深層鏈接設(shè)鏈者刑事責(zé)任的歸責(zé)路徑

付曉雅

一、問題的提出

在近期的司法實(shí)踐中，一起因故意向盜版影視劇設(shè)置“深層鏈接”并通過“深層鏈接”的方式向公眾在線播放被鏈影視劇而被判決構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的刑事案件引起了公眾的關(guān)注。〔1〕參見上海市第三中級(jí)人民法院（2019）滬03 刑初125 號(hào)刑事判決書。該案的關(guān)鍵事實(shí)及法律定性有：第一，被告人明知被鏈網(wǎng)站為盜版網(wǎng)站，這些網(wǎng)站上的電視劇均為侵權(quán)傳播的盜版影視劇；第二，被告人向這些盜版網(wǎng)站上存儲(chǔ)的電視劇設(shè)置“深層鏈接”，以使公眾可通過其開辦的網(wǎng)站觀看這些電視劇，具體手段為采取“解碼播放、解析播放等技術(shù)手段”獲取盜版影視劇的真實(shí)網(wǎng)絡(luò)地址，再將網(wǎng)絡(luò)地址存于服務(wù)器數(shù)據(jù)庫內(nèi)，然后通過自己開辦的視頻網(wǎng)站向用戶免費(fèi)提供在線播放；第三，因該案判決書并未詳細(xì)說明被告人是如何“解碼播放”“解析播放”的，并就相關(guān)問題專門論述，所以尚無法判斷被告人的行為是否構(gòu)成破解或規(guī)避技術(shù)措施；第四，法院認(rèn)定被告人的設(shè)鏈行為屬于未經(jīng)許可的復(fù)制發(fā)行，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

事實(shí)上如此認(rèn)定和判決并非首例，筆者以文書內(nèi)容：“鏈接”、案由：“侵犯著作權(quán)罪”為關(guān)鍵詞在裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，獲得類似案情判決書十一篇，這些判決書均無一例外地認(rèn)定設(shè)置“深層鏈接”構(gòu)成刑法中的“復(fù)制發(fā)行”，甚至有判決書將向合法傳播的視聽作品設(shè)置“深層鏈接”的行為認(rèn)定為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。〔2〕上海市徐匯區(qū)人民法院（2017）滬0104 刑初325 號(hào)刑事判決書。這些案件涉及下列三項(xiàng)關(guān)鍵且存在爭議的理論問題：第一，設(shè)置“深層鏈接”行為是否構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；第二，刑法中的復(fù)制發(fā)行與設(shè)置“深層鏈接”的關(guān)系；第三，對(duì)于故意向侵權(quán)傳播的作品設(shè)置”深層鏈接”并牟利的行為應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制。

二、設(shè)置“深層鏈接”行為的剖析與定性

“深層鏈接”與普通鏈接最大的不同在于，普通鏈接被鏈接的只是目標(biāo)網(wǎng)站的網(wǎng)頁文件，尤其是主頁的網(wǎng)頁文件，當(dāng)用戶點(diǎn)擊鏈接后，瀏覽器界面發(fā)生跳轉(zhuǎn)，從而向用戶呈現(xiàn)目標(biāo)網(wǎng)頁文件，而“深層鏈接”的對(duì)象是文字、圖片、音頻、視頻等媒體文件，并且用戶瀏覽時(shí)，瀏覽器界面并不發(fā)生跳轉(zhuǎn)，在原設(shè)鏈網(wǎng)頁界面上直接呈現(xiàn)被鏈對(duì)象，這樣一來，“深層鏈接”便能夠?qū)崿F(xiàn)在設(shè)鏈網(wǎng)頁上直接呈現(xiàn)被鏈內(nèi)容的視覺效果，這也必然會(huì)讓用戶產(chǎn)生是設(shè)鏈網(wǎng)站在傳播被鏈對(duì)象的瀏覽體驗(yàn)。

（一）兩類沖突的觀點(diǎn)

