政府數據開放中數據收益權制度的建構

商希雪

一、問題的提出

《數據安全法》第五章專章規定了政務數據安全與開放制度，意味著在法律層面正式確立了政務數據開放與再利用制度。政府信息公開與政府數據開放的本質區分在于數據開放的二次增值效應，政府數據開放制度將政府信息視為公共信息資源，旨在開發政府數據的社會價值、經濟價值與公共價值。開放的政府數據經二次增值開發后，對其增值部分如何定價及如何進行利益劃分則需要考量諸多因素，包括數據庫的規模價值、國家和社會的公共價值、私營主體的市場價值等。各項使用價值背后的利益分割是數據資產化制度建設的核心任務，法律制度是利益分配機制而非利益產生機制，但制度設計會對主體產生激勵效應，進而影響利益生產環節，因此制度設計必須進行利益平衡，應同時考量個人利益、產業利益和社會利益，因此需要以經濟學分析為判斷基礎。〔1〕參見徐卓斌：《“個人信息”能否成為一種權利》，載《檢察日報》2018 年11 月8 日，第3 版。一方面，在傳統民事權利構成要件下，鑒于數據自身的特殊存在形態，“數據所有權”“數據請求權”概念難以現實成立，傳統的物權模式或者債權模式均不能保障數據權益被各方主體完整行使，數據財產權益的出現給傳統財產權制度帶來了結構性挑戰。然而，另一方面，利益相關方對于數據財產利益的實現確實存在現實的期待與需求。因此，如何突破傳統財產權制度，對個人數據所承載的財產利益進行開發、利用與分配，則需要開展新型數據財產權利模式的理論探索。

展開來說，其一，如何界定政府機關對公民個人信息的權屬與使用權限？以及政府部門的數據保護標準與義務是什么？企業與國家機關在個人信息收集規則上是不同的，信息收集權限的來源也不同。政府部門收集個人信息主要基于法定職責，具有法定性與強制性，屬于行政執法范疇，本質是行使公權力與履行公共職責；而企業收集個人信息主要基于主體同意機制，依賴于平臺服務協議，可視為是合同的約定及履行，本質上為私權范疇的意思自治行為。那么，政務數據與社會數據的融合，本質體現為公權力與私權利的混合，如何打破公權力與私權利的壁壘？法理層面的銜接邏輯如何闡釋？基于此，政務部門開放數據的理論合理性與法律依據如何自洽？公權力與私權利之間如何達成一致的利益訴求？以及又如何平衡可能的利益沖突？接下來，一方面需要界定政府數據的開放范圍與開放標準；另一方面需要結合公眾的現實需要與利益訴求，明確開放后的政府數據可適用的商業目的與應用場景。其二，作為新型生產要素，如何定義數據在生產關系中的位置與對應的價值流動規律？在數據二次開發與增值應用過程中，從利益分配角度來看，如何界定企業對于所開發數據產品或服務的權屬？在我國目前的規范體系下，政府部門與企業對于數據的權屬問題并不明確，由此導致數據二次開發衍生的數據產品或服務的權屬更加模糊，造成政府、企業、用戶對于個人數據及其衍生品的權益分配不明。對此，本文將重點針對以上問題進行分析和解答。

二、政府數據開放的法益基礎與開放協議的法律性質

在政府數據開放中，一方面，私營主體使用政府數據的法理基礎是什么？另一方面，企業使用與開發政務信息資源的具體法律依據是什么？對于上述問題的回答決定了政府數據使用權轉移的法理基礎與合規依據。

（一）政府數據使用權轉移的內在邏輯

主觀上，個人相關的信息屬于特定個人（即信息主體），〔2〕《歐盟通用數據保護條例》和2018 年《加州消費者隱私法案》均明確了個人信息歸信息主體所有。但是基于數據的數字化存在形態與技術載體，客觀上主體難以對數據進行占有，因此數據所有權概念難以客觀實現。傳統商品的買賣意味著所有權的變更，然而對于數據交易的法律效力，并不是指所有權的轉移。從既有實踐來看，主要是數據使用權的轉移，相較于傳統的使用權概念，此處使用權的內涵應做更廣泛的解釋。本文認為，鑒于數據的二次開發與增值效應，數據使用權轉移同時也蘊含了開發權在內。對于某一數據集的開發權，不是互斥或絕對排外的，可以并存。遵循該思路，是否可采納類似專利權的制度模式？從推動與鼓勵數字經濟的發展角度來看，不宜對數據庫或數據集合設置排外的開發與使用權利，應保障數據的自由流動，才是保持數字經濟活力的命脈所在。

