乃至社會的利益，而做出能實現(xiàn)整體利益最大化的選擇。以此為標(biāo)準(zhǔn)，《善意執(zhí)行意見》中的多項規(guī)定并非“善意執(zhí)行”的內(nèi)容，而屬于依法執(zhí)行、規(guī)范執(zhí)行的范疇。〔24〕除第3 條第2 款外，典型的還有第4 條“嚴(yán)禁超標(biāo)的查封”、第7 條“嚴(yán)格規(guī)范上市公司股票凍結(jié)”、第五部分“嚴(yán)格規(guī)范納入失信名單和限制消費(fèi)措施”的多數(shù)條款及第六部分“加大案款發(fā)放工作力度”等。當(dāng)然，相關(guān)條文對于糾正基本解決執(zhí)行難運(yùn)動所導(dǎo)致的失衡仍有積極意義，將其列入“善意執(zhí)行”“文明執(zhí)行”理念下予以強(qiáng)調(diào)也并無不可。而狹義的“善意執(zhí)行”，除第3 條第1 款關(guān)于有多項可供執(zhí)行財產(chǎn)的規(guī)定外，典型的還包括第5 條“靈活采取查封措施”、第6 條“充分發(fā)揮查封財產(chǎn)融資功能”、第三部分“依法適當(dāng)采取財產(chǎn)變價措施”的多數(shù)條款及第四部分“充分用好執(zhí)行和解及破產(chǎn)重整等制度”等。例如，財產(chǎn)查封是法院基于強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)對執(zhí)行標(biāo)的予以特定，限制被執(zhí)行人的處分或為有損債權(quán)的行為。無論“死封”還是“活封”，查封后是否允許被執(zhí)行人繼續(xù)建設(shè)或據(jù)以進(jìn)行融資，都不違反執(zhí)行規(guī)范。但第5 條、第6 條立足整體利益而非單純實現(xiàn)債權(quán)的效率，要求執(zhí)行法院做出妥當(dāng)安排，兼顧被執(zhí)行人乃至社會整體的利益。

當(dāng)然，由于我國民事執(zhí)行具有“規(guī)則/公論混合型”的結(jié)構(gòu)性特征，依法執(zhí)行、規(guī)范執(zhí)行與“善意執(zhí)行”之間并非涇渭分明，“善意執(zhí)行”與消極執(zhí)行、違法執(zhí)行之間也不能截然二分。對此，一方面不宜將“善意執(zhí)行”的作用領(lǐng)域限制得過窄，僅限于上引寥寥數(shù)條規(guī)定，而在“為或不為、為此或為彼皆合法”的場合，皆允許執(zhí)行人員作出整體利益最大化的選擇；另一方面，有必要明確“善意執(zhí)行”的平衡方法，避免其淪為執(zhí)行人員消極執(zhí)行、違法執(zhí)行的借口。

（二）“善意執(zhí)行”的平衡方法

在“善意執(zhí)行”的作用領(lǐng)域內(nèi)，法院進(jìn)行利益平衡的關(guān)鍵在于：不再以債權(quán)實現(xiàn)的效率與效果作為唯一考量因素，而是綜合衡量被執(zhí)行人的生活、生產(chǎn)需要（生存權(quán)主張）及資產(chǎn)保值、增值可能等利益，利害關(guān)系人的利益乃至社會公共利益，導(dǎo)向整體利益的最大化。申言之，既不能因為強(qiáng)制執(zhí)行而使被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)人喪失生活所需的基本費(fèi)用、用品、住所及尊嚴(yán)、隱私，也不能因為強(qiáng)制執(zhí)行而使執(zhí)行標(biāo)的遭受不必要的價值減損或失去融資功能、增值可能。在市場經(jīng)濟(jì)下，被查封的財產(chǎn)唯有保持流動性才可能實現(xiàn)保值、增值，陷入危機(jī)的企業(yè)唯有通過融資、兼并重組、破產(chǎn)重整等將資產(chǎn)盤活，“以時間換空間”，才可能實現(xiàn)重生、振興。前者因涉及基本人權(quán)已被豁免執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定所涵蓋，后者才是“善意執(zhí)行”的真正意義所在。這也是各個文件均側(cè)重強(qiáng)調(diào)保護(hù)企業(yè)被執(zhí)行人利益的主要原因。