對(duì)于普通鏈接的性質(zhì)，學(xué)界和實(shí)務(wù)界均無爭議，一致認(rèn)為設(shè)置普通鏈接僅為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的幫助行為，根據(jù)間接侵權(quán)理論，向合法傳播的作品設(shè)置普通鏈接，不存在任何侵權(quán)問題，向未經(jīng)許可侵權(quán)傳播的作品設(shè)置普通鏈接的，若設(shè)鏈者明知或應(yīng)知被鏈對(duì)象是未經(jīng)許可侵權(quán)傳播的，則構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)與侵權(quán)傳播承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任。因?yàn)椤吧顚渔溄印痹斐捎脩趔w驗(yàn)的迥異，以及“深層鏈接”給被鏈網(wǎng)站造成的訪問替代效果，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)“深層鏈接”的定性存在普遍且激烈的爭論。有學(xué)者認(rèn)為，“深層鏈接”與普通鏈接的性質(zhì)并無二致，其仍屬于幫助傳播行為，應(yīng)適用前述的間接侵權(quán)原理確定責(zé)任。〔3〕參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011 年版，第336-339，368-371 頁。但另有學(xué)者認(rèn)為，“深層鏈接”不僅給用戶造成了設(shè)鏈網(wǎng)站直接傳播了作品的感受，〔4〕參見呂長軍：《簡析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈》，載《中國版權(quán)》2016 年第2 期。或者根本就是設(shè)鏈網(wǎng)站“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”了作品，而且給權(quán)利人及合法獲得授權(quán)的網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)利益造成了重大沖擊，所以“深層鏈接”應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，只要未經(jīng)權(quán)利人許可，設(shè)置“深層鏈接”即構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)，不管被鏈對(duì)象是否為侵權(quán)傳播。〔5〕參見崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014 年第5 期。在此理由及邏輯下或與之相似的理由及邏輯下，產(chǎn)生了諸多對(duì)設(shè)置“深層鏈接”行為定性或者認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)。〔6〕比如實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)，參見楊勇：《從控制角度看信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義的是與非》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017 年第2 期；實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)，參見石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經(jīng)濟(jì)分析為進(jìn)路》，載《科技與法律》2008 年第5 期；提供標(biāo)準(zhǔn)，參見劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定——從“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”到“提供標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法學(xué)》2017 年第10 期。

（二）兩類認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之辨

這些層出不窮、花樣繁多的“深層鏈接”定性標(biāo)準(zhǔn)基本可分為兩大類。一類是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只有將作品上傳至或以其他方式“置于”向公眾開放的服務(wù)器的行為，才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。〔7〕參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011 年版，第339 頁。該標(biāo)準(zhǔn)以傳播者行為的客觀方面為基準(zhǔn)，可被稱為客觀標(biāo)準(zhǔn)。另一類是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)之外的其他標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)具有基本一致的邏輯：其一，以用戶的感受或?yàn)g覽器界面的顯示效果為判斷基準(zhǔn)；其二，以給權(quán)利人或其被許可網(wǎng)站的利益造成損失為否定“深層鏈接”正當(dāng)性的支點(diǎn)。換言之，這類標(biāo)準(zhǔn)的邏輯可歸納為：因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為或?yàn)g覽器界面的表象顯示是設(shè)鏈網(wǎng)站傳播了作品，且這種“傳播”損害了權(quán)利人或被許可網(wǎng)站的利益，所以設(shè)置“深層鏈接”的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播。

在所有前述“其他標(biāo)準(zhǔn)”的有關(guān)論證中，觀點(diǎn)持有者均幾乎無一例外地對(duì)設(shè)置“深層鏈接”造成的危害予以強(qiáng)調(diào)，以增強(qiáng)將設(shè)置“深層鏈接”認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的正當(dāng)性。然而，如果能因權(quán)利人或被許可網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)利益受損這一結(jié)果而對(duì)設(shè)鏈網(wǎng)站的行為定性，那么也即可因某受害人的死亡結(jié)果而認(rèn)定嫌疑人的行為性質(zhì)。顯而易見，行為造成的損害結(jié)果并不足以認(rèn)定行為本身，同一損害結(jié)果，可由類型迥異的行為造成，比如死亡這一結(jié)果，可以由殺害、傷害、自身疾病、自殺等多種行為造成。同時(shí)，也不能因?yàn)閾p害結(jié)果嚴(yán)重，為了嚴(yán)懲致害行為人，而將某行為轉(zhuǎn)而界定為某性質(zhì)更為嚴(yán)重的侵害行為。行為存在與否，存在何種行為均為客觀事實(shí)，不應(yīng)以觀察者的主觀認(rèn)識(shí)或印象為判定依據(jù)，也不應(yīng)以該行為造成的結(jié)果，以及結(jié)果的嚴(yán)重程度來給行為定性。所以不能因?yàn)樵O(shè)置“深層鏈接”的行為給權(quán)利人或被許可人造成了較為嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)利益損害，為了懲治該行為，便不考慮信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的客觀特征，硬將設(shè)置“深層鏈接”的行為認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，只能從行為的客觀方面入手，用信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的客觀特征加以評(píng)判。