1. 政府數據的法律地位與權利屬性：公共資源定性的學理闡釋

個人信息的收集權限主要有兩類合法性依據：主體同意與同意的例外情形（公共利益）。〔3〕參見商希雪：《超越私權屬性的個人信息共享——基于〈歐盟一般數據保護條例〉正當利益條款的分析》，載《法商研究》2020 年第2 期。我國《數據安全法》第35 條規定，公安機關、國家安全機關因依法維護國家安全或者偵查犯罪的需要調取數據，應當按照國家有關規定，經過嚴格的批準手續，依法進行，有關組織、個人應當予以配合。〔4〕比較視野下，該原則與《1974 年美國隱私法案》中的規制思路一致，The Privacy Act of 1974（as amended at 5 United States Code § 552a）, e（1）.（注：《1974 年美國隱私法案》第552a 段第e 條第1 款）。那么，基于公共利益（職能履行、法定職責等）收集的數據庫，是否為公共信息資源？如果是，公共信息資源是否屬于國有資產？有觀點認為，政府數據具有公產屬性，全體國民是政府數據的所有人，基于公共信托法律關系，國家機關成為政府數據的形式所有人并享有數據支配權。〔5〕參見呂富生：《論私人的政府數據使用權》，載《財經法學》2019 年第6 期。基于該認知，國家機關作為處置數據的執行人，負有數據管理職責。2020 年7 月15 日，深圳市司法局發布的《深圳經濟特區數據條例（征求意見稿）》印證了這一立場，確立了公共數據屬于國有資產，即數據要素市場主體對其合法收集和自身生成的數據享有數據權，而公共數據的數據權歸國家所有，由深圳市政府代為行使。然而，從學理上來說，政府收集公民個人信息屬于執行法定職務的應有之義，因此政府機關使用公民信息的合理性依據源于職責需要。由此，當處理或使用數據不是出于或追求法定職責目的時，政府機關使用或處理公民信息的行為，顯然不具有內在的合理性。有觀點認為，基于公共信托理論，政務數據可被視為國家公產，因此可由國家機關交由私人使用，該思路認為國家機關對于政府數據享有使用權。當政府機關對數據的處理目的超出法定職責范疇時，政府機關讓渡數據使用權的合理性依據并非出于數據收集與管理權限，而是應從政務數據的權屬定性著手。有觀點認為，除公共數據以外的原始數據兼具人格權和財產權屬性，應屬于數據生產者。次生數據只具有財產權屬性，屬于數據加工者。公共數據具有財產權屬性，屬于所有公民，應視為公共資源。〔6〕參見王淵、黃道麗、楊松儒：《數據權的權利性質及其歸屬研究》，載《科學管理研究》2017 年第5 期。

本文認為，政府數據被視為公共資源，背后的合理性邏輯主要在于政府數據自身承擔的公共利益功能。（1）經濟價值：目前產業界、政府機關、理論界達成的共識是政務數據具有極高的商業增值潛力，公共信息資源的社會開放將促進大數據與云計算、物聯網、人工智能、區塊鏈等信息技術的結合，從而激發數字經濟呈現新業態與新模式。〔7〕參見魯春叢、張春飛：《我國公共信息資源開放邁出關鍵一步》，載《信息通信技術與政策》2018 年第8 期。在保障數據安全的前提下，政務信息資源應有條件地向企業開放，以進行二次開發與重復利用，實現更高的經濟與社會價值。（2）政治價值：政府數據開放意味著全新的政府治理模式。〔8〕參見王萬華：《論政府數據開放與政府信息公開的關系》，載《財經法學》2020 年第1 期。隨著電子政務的縱深發展與大數據技術的廣泛應用，政府治理工作中數據的作用日益凸顯，極大地提高了政務工作的效率與精準性，有助于及時回應了民眾的政務需求。（3）社會價值：政府數據與社會數據的融合可以更高效、更精確地滿足社會公眾日益增長的數字生活需求。公共信息資源的開放將促進社會公共服務能力的提升。例如，教育、醫療、就業、社保、住房、交通等政務數據庫的開放，將大力推動“互聯網+教育”“互聯網+醫療”等社會公共服務的創新發展，從而有效提升社會公共資源的均等化、普惠化與便捷化水平。〔9〕參見魯春叢、張春飛：《我國公共信息資源開放邁出關鍵一步》，載《信息通信技術與政策》2018 年第8 期。由此，上述公共利益的客觀存在，奠定了政務數據公共使用的現實性與合理性基礎。