當(dāng)然，“善意執(zhí)行”作為制度性平衡裝置，并不意味著放任法院在個案執(zhí)行中作出自由裁量。善意執(zhí)行至少受到以下三個方面的限制。其一，不應(yīng)違背強(qiáng)制執(zhí)行的基本任務(wù)和特征，否則將失去其賴以成為強(qiáng)制執(zhí)行理念的根據(jù)。國家之所以能限制社會的私力救濟(jì)，壟斷強(qiáng)制執(zhí)行力，正當(dāng)性就在于其提供了行之有效的保障債權(quán)實現(xiàn)的民事執(zhí)行制度。如果執(zhí)行制度達(dá)不到社會預(yù)期的執(zhí)行效率、效果，就會陷入正當(dāng)性危機(jī)。這可以說是“執(zhí)行難”問題構(gòu)成社會重要議題的基本背景。其二，對于已經(jīng)凝固成規(guī)范的利益分配格局，除非確有正當(dāng)理由，否則不得以善意執(zhí)行為名擅自打破、變通。換言之，對于屬于依法執(zhí)行、規(guī)范執(zhí)行范圍內(nèi)的“白色地帶”，并無通過善意執(zhí)行進(jìn)行利益平衡的必要和可能。其三，在“善意執(zhí)行”的作用領(lǐng)域內(nèi)，諸多主體的利益之間也非平行關(guān)系，而是有優(yōu)先列后的差別。為了統(tǒng)籌兼顧被執(zhí)行人、利害關(guān)系人乃至社會的利益，實現(xiàn)“以時間換空間”，往往要在執(zhí)行效率上做出一些讓步，但絕不能以犧牲執(zhí)行效果為代價。執(zhí)行效果或債權(quán)的實現(xiàn)是民事執(zhí)行的正當(dāng)性底線，在利益平衡中居首要位置。判斷執(zhí)行人員有沒有以“善意執(zhí)行”為名濫用裁量權(quán)，關(guān)鍵就看有無明顯違反這兩項標(biāo)準(zhǔn)。

故《善意執(zhí)行意見》一方面重申強(qiáng)制執(zhí)行的主要任務(wù)和特征，如“突出執(zhí)行工作的強(qiáng)制性，持續(xù)加大執(zhí)行力度，及時保障勝訴當(dāng)事人實現(xiàn)合法權(quán)益，依然是執(zhí)行工作的工作重心和主線”（第2 條第1款）、“人民法院在確定期限時，應(yīng)當(dāng)明確具體的時間節(jié)點(diǎn)，避免期限過長影響執(zhí)行效率、損害執(zhí)行債權(quán)人合法權(quán)益”（第5 條第3 項），另一方面反復(fù)強(qiáng)調(diào)善意執(zhí)行應(yīng)當(dāng)符合“在不影響執(zhí)行效率和效果的前提下”（第3 條第1 款）、“被執(zhí)行人繼續(xù)使用對該財產(chǎn)價值無重大影響”（第5 條）、“在確保能夠控制相應(yīng)價款的前提下”（第5 條第3 項、第9 條第1 項）、“在確保能夠控制相應(yīng)融資款的前提下”（第6條第1 項）等條件。而從最高人民法院選編的“善意文明執(zhí)行典型案例”來看，除個別是為了有效實現(xiàn)債權(quán)（如案例6）外，法院也都在不犧牲執(zhí)行效果的前提下，通過大量走訪調(diào)查、協(xié)調(diào)溝通、研究部署等工作，較好地兼顧了被執(zhí)行人、利害關(guān)系人的利益。

另外，無論《善意執(zhí)行意見》提出的要求還是典型案例展示的“模范”做法、“先進(jìn)”經(jīng)驗，均意味著法院在個案執(zhí)行中投入更多的人力物力，也須以較強(qiáng)的協(xié)調(diào)運(yùn)作能力作保障。在我國法院獨(dú)攬民事執(zhí)行、代表國家承擔(dān)無限責(zé)任的背景下，司法資源的耗費(fèi)往往被忽略不計。但執(zhí)行的司法資源主要由財政負(fù)擔(dān)，來自以稅收為主的財政收入，同樣具有稀缺性。在某些個案中投入越多，越容易導(dǎo)致在其他案件中捉襟見肘。因此，法院為兼顧多方利益而負(fù)擔(dān)的司法成本，同樣應(yīng)納入利益平衡當(dāng)中，作為社會公共利益的重要組成部分。相對于機(jī)械地遵照適用執(zhí)行規(guī)范，貫徹“善意執(zhí)行”理念難免會增加法院執(zhí)行的工作負(fù)擔(dān)和工作難度。這一點(diǎn)也不容忽視。

總的來看，適用作為制度性平衡裝置的善意執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)遵循以下一般方法：其一，可以適當(dāng)降低執(zhí)行效率，但絕對不能犧牲執(zhí)行效果；其二，在不損害申請執(zhí)行人債權(quán)實現(xiàn)的前提下，兼顧被執(zhí)行人、利害關(guān)系人、社會（含法院自身）的利益及訴求；其三，打破執(zhí)行僅是當(dāng)事人雙方“零和博弈”的思維模式，積極引入外部資源，實現(xiàn)破局，追求社會整體利益的最大化；其四，既要避免法院推卸逃避責(zé)任，應(yīng)善意而不善意，簡單粗暴，草草了事，也要防范法院借“善意執(zhí)行”之名消極執(zhí)行、拖延執(zhí)行甚至違法執(zhí)行，不應(yīng)善意而“善意”。