（三）信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的特征

我國著作權(quán)法中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義來自《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第8 條對(duì)“向公眾傳播權(quán)”的規(guī)定，〔8〕《中華人民共和國著作權(quán)法》第10 條第1 款第12 項(xiàng)：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”；WCT, Article 8: “authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them”.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義的核心表述為“向公眾提供作品”，WCT 第8 條的對(duì)應(yīng)表述為“the making available to the public”。雖然將WCT 的相應(yīng)表述翻譯為“向公眾提供作品”不夠完美，而且也不太符合中文的表達(dá)習(xí)慣，但目前尚無更好的翻譯方法。“available”的意思為“（of objects）able to be used; that may be obtained”，中文意指“（指物）可用的，可獲得的”，〔9〕張芳杰：《牛津現(xiàn)代高級(jí)英漢雙解詞典》，商務(wù)印書館、牛津大學(xué)出版社1988 年版，第71 頁。在相應(yīng)條款中的意思可簡單概括為：使作品可被公眾獲得，即使作品處于可被公眾獲得的狀態(tài)。只要作品處于可被公眾獲得的狀態(tài)，該作品就具備了被公開傳播的基礎(chǔ)，此外該種可被公眾獲得的狀態(tài)還應(yīng)滿足其他條件：公眾可以在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播得以發(fā)生，受眾實(shí)際獲得作品，均有賴于傳播媒介〔10〕傳播媒介指電磁波、聲波、電流等可攜載信息并對(duì)信息進(jìn)行傳遞的物質(zhì)實(shí)體。的傳輸，作品這種信息不可能依靠“心靈感應(yīng)”而由傳播者到受眾，所以傳播媒介的發(fā)送者是最基本也是最主要的信息網(wǎng)絡(luò)傳播者，而要發(fā)送攜載有作品信息的傳播媒介，即必須將作品上傳至服務(wù)器或以其他方式“置于”信息網(wǎng)絡(luò)中。設(shè)置“深層鏈接”的行為本質(zhì)上只是在自己網(wǎng)頁代碼中加入了被鏈對(duì)象的絕對(duì)地址（URL），使用戶可以直接訪問被鏈對(duì)象，而不用從被鏈網(wǎng)站首頁開始，逐一點(diǎn)擊站內(nèi)鏈接找到需要訪問的作品。在諸多針對(duì)“深層鏈接”的著述中，普遍采用了“繞過主頁”這個(gè)詞，以增加設(shè)置“深層鏈接”的不正當(dāng)性，然而所謂“繞過”的體驗(yàn)完全是相較于受制于早期互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而逐漸形成的瀏覽習(xí)慣得來。在早期，用戶訪問網(wǎng)站一般通過各大門戶網(wǎng)站，先訪問網(wǎng)站主頁，然后再點(diǎn)擊各欄目鏈接，逐步找到需要的作品，也正是因?yàn)檫@種逐次點(diǎn)擊網(wǎng)頁鏈接，頁面不斷跳轉(zhuǎn)的方式，早期上網(wǎng)獲取信息被形象地稱作“沖浪”。這樣的訪問過程會(huì)給用戶留下深刻的印象：自己需要的作品被“埋在”了一層層網(wǎng)頁文件下面。然而事實(shí)情況并非如此，目標(biāo)文件與網(wǎng)頁文件都存儲(chǔ)在網(wǎng)站服務(wù)器硬盤的同一平面，并沒有所謂的深淺區(qū)分。如果給用戶一個(gè)目標(biāo)文件的URL 地址表，用戶在瀏覽器中依次輸入，也完全可以全部獲得目標(biāo)文件，所以，“深層”“深度”“繞過”“直達(dá)”等描述“深層鏈接”的詞匯本身就帶有強(qiáng)烈的主觀感受色彩。

（四）設(shè)置“深層鏈接”不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播

設(shè)置“深層鏈接”并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播必然產(chǎn)生的結(jié)果是：只要受眾向傳播者發(fā)出指令，則必然獲得作品，這種獲得作品是依靠傳播媒介攜載作品進(jìn)行傳輸而實(shí)現(xiàn)的，僅設(shè)置“深層鏈接”無法實(shí)現(xiàn)該結(jié)果。“深層鏈接”的呈現(xiàn)效果必須依靠被鏈網(wǎng)站發(fā)送攜載作品的傳播媒介才可實(shí)現(xiàn)，假如關(guān)閉被鏈網(wǎng)站，或者改變被鏈目標(biāo)文件的存儲(chǔ)位置，則設(shè)鏈網(wǎng)站的相應(yīng)內(nèi)容便無法顯示。〔11〕此時(shí)會(huì)顯示“已被刪除”等文字。設(shè)置“深層鏈接”在設(shè)鏈網(wǎng)頁上對(duì)作品的所謂“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”并不能獨(dú)立存在，必須依靠被鏈網(wǎng)站的傳播。若一個(gè)行為要依靠另外一個(gè)行為的存在才能存在，則該行為相較于被依靠的可獨(dú)立存在的行為，必然不是真正的獨(dú)立行為，而只能是間接的非獨(dú)立行為。傳播對(duì)象不可能既是被A 行為獨(dú)立傳播的，又是被B 行為獨(dú)立傳播的，在存在一個(gè)獨(dú)立傳播的情況下，另一個(gè)必然不是獨(dú)立的傳播行為，其只可能是幫助或勸誘行為。