2. 政府數據開放后商業使用的合理性分析

首先，在所有權層面，對于政府持有的公民個人信息庫（如社保、金融、基因、人事等），〔10〕根據《政務信息資源共享管理暫行辦法》第2 條第2 款規定，政務部門包括政府部門及法律法規授權具有行政職能的事業單位和社會組織。因此，政務數據庫包含事業單位和社會組織所持有的信息庫。公民是否享有對個人信息的所有權？有觀點認為，對于具有識別性的個人數據，信息主體享有初始的數據財產所有權，個人可以通過用戶協議，將占有、使用權利讓渡于企業或政府，由其開發出更高效用的數據產品。〔11〕參見丁道勤：《基礎數據與增值數據的二元劃分》,載《財經法學》2017 年第2 期。所有權是物權中最完整的權利，屬于財產權，意味著財產所有人依法對自己財產享有占有、使用、收益和處分的權利，體現的是權利人對生產勞動的目的、對象、手段、方法和結果所擁有的絕對支配力量，表現為意思自治。所有權的描述本身即為私權處分范疇，如果將公民對于個人信息的控制能力定性為“信息所有權”，則意味著公民對于個人信息的處分和控制屬于意思自治的私權領域，然而，舉例來說，公民的身份信息如姓名、戶籍、身份證號碼等，即使理論上屬于本人所有，但所有人并不能自行做出修改或其他處理，而且國家機關對于上述身份信息的獲取與收集是強制性的，不存在公民個人表達同意與否的空間。這是因為，身份、社保之類的公民信息，事關國家的行政管理與社會的資源分配，背后蘊含的是公共管理價值。上述公民身份信息，本質屬于社會管理的工具或手段，對于某些個人信息，若冠以“所有權”的描述，實則有失偏頗。由此，被納入政務數據庫的個人信息，一般均擔負特定行政管理功能，關系國計民生的政策制定與發展規劃，屬于公共資源。參照關鍵信息基礎設施的定義方式，即根據實際的作用或影響予以定性，對于可能嚴重危害國家安全、國計民生、公共利益的信息基礎設施，即為關鍵信息基礎設施。〔12〕根據《網絡安全法》第31 條規定，公共通信和信息服務、能源、交通、水利、金融、公共服務、電子政務等重要行業和領域，以及其他一旦遭到破壞、喪失功能或者數據泄露，可能嚴重危害國家安全、國計民生、公共利益的信息基礎設施，即為關鍵信息基礎設施。類似的，對于可能影響國家安全、國計民生、公共利益的公民個人信息庫，即應為關鍵政務信息。因此對于該類公民個人信息，其權屬劃定的基本原則包括以下三項。其一，公民個人并不享有所有權，在不違背公共職能目標的前提下，在個體層面享有私權自治范疇的個人處分權。其二，國家機關具備強制占有（獲取）與使用的權利。其三，國家機關的使用權在一定條件下可以流轉，但應從目的解釋與價值判斷進行雙重考量：一方面，流轉后的使用應限于社會管理目的；另一方面，流轉后的開發與應用應限于實現公共利益，值得注意的是，此處的公共利益應做廣義解釋，指代不特定多數主體利益相一致的情況，〔13〕參見趙文：《公共利益的歷史演變與實現路徑》，載《中共樂山市黨委黨校學報》2012 年第5 期。由此，本文認為，政府數據開放旨在實現社會公眾的數字政務需求與數字生活需求，與之對應的即數字產業中產品或服務的供應。政府數據開放則意味著政府數據庫的社會增值開發與重復利用，進而催生新型的數據產品或服務，同時服務于公眾生活與促進社會經濟。政府數據的開放舉措蘊含多重公共利益內容，表現為經濟價值、政治價值與社會價值，與政府數據自身的公共資源屬性與功能相一致，由此，政府數據開放后，原則上可被用作商業開發及應用，但應有所限制。