（三）“善意執(zhí)行”的監(jiān)督機(jī)制

在“為或不為、為此或為彼皆合法”的場合，“善意執(zhí)行”理念要求執(zhí)行人員做出促進(jìn)整體利益最大化的選擇。選擇即在具體案情下的裁量，但如果超出必要的限度，便構(gòu)成行政性裁量權(quán)濫用。黨的十八屆四中全會提出：“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度。細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。”“善意執(zhí)行”的裁量權(quán)基準(zhǔn)即上一部分所述的適用方法，而對于裁量范圍、種類、幅度等的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建相應(yīng)的事中及事后監(jiān)督機(jī)制。

在執(zhí)行人員將所做選擇付諸實施的過程中，應(yīng)確保其選擇出自善意。如前所述，這種善意并非純粹主觀的個人意愿，而是建立在利益衡量基礎(chǔ)上、具有一定客觀化結(jié)構(gòu)的判斷。如果執(zhí)行人員明確識別需要平衡的相關(guān)利益，并確定所做選擇可以實現(xiàn)整體利益的最大化，就是“善意執(zhí)行”；反之，執(zhí)行人員未從這個角度考慮問題，所做選擇僅為主觀判斷，甚至是為了謀取私人利益，則非“善意執(zhí)行”。因此，在執(zhí)行過程中，應(yīng)當(dāng)要求執(zhí)行人員在執(zhí)行案件流程信息管理系統(tǒng)或辦案系統(tǒng)里及時輸入所做選擇的理由，并附上必要的證明材料。為不過分增加執(zhí)行人員的工作負(fù)擔(dān)，不妨通過總結(jié)提煉實務(wù)經(jīng)驗，將常見的利益衡量進(jìn)行格式化，設(shè)置成執(zhí)行管理系統(tǒng)中具體、明確的選項，由執(zhí)行人員選擇并提交。

另外更重要的是，賦予當(dāng)事人、利害關(guān)系人對執(zhí)行人員所做選擇是否善意的異議權(quán)，由其從事后進(jìn)行監(jiān)督。在民事執(zhí)行實踐中，執(zhí)行人員受信息不對稱的制約，未必能準(zhǔn)確全面地把握各方利益及訴求，所做選擇也不一定能實現(xiàn)整體利益的最大化。賦予當(dāng)事人、利害關(guān)系人異議權(quán)，一方面可以通過利益相對方的對抗揭示各自的訴求，彌補(bǔ)執(zhí)行人員的信息不足，使其作出與整體利益最大化之“善意”更為契合的選擇；另一方面則是我國“規(guī)則/公論混合型”民事執(zhí)行的必需。當(dāng)事人、利害關(guān)系人有無異議及異議的強(qiáng)弱，是檢視“公論”有無形成的重要判斷因素。執(zhí)行人員或解釋說明，或曉情動理，既能在互動中校正自己的判斷，又能讓當(dāng)事人、利害關(guān)系人為了整體利益的最大化而暫時作出舍棄讓步。因此，執(zhí)行人員在做出裁量選擇后，應(yīng)當(dāng)通過執(zhí)行信息公開平臺及時向當(dāng)事人公布，聽取當(dāng)事人、利害關(guān)系人的意見。當(dāng)事人、利害關(guān)系人不服執(zhí)行人員的答復(fù)的，可以按照《民事訴訟法》第225 條的規(guī)定提出執(zhí)行異議，執(zhí)行局組成合議庭進(jìn)行審查并作出裁定。對于該裁定，當(dāng)事人、利害關(guān)系人同樣具有申請上一級法院復(fù)議的權(quán)利。

五、結(jié)語

“善意執(zhí)行”理念在近期浮出水面，既有深層原因，也有階段性理由。嚴(yán)格來說，其作用領(lǐng)域與依法執(zhí)行、規(guī)范執(zhí)行的適用范圍并不重合，主要是可由執(zhí)行人員作出自由裁量選擇且“為或不為，為此或為彼”皆合法的場合。而在這些領(lǐng)域或場合下，“善意執(zhí)行”理念要求執(zhí)行人員衡量當(dāng)事人、利害關(guān)系人乃至社會的利益，做出導(dǎo)向整理利益最大化的選擇。因此，“善意執(zhí)行”既有平衡當(dāng)事人私人利益的微觀面向，也有服務(wù)國家戰(zhàn)略大局、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的宏觀面向。其與比例原則一樣包含著目的理性、成本效益分析以及適度、均衡、正義等思想或者方法，但不能被后者替代。為防止“善意執(zhí)行”淪為消極執(zhí)行、選擇執(zhí)行甚至違法執(zhí)行的借口，應(yīng)當(dāng)堅持適用它的一般方法或裁量基準(zhǔn)。這包括以保障債權(quán)實現(xiàn)的效果為前提，不得違背執(zhí)行的強(qiáng)制性，在此前提下才統(tǒng)籌兼顧被執(zhí)行人、利害關(guān)系人等的利益。為防止執(zhí)行人員以“善意執(zhí)行”為名濫用行政性裁量權(quán)，也有必要建立事中和事后的監(jiān)督機(jī)制。在此基礎(chǔ)上，將其作為基本理念納入《強(qiáng)制執(zhí)行法》，才能發(fā)揮其作用而不會引起混淆或被濫用。