在設(shè)置“深層鏈接”的情況下，用戶打開設(shè)鏈網(wǎng)頁的同時(shí)，被鏈內(nèi)容通常會(huì)自動(dòng)展示或自動(dòng)播放，這是因?yàn)樵O(shè)鏈網(wǎng)頁中加入了請(qǐng)求被鏈網(wǎng)站向用戶傳輸目標(biāo)文件的指令代碼。從這點(diǎn)而言，的確是設(shè)鏈網(wǎng)站假用戶之手啟動(dòng)了攜載作品信息的傳播媒介的實(shí)際傳輸，但該行為仍不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播。因?yàn)橹灰棺髌诽幵诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境的可獲得狀態(tài)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播即構(gòu)成，信息網(wǎng)絡(luò)傳播并不以傳輸?shù)膶?shí)際發(fā)生為構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，此如同將路人強(qiáng)制帶入電影放映廳迫使其觀看電影的人并不能被認(rèn)定為放映的行為人一樣，設(shè)置加入自動(dòng)播放指令的“深層鏈接”的行為仍然僅為幫助傳播。正如王遷教授指出的，如果把向公眾傳播作品的技術(shù)過程比作一條直線，直線的起始位置就是“傳播源”，直線的終點(diǎn)就是“接收端”。構(gòu)成傳播行為的要件就是創(chuàng)造“傳播源”，使直線獲得伸展的起點(diǎn)，僅對(duì)“接收端”施加影響的行為并不是傳播行為。如果一種行為沒有形成“傳播源”，則無論該行為的實(shí)施手段和效果如何，都只可能對(duì)傳播的“接收端”產(chǎn)生影響，因而不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的傳播行為。〔12〕參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016 年第10 期。

越來越多的網(wǎng)站對(duì)自己的優(yōu)質(zhì)資源采用技術(shù)措施，防止被其他網(wǎng)站設(shè)置“深層鏈接”，一些影視類網(wǎng)站更是采用了用戶名、密碼、手機(jī)掃碼驗(yàn)證等先進(jìn)的技術(shù)手段保證自己收費(fèi)政策的實(shí)現(xiàn)。有些不良網(wǎng)站為了獲取不當(dāng)利益，采用破解技術(shù)措施的手段，對(duì)影視類網(wǎng)站存儲(chǔ)的視聽作品設(shè)置深層鏈接，使沒有成為VIP 會(huì)員的公眾也可順利欣賞電影，這種行為嚴(yán)重?fù)p害了被鏈網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)利益。〔13〕參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73 民終143 號(hào)民事判決書。然而，即便這種破解技術(shù)措施設(shè)置“深層鏈接”的行為造成受眾范圍超出了傳播者的預(yù)期，并且侵奪了傳播者和著作權(quán)人的利益，其仍不能被認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。2014 年歐洲法院在審理“Svensson”案時(shí)曾提出“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”。〔14〕Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, Case C-466/12.但按照新公眾標(biāo)準(zhǔn)，如果超出授權(quán)時(shí)的預(yù)期傳播范圍進(jìn)行傳播，或者使預(yù)定傳播范圍之外的不特定公眾可以獲得作品，那么即構(gòu)成新的傳播，即應(yīng)獲得許可，否則便構(gòu)成侵權(quán)，而如果仍對(duì)原預(yù)期范圍內(nèi)的公眾進(jìn)行傳播，則無須獲得新的許可，即便是其他傳播主體對(duì)原受眾范圍進(jìn)行的再次傳播，也無須獲得許可。如此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)便會(huì)出現(xiàn)用盡的后果。眾所周知，包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的向公眾傳播權(quán)并不存在行使發(fā)行權(quán)時(shí)的作品載體物權(quán)與發(fā)行權(quán)的沖突，向公眾傳播權(quán)適用權(quán)利用盡根本沒有客觀基礎(chǔ)。另外，向公眾傳播權(quán)適用權(quán)利用盡會(huì)極大地?fù)p害著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，行使向公眾傳播權(quán)會(huì)產(chǎn)生如同拋棄權(quán)利的效果。此足以見得，用新公眾標(biāo)準(zhǔn)判定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并不準(zhǔn)確。

擴(kuò)大已通過網(wǎng)絡(luò)傳播的作品的傳播范圍并不構(gòu)成新的或并行的信息網(wǎng)絡(luò)傳播，即便擴(kuò)大傳播范圍的手段是破解或者規(guī)避技術(shù)措施，即便這種手段多么不正當(dāng)，或者給被鏈網(wǎng)站造成了多大的經(jīng)濟(jì)損失，其也不構(gòu)成犯罪。有一個(gè)例子很好地闡明了該原理：某地放映露天電影，觀眾需購票入場，但在放映場地旁有一高層住宅，住戶允許他人通過其住宅窗戶觀看電影。〔15〕該假想例是北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院陳錦川副院長在2016 年7 月15 日北京市高級(jí)人民法院舉辦的“‘深度鏈接’法律問題研討會(huì)”中提出的。參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016 年第10 期。住戶的行為不僅規(guī)避了檢票等未經(jīng)許可獲得（欣賞）作品的手段，也必然嚴(yán)重?fù)p害了球場經(jīng)營者的利益，但住戶的行為并不構(gòu)成任何一種著作權(quán)法中的傳播，因?yàn)椴]有形成有別于球場中放映設(shè)備的新“傳播源”，該住戶允許他人通過其房屋窗戶獲得作品的行為，改變的只是公眾欣賞作品的途徑，而非作品傳播本身。〔16〕參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016 年第10 期。設(shè)置破解或規(guī)避技術(shù)措施的“深層鏈接”的行為只是避開了獲得作品應(yīng)滿足的條件，擴(kuò)大了原定的傳播范圍，但并未向公眾傳輸攜載作品的傳播媒介，當(dāng)被鏈網(wǎng)站移除作品或改變作品存儲(chǔ)位置時(shí)，“深層鏈接”便不能展示或者所謂的“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”相應(yīng)作品。