（二）數據開放協議的法律性質：行政行為抑或市場行為？

目前，在各地政府數據開放實踐中，一般是由各級各地的有關政府機構開放本部門所擁有的政務數據，以清單形式向社會開放，尚未突破數據孤島的困境，仍然是各自開放的局面。關于政府機構開放數據行為的法律性質，主要分為以下兩類進行分析。

1. 針對特定的開放對象：屬合同行為

在政府向特定主體開放的情況下，例如疫情防控期間，交通部門、移動通訊等政府數據僅向特定的具有開放能力的企業進行開放，以鼓勵其開發特定的疫情防控產品。那么，開放協議的法律屬性如何界定？屬于市場行為或是行政行為？基于我國目前的開放現狀與開放實踐，本文傾向認為屬于市場交易下的合同行為。

（1）開放合同

當權利尚未法定時，基于權利意定原則，政府數據的開放內容與開放規則應尊重雙方的意思自治意愿，由此體現在具體的開放協議中，包括開放后數據收益的分配比例、開放后的付費查詢、開放成本繳納等問題。許可合同（license contract），是指合同雙方當事人中，一方準許另一方在合同規定的范圍內有使用自己具有專有權的無形財產或制造、銷售產品的權利而由另一方支付使用費的協議。在我國目前的法律體系中，有名合同中并無許可合同的分類。《民法典》第862 條第2 款規定了技術許可合同，即合法擁有技術的權利人,將現有特定的專利、技術秘密的相關權利許可他人實施、使用所訂立的合同。《民法典》第851 條規定了技術開發合同，是指當事人之間就新技術、新產品、新工藝、新品種或者新材料及其系統的研究開發所訂立的合同，技術開發合同包括委托開發合同和合作開發合同。對比來看，政府數據開放后的二次開發成果的權屬規則，并不類似于上述合同的履行目的。在政府數據開放中，開放協議的當事人一般為政府機關的下屬事業單位與企業雙方，那么雙方的開放協議本質屬性應為合同。具體來說，政府數據開放格式主要提倡API 格式，當政府以API 格式開放數據時，在數據接口的運作上可以自行設定獲取與傳輸規則，該類規則的角色應該屬于合同，接收方應彰顯契約精神不得違背傳輸規則。例如在新浪訴脈脈案、騰訊訴多閃案等案件判決中反映出來的司法認定思路。借鑒企業間數據共享的規則，政府數據庫在開放平臺以API 格式向社會全體或特定對象開放時，如果API 只開放部門數據集，接收方可否獲取其他數據或者在合作終止后繼續訪問與獲取？答案顯然是否定的，在法律約束關系上本質上屬于數據開放合同，理應遵守數據開放方的處理意愿。〔14〕參見司曉：《如何打造健康可持續的數據生態》，來源：https://new.qq.com/rain/a/20200610A0MPSG00，2020 年6 月12日訪問。

（2）開放收益分配可協商

關于開放后數據增值的利益分配問題，主要區分兩類情況。第一，政府數據開放是為了商業應用并營利時：當政府數據開放是面向從事相關數據產業的企業時，該開發目的最終是為了商業營利。鑒于目前各級機關的數據庫尚未打通，特定事項數據的開放并非由統一機構進行開放，而是各級各地的相關政府機構基于自身擁有的數據情況做出開放選擇。因此，關于數據開放后的具體使用、權屬規則、利益分成等實現，可由雙方關于具體內容進行自行協商，并進而推動本地行業標準的統一化。第二，政府數據開放是為了公共管理時：出于公共利益的開放，如為了公共衛生、社會治安等開放目的，政府機關應無償開放，企業也不得做直接營利使用，但應允許間接的獲益，如吸引用戶流量、增加用戶粘性等市場競爭利益。現實中，目前諸多生活服務App 中已經在積極接入某些政府數據庫以供用戶政務辦理或查詢如婚姻、公積金、社保、學歷等個人狀態，在方便用戶生活與工作的同時，也增強了用戶對App 平臺的全方面依賴性。

2. 社會公開開放：屬行政許可行為

《數據安全法》第42 條規定，國家制定政務數據開放目錄，構建統一規范、互聯互通、安全可控的政務數據開放平臺，推動政務數據開放利用。由此看出，政府數據開發的主要形式為社會公開開放。借鑒《歐盟關于開放數據和公共部門信息再利用2019/1024 指令》（EU Directive 2019/1024 on open data and the re-use of public sector information，Open Data Directive，以下簡稱《歐盟開放數據和公共部門信息再利用指令》）的規定，〔15〕European Commission，From the Public Sector Information（PSI） Directive to the open data Directive,（Jan. 30, 2020）, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/public-sector-information-psi-directive-open-data-directive, accessed March 18, 2020.歐盟采取了使用許可證書的授權方式，即意味著公共部門通過行政許可機制授予企業對于政務數據的使用權。據此，政務部門與企業達成的數據開放協議，可視為：（1）企業取得政務數據使用權的法律依據；（2）企業后續開發與使用政務數據的行為規范。開放協議具有公私混合性質，因此在制定開放協議過程中，應加強開放協議的透明性，并避免出現排他性要求。基于政府數據開放的授權性質，如果政府數據要開放，其授權條款應確保使用者自由免費訪問、獲取、使用、加值、演繹、拷貝、傳播的權利。〔16〕參見高豐：《開放數據：概念、現狀與機遇》，載《大數據》2015 年第2 期。

歐盟2003 年通過了《公共部門信息再利用指令》（Public Sector Information Directive，下稱舊PSI指令），2019 年1 月22 日，歐洲議會、歐盟理事會和歐委會就修訂后的《開放數據和公共部門信息指令》達成一致意見，之后通過了最新的《歐盟開放數據和公共部門信息再利用指令》（下稱新PSI 指令）。對比來看，舊的政府數據開放指令沒有規定信息獲取或重復使用的政府義務，而是強調可否再利用的決定應由成員國或有關公共部門決定。舊PSI 指令屬于公眾知悉政府信息的制度范疇，因此舊指令不要求政府允許知悉主體重復使用信息。這是因為，某些政府信息可能涉及國家安全、國防、公共安全等公共利益，濫用可能侵害國家或公共安全。因此，在這一階段，社會主體僅享有獲取政府數據權，而未確定是否享有再利用權，即，是否可被再利用應經過行政許可。新PSI 指令未改變政府數據再利用應經行政許可的規定，開放數據范圍也明確排除了涉及著作權、專利權等第三方知識產權及其他可能相關權利的數據，只是提出創造一個“標準化的授權方式”。由此來看，新指令旨在指導構建一套完善的數據開放許可機制。〔17〕參見陳美、付明雪：《〈公共部門信息再利用指令〉對公共數據開放的影響》，載《圖書館學研究》2018 年第15 期。由此，借鑒該思路，政府數據的開放原則上應該是統一開放，即全部開源性地向社會公開開放，任何個人或組織均可獲取與使用，開放權限不具有排他屬性。該開放理念僅針對獲取權而言，而非再利用權。對獲取的政府數據進行創新開發與再次利用，可采取數據開放許可證制度。根據新PSI 指令前言第44 條規定，公共信息資源的重復利用，原則上不應受到任何限制。然而，在某些情況下，為符合公眾利益的目的，數據開放許可證（Open licence）可能會就持證人在處理責任、個人信息保護、合規使用信息、保證不更改、來源確認等事項上做出條件限定。如果公共部門發放政務數據重復利用的許可牌照，許可證書的條件要求應該是客觀、均衡與無歧視性的。對此，可采納在線可查的標準許可牌照（Standard licence）形式。因此，政務機關應提供在線可查的標準化的數據開放許可牌照，鑒于數據開放許可具有公共性，應允許任何人基于任何目的對數據及其內容進行自由訪問、使用、修改和分享，對此也需依賴開放的數據格式。歐盟鼓勵各成員國采取開放許可證方式，并最終應成為貫穿歐盟的普遍做法。此外，如果歐盟或成員國的法律未針對公共部門或事業單位的信息資源重復利用設置責任或條件上的限制，公共部門或事業單位可以免除所有關于被開放信息資源在重復利用中的責任。