三、設(shè)置鏈接中不同行為人的刑事責(zé)任基礎(chǔ)

設(shè)置“深層鏈接”不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，只可能構(gòu)成幫助傳播，我國《刑法》中規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，所以可對(duì)設(shè)鏈者以侵犯著作權(quán)罪的共犯追究刑事責(zé)任，但長期以來，實(shí)務(wù)界在以該方式追究設(shè)鏈者刑責(zé)時(shí)，往往遇到許多法理上的障礙，所以轉(zhuǎn)而傾向于將設(shè)置“深層鏈接”行為認(rèn)定為直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。〔17〕這可能也是前述刑事判決書中均一致將設(shè)置“深層鏈接”行為認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播的原因。事實(shí)上，這些法理上的障礙可以被突破，在司法實(shí)踐中亦可探尋出將設(shè)置“深層鏈接”行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪共犯的具有可操作性的合理思路。對(duì)于破解或規(guī)避技術(shù)措施的“深層鏈接”，還可從破解或規(guī)避技術(shù)措施本身制裁，尋求刑事處罰的法律依據(jù)。

（一）單純?cè)O(shè)鏈應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪的共犯追究責(zé)任

1. 刑法中的“復(fù)制發(fā)行”不可解釋為包含設(shè)置鏈接

我國《刑法》第217 條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的客觀方面為以營利為目的的復(fù)制發(fā)行作品。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11 條第3 款規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的，視為“復(fù)制發(fā)行”。從前述法律規(guī)定可看出：其一，在刑法語境中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播被當(dāng)作復(fù)制發(fā)行對(duì)待；其二，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。姑且不論在《刑法》尚未將未經(jīng)許可的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為規(guī)定為侵犯著作權(quán)罪的一種表現(xiàn)的情況下，類推適用是否有違罪行法定原則，〔18〕有學(xué)者認(rèn)為兩高的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將未經(jīng)許可的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入侵犯著作權(quán)罪的范圍，有違罪行法定原則。王遷：《論著作權(quán)意義上的“發(fā)行”——兼評(píng)兩高對(duì)〈刑法〉“復(fù)制發(fā)行”的兩次司法解釋》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008 年第1 期。僅就該司法解釋相應(yīng)規(guī)定的理解和適用而言，《刑法》是一般法，其規(guī)定中涉及的專門概念除《刑法》或相關(guān)司法解釋給出了明確定義的外，對(duì)專門概念的理解應(yīng)以特別法中的規(guī)定為準(zhǔn)，尤其是在特別法有明確規(guī)定的情況下。這不僅符合“特別法優(yōu)于一般法”的原則，也與“清晰的規(guī)則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于模糊的規(guī)則而適用”這一原則相符合。〔19〕參見王利明：《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第174 頁。我國刑法或相關(guān)司法解釋中并沒有規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的定義或何為“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”，所以刑法或相關(guān)司法解釋中的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”只能根據(jù)《著作權(quán)法》中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義解釋。正如前文已經(jīng)述及的，包括破解或者規(guī)避技術(shù)措施的“深層鏈接”在內(nèi)的所有類型的鏈接并不構(gòu)成《著作權(quán)法》中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播。所以，無論設(shè)置何種“深層鏈接”，均不應(yīng)被認(rèn)定為《刑法》意義上的“復(fù)制發(fā)行”。

正在桂林的聶紺弩就是其中之一，讀了沈從文的文章后，他寫了《從沈從文筆下看魯迅》(注：刊1940年12月1日的《野草》月刊)。沈從文對(duì)魯迅及其雜文的看法，聶紺弩是非常反對(duì)的。但他的反駁方式很魯迅化，不是自己條分縷析逐一議論評(píng)述，而是非常有針對(duì)性地選用魯迅文章的段落，以魯迅之矛予以反擊，呈現(xiàn)出他特有的俏皮風(fēng)格。