在具體的實踐中，未取得許可證則難以確定開放數據的法律地位與權責歸屬，因此公共信息資源的開放許可證的內容，在現實可行的前提下，在任何情況下均應針對信息重復利用設置一定的限制，例如應盡量指明信息的開放來源。那么，行政許可證的發放行為是什么法律性質？在我國制度體系下評價，本文認為屬于行政委托行為，而非行政許可行為。這是因為，行政許可應具備以下特征：（1）行政許可是依申請的具體行政行為；（2）行政許可是一種授益性行政行為；（3）行政許可存在的前提是法律的一般禁止；（4）行政許可一般為要式行政行為；（5）行政許可一般為外部行政行為。〔18〕胡建淼：《行政法學》，法律出版社2015 年版，第263 頁。由此看到，行政許可需要關于主體、權限、事由上做出法定的設置。而行政委托行為，則允許具體的行政機關在其職權職責范圍內依法將其行政職權或行政事項委托給有關行政機關、社會組織或者個人，受委托者以委托機關的名義實施管理行為和行使職權，并由委托機關承擔法律責任。因此，我國在政府數據開放的探索階段，目前適合將發放政府數據開放的行政許可證行為歸為行政委托事項。

三、政府數據間接市場化的制度回應

基于對國內外數據交易的立法情況以及數據交易實踐的調查，有觀點認為，界定數據產權的前提是承認數據的財產屬性，認為數據是一種資產，應納入虛擬財產權和所有權保護范疇內。〔19〕參見湯琪：《大數據交易中的產權問題研究》，載《圖書與情報》2016 年第4 期。《民法典》第127 條明確將數據與虛擬財產寫入民事權利一章，確立數據與虛擬財產應受法律保護。從該規制思路來看，此處數據的確權意識，之所以與虛擬財產相并列，主要是從財產權角度定性了數據的法律地位。由此說明，數據的價值權屬有明確的法律依據。

（一）數據所有權制度理念的演變

2020 年4 月9 日，中共中央、國務院印發了《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》（以下簡稱《意見》）明確提出了“數據產權”概念，但并不必然被解讀為數據的所有權。關于公共信息資源的開放與開發，目前國內外政策趨向于關注數據的現實利益實現，而非所有權界限的厘定。

1. 界定數據所有權的客觀不能性：“數據收益權”理念的提出

對數據的所有權描述并不精確或恰當，這是因為，傳統理論下的所有權是最完全的物權，指向占有且控制的權利。鑒于數據的無形化與無限復制性，實則無法現實執行對其的占有和控制。近年來，隨著無形化價值載體的涌現（如知識產權客體），對所有權的認知已呈現觀念化態勢，即所有權不必體現為權利人對于有形化物品的現實支配。在萬物互聯的信息化時代，隨著信息產品與服務的不斷涌現與價值變現，針對財產利益分配的所有權制度正在經歷從“占有控制”到“利益支配”的轉化，即將行使所有權產生的利益視為所有權承載的本質且核心的利益，形成“所有人實現利益”的制度理念。〔20〕參見李國強：《所有權的觀念性——近代私法上所有權的歷史性格》，載《現代法學》2009 年第4 期。基于該觀念演變的趨勢，在基礎數據及其產品或服務的頻繁傳輸、共享、流動過程中，“數據所有權”的描述并不恰當，或者說，對于數據權屬的相關闡述，不宜從所有權的制度理念角度進行審視，制度層面應從收益權角度進行利益劃分。在比較法視野下，關于數據產權的權屬問題，歐盟曾考慮對人工智能、物聯網等新技術應用中的工業數據（如自動駕駛汽車數據）進行產權保護，提出了所有權性質的數據生產者權利理念，以保護機器生成的非個人數據或者匿名化數據（只保護代碼而非信息，避免信息壟斷或者權利過度），權利人可以申請禁令將基于不當獲取的數據的產品排除出市場，或者請求賠償。〔21〕參見曹建峰、祝林華：《歐洲數據產權初探》，載《信息安全與通信保密》2018 年第7 期。該制度理念的提出背景是：歐盟對主導歐洲數據和云服務市場的美國大型科技公司可能不當獲取、使用歐洲數據資產的擔憂，正如1996 年歐盟創設數據庫特殊權是出于對美國數據庫行業的市場主導地位的擔憂一樣。因此，數據產權是歐盟進行產業博弈的政策工具。然而，值得注意的是，最新發布的“歐盟數據戰略”并未繼續主張數據產權理念，而是提出修改數據庫特殊權，表明其制度構建方向有所轉變。〔22〕European Commission. Legal Study on Ownership and Access to Data. 2016-11-28.整體上，國際社會關于數據產權的討論，正逐漸從所有權轉向個人利益、行業和企業利益、公共利益的平衡，以及福利、風險、權利的平衡，強調對數據的訪問、控制和權益平衡。〔23〕Kerber, Wolfgang, “A New（Intellectual） Property Right for Non-Personal Data? An Economic Analysis”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 989-999（2016）.該管理路徑能夠較好地兼顧各方利益，盤活數據資源，同時兼容數據的知識產權（如版權、商業秘密、數據庫權）、合同、反不正當競爭等形式的保護，更容易在各方主體之間達成共識。這與《意見》 提出的“研究根據數據性質完善產權性質”的制度理念相一致。〔24〕參見曹建峰：《數據上升為生產要素地位，國外數據政策趨勢帶給我們哪些啟示？》，來源：https://mp.weixin.qq.com/s/6RKNd5ujeM_LSltRda1f4A，2020 年5 月19 日訪問。由此，在數據權屬的制度建設上，應摒棄對數據的“所有權”確立傾向，而應從收益權角度對數據要素市場利益進行劃分與確定歸屬。關于數據的財產性權益，其所有權歸屬并非關鍵。事實上，數據經營者的核心訴求是數據成果的收益權，數據共享者的核心訴求則是共享數據的開發權及其收益權。制度層面對數據成果的權屬實施保護，方能鼓勵市場主體投入資金與技術開展數據的開發與應用，從而維護正常的市場競爭秩序。〔25〕參見司曉：《如何打造健康可持續的數據生態》，來源：https://new.qq.com/rain/a/20200610A0MPSG00，2020 年6 月12 日訪問。