2. 設(shè)置“深層鏈接”可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的共犯

本文認(rèn)為不應(yīng)將設(shè)置“深層鏈接”認(rèn)定為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助犯，而應(yīng)將其直接認(rèn)定為正犯的理由大致有三。其一，設(shè)置“深層鏈接”具有極強(qiáng)的社會(huì)危害性。這種危害性在聚合類平臺(tái)上反映得尤為明顯，會(huì)產(chǎn)生對(duì)著作權(quán)人利益損害的規(guī)模化效應(yīng)，同時(shí)還會(huì)對(duì)公共秩序產(chǎn)生極大的破壞。其二，設(shè)鏈者的行為在效果上與直接上傳無異，且設(shè)鏈者對(duì)危害后果明知，其主觀上對(duì)該危害結(jié)果放任或者追求，設(shè)鏈者具有極大的主觀罪過。其三，如果將設(shè)鏈行為僅認(rèn)定為幫助行為，進(jìn)而只以幫助犯的形式追究設(shè)鏈者的刑事責(zé)任，則有很多障礙，最終會(huì)導(dǎo)致刑事處罰無法實(shí)現(xiàn)。這些障礙包括難以認(rèn)定設(shè)鏈者與非法上傳者對(duì)非法上傳這一行為有通謀，設(shè)鏈時(shí)上傳行為已經(jīng)完成，設(shè)鏈者與非法上傳者對(duì)上傳行為無通謀。另外，幫助犯的構(gòu)成前提是被幫助的行為人（上傳者）構(gòu)成犯罪，但是在實(shí)際的案件中，上傳者根本無法查證，而且侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成要件包括“以營利為目的”，很多個(gè)人用戶上傳非為營利，不會(huì)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，所以難以通過共犯途徑對(duì)設(shè)鏈者進(jìn)行制裁。〔20〕參見孫萬懷：《慎終如始的民刑推演——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的傳播性質(zhì)》，載《政法論壇》2015 年第1 期；鞏志俊：《視頻網(wǎng)站加框鏈接侵害著作權(quán)的刑事人罪研究》，載《南海法學(xué)》2018 年第1 期。

然而，這些無法通過認(rèn)定共犯的方式對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的幫助侵權(quán)行為人予以刑事制裁，而應(yīng)將設(shè)鏈者認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的正犯的理由似并不充分。社會(huì)危害性的理由本就不充分，并不是所有具有社會(huì)危害性的行為都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪，尤其是被認(rèn)定為某一特定的犯罪。事實(shí)上，造成以共犯的方式追究設(shè)鏈者刑事責(zé)任的諸多理論及實(shí)踐障礙的根源在于我國侵犯著作權(quán)罪不恰當(dāng)?shù)卦O(shè)置了“以營利為目的”這一要件。在民事領(lǐng)域，幾乎所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為均不以侵權(quán)人營利為構(gòu)成要件，即便沒有任何營利，只要給權(quán)利人造成損失，即可構(gòu)成民事侵權(quán)。總體而言，損失分為兩種，一種為積極的損失，即現(xiàn)有的財(cái)富或利益失去或減少；另一種為消極的不增加，即本應(yīng)支付對(duì)價(jià)，但未支付，致使權(quán)利人本可獲得的經(jīng)濟(jì)利益而沒有獲得，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)產(chǎn)生的損失幾乎均表現(xiàn)為消極的不增加。

對(duì)于權(quán)利人而言，侵權(quán)人是否獲利與自身的關(guān)系并不大，在某些極端情況下，不法行為人在沒有任何獲利的情況下，也會(huì)給權(quán)利人造成巨大損失，〔21〕近幾年片源泄露（也被稱為“走版”）時(shí)有發(fā)生，比如《悟空傳》《慶余年》《人民的名義》等熱門影視劇在正式播映之前，就被網(wǎng)友通過微信群、微博等途徑公開傳播，傳播者并沒有獲得任何經(jīng)濟(jì)利益，但是毫無疑問給權(quán)利人造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失。參見孫皓：《首例！泄漏影視作品片源被認(rèn)定為侵害商業(yè)秘密》，來源：https://www.sohu.com/a/363313618_99928127，2020 年1 月23 日訪問。此危害性并不亞于自身非法獲利，對(duì)此予以刑事制裁具有充分的正當(dāng)性。美國近年來不斷對(duì)版權(quán)法和刑法中的版權(quán)犯罪條款加以補(bǔ)充和修訂，未經(jīng)許可傳播及通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)向公眾提供“正在進(jìn)行商業(yè)發(fā)行準(zhǔn)備的作品”，只要行為人“知道或應(yīng)當(dāng)知道該作品被版權(quán)人用于商業(yè)發(fā)行”，即使不以營利為目的，也構(gòu)成刑事犯罪。如果獲利，則應(yīng)在刑期上予以增加，以加重刑罰。〔22〕See 17 U.S.C. 102（7）；轉(zhuǎn)引自王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第435 頁。我國現(xiàn)有的侵犯著作權(quán)罪應(yīng)當(dāng)從“營利中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皳p失中心”，從而改變目前的針對(duì)著作權(quán)犯罪的“罰心”思維和“不營利不為罪”思維。換言之，并不是對(duì)設(shè)置“深層鏈接”的行為按照幫助犯進(jìn)行刑事處罰的思路有問題，而是我國刑法中侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件不合理。另外，設(shè)鏈者的故意幫助或放任幫助并非針對(duì)作品的上傳行為，而是針對(duì)上傳之后一直存在的傳播行為，所以，設(shè)鏈者的幫助對(duì)象一直存在。

在共犯理論方面，片面共犯理論可以較好地破解對(duì)設(shè)鏈者定罪存在的法理難題。所謂片面共犯是指共同行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知其給予協(xié)力，因而缺乏共同故意的情況。〔23〕參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999 年版，第514 頁。片面共犯的認(rèn)定雖然也以被幫助的對(duì)象構(gòu)成實(shí)行犯為條件，但是對(duì)于設(shè)置“深層鏈接”的刑事責(zé)任的認(rèn)定中，此不足以影響片面共犯的構(gòu)成。設(shè)鏈者知道或者應(yīng)當(dāng)知道被鏈對(duì)象系未經(jīng)許可上傳至網(wǎng)絡(luò)并處于被傳播狀態(tài)，但在為自身謀利的目的下，仍設(shè)置“深層鏈接”幫助其擴(kuò)大傳播范圍，雖然設(shè)鏈者與直接傳播者并無通謀，但設(shè)鏈者有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，而且假如可以造成損失為侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，則追究設(shè)鏈者的刑事責(zé)任便更無障礙。從長遠(yuǎn)而言，將幫助行為正犯化才是對(duì)故意向侵權(quán)傳播作品設(shè)置“深層鏈接”進(jìn)行刑事制裁的根本之道。

另外需要注意的是，我國刑法中還有一些與傳播有關(guān)的犯罪，比如編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，編造、故意傳播虛假信息罪，傳播淫穢物品牟利罪，傳播淫穢物品罪等。這些“傳播”即便通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，也與侵犯著作權(quán)罪的信息網(wǎng)絡(luò)傳播大相徑庭，這些罪名中的傳播并沒有法定的定義，均可被大致理解為“分享”，即只要使不知道相應(yīng)信息的人知道了相應(yīng)信息，即構(gòu)成這些罪名中的“傳播”，而無論采用直接上傳還是設(shè)鏈轉(zhuǎn)發(fā)的方法。理解這些“傳播”，可供參考的是傳播學(xué)中的“傳播”，傳播學(xué)中的“傳播”是一種信息共享活動(dòng)，是一個(gè)將單個(gè)人或少數(shù)人所獨(dú)有的信息化為兩個(gè)人或更多人所共有的過程，它是一種行為，是一種過程，也是一種系統(tǒng)。〔24〕參見郭慶光：《傳播學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第4 頁。最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也明確將設(shè)置鏈接列舉為傳播行為的表現(xiàn)之一。由此可見，侵犯著作權(quán)罪之外的與“傳播”有關(guān)的罪名中的“傳播”與傳播學(xué)中的“傳播”在內(nèi)涵上似乎高度契合，但是，侵犯著作權(quán)罪中的“傳播”絕對(duì)不可以理解為傳播學(xué)中的“傳播”。

（二）應(yīng)對(duì)破解或規(guī)避技術(shù)措施行為追究刑事責(zé)任

1.提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪可謹(jǐn)慎適用于破解或規(guī)避技術(shù)措施

我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24 條，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18 條、第19 條都規(guī)定了破解或規(guī)避技術(shù)措施具有刑事可責(zé)罰性，〔25〕《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24 條：“觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任：（三）故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的。”《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18 條：“違反本條例規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（二）故意避開或者破壞技術(shù)措施的”；第19 條：“違反本條例規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的。”尤其《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第19 條規(guī)定“故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的”可以追究刑事責(zé)任，但我國《刑法》是否有合適的罪名能與這些特別法的規(guī)定相匹配則一直存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)行《刑法》難以作為前述條款的支撐，所以對(duì)于破解或規(guī)避技術(shù)措施的刑事制裁，尚存在立法虛置化和法條不適格等問題。〔26〕參見王燕玲：《論規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施之刑事制裁》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013 年第5 期。但通過分析現(xiàn)行《刑法》中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)安全的罪名〔27〕分別為非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪（《刑法》第285 條）、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪（《刑法》第285 條第2 款）、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪（《刑法》第285 條第3 款） 、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪（《刑法》第286 條）、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪（《刑法》第286 條之一）、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪（《刑法》第287 條之一）、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（《刑法》第287條之二）。可知，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪可謹(jǐn)慎適用于對(duì)破解或規(guī)避技術(shù)措施行為的制裁。

2011 年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對(duì)該罪名做了相對(duì)詳細(xì)的解釋，“具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的”，即可被認(rèn)定為《刑法》第285 條規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”。在客觀方面，設(shè)置破解或規(guī)避技術(shù)措施的“深層鏈接”事實(shí)上就是避開或者突破了被鏈網(wǎng)站的安全保護(hù)措施，使未經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶獲取儲(chǔ)存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上內(nèi)容為作品的數(shù)據(jù)，這種“避開或突破”可通過在設(shè)鏈者網(wǎng)頁文件中編寫特定的代碼實(shí)現(xiàn)，在網(wǎng)絡(luò)用戶訪問設(shè)鏈者網(wǎng)頁時(shí)代碼被自動(dòng)運(yùn)行，設(shè)鏈者的行為本質(zhì)上屬于提供程序，這些可自動(dòng)運(yùn)行的代碼都是針對(duì)特定被鏈網(wǎng)站及特定作品的，所以“專門”也可以被認(rèn)定。〔28〕參見易琦、梁燕宏：《提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的司法認(rèn)定》，載《中國檢察官》2018 年第2 期（下）。