2. 數據財產價值分配焦點的轉移：數據產權與數據財產權的處分規則

1986 年，2016 年的諾貝爾經濟學獎獲得者哈特（Oliver Hart）與格羅斯曼（Sanford Grossman）共同發表了《所有權的成本和收益：一個垂直和水平整合的理論》一文，〔26〕Grossman, S. and O. Hart,“The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integration”, 94 Journal of Political Economy, 691-719（1986）.這篇文章與之后發表的一系列重要文章共同組成了以博弈論為基礎的現代產權理論。〔27〕Hart, O. and J. Moore , “Incomplete Contracts and Renegotiation”, 56 Econometrica, 755-785（1988）; Hart, O., and J. Moore,“Property rights and the nature of the firm”, 98 Journal of Political Economy, 1119-1158（1990）; Hart, O. and J. Moore, “A Theory of Debt Based on the Inalienability of Human Capital”, 109 Quarterly Journal of Economics, 841–879 （1994）; Hart, O., A Shleifer, and R. Vishny,“The Proper Scope of Government: Theory and an Application to Prisons”, 112 Quarterly Journal of Economics,1127–1161（1997）.1986 年這篇文章第一次提出了不完整合同（incomplete contract）概念，指出不論締約雙方如何努力拍腦袋，不論合同寫多長，也不可能窮盡簽訂后所有可能出現的例外狀況，總會有情理之中、意料之外發生。因此能寫出來的合同，都是“不完整”的合同。基于該邏輯，作者把合同中標的物（往往是合同簽訂后雙方合作投資形成的資產）的所有權（ownership）定義為剩余控制（residual control），也即除合同中事先約定的條款之外，掌握標的物所有權的一方擁有對所有例外情況的控制權，由此稱為產權的本質。〔28〕參見李剛：《現代產權理論：一個產權投資與數據確權的思路》，來源：https://mp.weixin.qq.com/s/_dITNDXWKF8hhjEKpK6z0A，2020 年6 月20 日訪問。數據交易的本質是對數據產權的轉讓，數據產權包括數據的擁有權、使用權、收益權、讓渡權等權利。數據新型財產權主要由數據存儲權、數據使用權、數據收益權和數據處分權構成。〔29〕參見吳江：《數據交易機制初探——新制度經濟學的視角》，載《天津商業大學學報》2015 年第3 期；孟濤：《基于“豐鳥數據之爭”的數據財產的法律屬性與保護路徑》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2019 年第2 期。以往關于數據產權的學界探討主要圍繞所有權問題展開，聚焦于數據的占有、使用、收益和處分的權利配置，這樣的權屬設定思路適合針對固定的數據價值。然而，在現實的信息產業中，數據不斷被開發與應用，數據的動態場景化應用、再利用與二次增值，才是數據經濟價值的核心內容。曾經的“誰（收集）的數據，歸誰所有”逐漸演變為如今的“誰對數據開發與再利用，增值收益歸誰”的原則與理念。