需注意的是，如果在設(shè)鏈網(wǎng)頁中僅給出了被鏈作品的絕對(duì)地址，即便該地址無法被輕易公開獲得，那么也不能僅以此認(rèn)定設(shè)鏈者提供了專門的“程序”，單純的絕對(duì)地址不是程序。換言之，網(wǎng)絡(luò)用戶每次訪問設(shè)鏈網(wǎng)頁都會(huì)產(chǎn)生運(yùn)行網(wǎng)頁中相應(yīng)代碼并產(chǎn)生避開或突破被鏈網(wǎng)站計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施的結(jié)果，才構(gòu)成本罪，那種通過破解手段而獲得被鏈作品的絕對(duì)地址，然后將絕對(duì)地址寫入設(shè)鏈網(wǎng)頁代碼中的行為則不構(gòu)成。另外，本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)要求提供“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具二十人次以上”，〔29〕《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3 條第1 款第2 項(xiàng)。設(shè)置具有破解或規(guī)避技術(shù)措施功能的“深層鏈接”后，每次通過設(shè)鏈網(wǎng)站成功訪問被鏈對(duì)象，即必然意味著提供了一次程序，如此，提供二十次的標(biāo)準(zhǔn)便非常容易達(dá)到，如嚴(yán)格按照該標(biāo)準(zhǔn)追究刑事責(zé)任，則顯過于苛責(zé)。對(duì)于設(shè)置具有破解或規(guī)避技術(shù)措施功能的“深層鏈接”，不僅要注意到該行為對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全的威脅和網(wǎng)絡(luò)秩序的破壞，更要從損害著作權(quán)人和被許可人利益的角度進(jìn)行審視，所以參照適用侵犯著作權(quán)罪中的違法獲利標(biāo)準(zhǔn)作為起刑標(biāo)準(zhǔn)，則更為適宜和科學(xué)。〔30〕侵犯著作權(quán)罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)為“違法所得數(shù)額在三萬元以上”。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5 條。在司法解釋修改時(shí)宜相應(yīng)細(xì)化和調(diào)整。

2.將對(duì)侵權(quán)傳播對(duì)象設(shè)置“深層鏈接”納入非法經(jīng)營范疇

對(duì)于沒有在設(shè)鏈網(wǎng)頁植入破解或規(guī)避技術(shù)措施的代碼，但又給權(quán)利人造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失并極大破壞版權(quán)市場經(jīng)濟(jì)秩序的嚴(yán)重危害行為（包括故意對(duì)侵權(quán)傳播對(duì)象設(shè)置“深層鏈接”或者設(shè)置可自動(dòng)幫助用戶下載他人提供的破解或規(guī)避技術(shù)措施插件的“深層鏈接”，但不包括對(duì)合法傳播對(duì)象設(shè)置“深層鏈接”），還可將其納入至非法經(jīng)營罪的范疇。雖然非法經(jīng)營罪本身因閉環(huán)性差而備受詬病，但在嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人或其被許可網(wǎng)站利益的行為猖獗，且刑事制裁法律規(guī)定又缺位的情況下，將相應(yīng)行為納入非法經(jīng)營罪予以制裁也是一項(xiàng)可選的權(quán)宜之策。在前述的設(shè)鏈行為中，對(duì)侵權(quán)傳播的作品故意設(shè)置深層鏈接以謀取不正當(dāng)利益的行為具有較大的主觀惡性，是一種典型的損人肥己/破壞正常的著作權(quán)許可貿(mào)易市場秩序的行為，在目前侵犯著作權(quán)的幫助行為尚無法正犯化的情況下，也可通過司法解釋擴(kuò)展非法經(jīng)營罪的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營行為”的外延，將故意向侵權(quán)傳播的作品設(shè)置“深層鏈接”，或者設(shè)置可自動(dòng)幫助用戶下載他人提供的破解或規(guī)避技術(shù)措施插件的“深層鏈接”的行為納入制裁范圍。

四、結(jié)論

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展日新月異，新技術(shù)層出不窮，在應(yīng)對(duì)新技術(shù)帶來的新法律問題時(shí)，一定要透過表象審視其本質(zhì)。著作權(quán)法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播有著自身特定的含義，包括設(shè)置具有破解或規(guī)避技術(shù)措施功能的“深層鏈接”在內(nèi)的設(shè)鏈行為均不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不應(yīng)直接利用侵犯著作權(quán)罪對(duì)行為人進(jìn)行刑事制裁。并非只要某行為造成了較為嚴(yán)重的損害后果，為了制裁該行為，就可突破法律自有的原理，強(qiáng)行適用某個(gè)罪名。這樣不僅會(huì)與罪刑法定原則相背，而且會(huì)導(dǎo)致法律適用的混亂。具體到有關(guān)設(shè)置“深層鏈接”犯罪而言，在幫助侵犯著作權(quán)相應(yīng)獨(dú)立罪名缺位的情況下，可依據(jù)片面共犯理論、通過謹(jǐn)慎適用提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪和依法擴(kuò)展非法經(jīng)營罪客觀方面的外延來予以妥當(dāng)處理。