在美國立法中，數據的價值通過數據庫的形式呈現，對數據的保護一般是在知識產權中對最低創造性的數據庫予以保護，但是對于事實內容并不保護，并且在數據庫權利受到侵害時，一般是以反不正當競爭法進行保護，但拒絕將財產權賦予數據庫，僅在司法實踐中通過綜合考量當事人之間的利益關系進行裁決，反映了對數據財產權的弱保護傾向。〔30〕［澳］馬克?戴維森：《數據庫的法律保護》，朱理譯，北京大學出版社2007 版，第38-42 頁。事實上，相對于物權的絕對控制與排外屬性，數據產權制度根本上關注的是數據所承載的財產權益的分配。大數據的價值本質體現為財產屬性，從經濟學的角度分析在不同階段應確定的權利歸屬，同時認為在不同的數據利用階段，數據財產利益的歸屬有所不同。〔31〕參見周林彬、馬恩斯：《大數據確權的法經濟學分析》，載《東北師大學報（哲學社會科學版）》2018 年第2 期。在確立數據財產權等靜態權利模式的基礎上，即需要先明晰靜態權利模型中的利益相關方以及確立權利內容、具體權能與行使方式，從而確立數據利用利益與主體的匹配關系，最終構成數據財產權的完整法律關系。接下來，從數據庫走向市場交易則是要面臨數據存儲、加工與交易過程中的財產權利處分，在動態的數據開放與交易場景中要確立權利處分的規則（即市場轉移規則），則需要將靜態的數據財產權模型落實到動態的市場行為環節中。由此，數據二次增值的歸屬爭議導致“數據收益權”理念的出現，也可視為數據產權的內容。然而，數據產權不等于數據財產權，數據財產權是基于交易或契約而形成的權利，〔32〕參見姬蕾蕾：《大數據時代數據權屬研究進展與評析》，載《圖書館》2019 年第2 期；姬蕾蕾：《數據產業者財產賦權保護研究》，載《圖書館建設》2018 年第1 期。本文界定的“數據收益權”是數據產權發展為數據財產權過程中的過渡性權利。本文認為，數據權屬包括所有權、使用（處理）權與收益權，其中數據的財產權益包括使用（處理）權與收益權。基于該思路，企業對政務數據開放后的使用方式，一方面，可根據處理行為，分為直接使用和增值使用；另一方面，可基于使用目的，分為公益性使用和商業性使用。對于后者，如何界定政務數據開放后的合法商業利益，決定了數據資產的權益歸屬。有觀點認為，數據資產流通在權屬定性上進入了“后所有權時代”。即對于數據收集與二次增值開發方來說，數據衍生產品的所有權可以不發生轉移，只將收益權、使用權等進行授權轉移。〔33〕參見葉雅珍、劉國華、朱揚勇：《數據資產化框架初探》，載《大數據》2020 年第3 期。借鑒該思路，本文認為：（1）基于原始數據的占有，數據收集方可對數據的開發權限進行授權轉移，被轉移方進而享有開發權與自然衍生的收益權；（2）基于數據資產的收益權，收益權主體可對收益權進行授權轉移。

（二）政務數據開放后的合法商業利益：數據增值開發的收益權屬

目前，政府數據開放中數據資產化的制度路徑面臨的兩大問題是：（1）數據定價：數字經濟發展的核心即為數字化價值的轉移，包括數據的流動、交易與應用過程，而數據定價是促進流動的關鍵。〔34〕參見韓海庭：《夯實數據基礎設施，啟動數字經濟引擎》，載《人民郵電》2020 年4 月9 日，第7 版。對于數據的價值評估，一方面要考慮當前的價值，另一方面要考慮增值后的價值；（2）利益分配：政府數據開放之后產生的利益分配局面非常復雜多元，利益相關方包括政府、企業、信息主體等多方主體。本文認為，可參照適用用益物權制度，根據《民法典》第323 條規定的用益物權的定義，用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。用益物權的內涵可能包括占有權、使用權、收益權之一乃至全部。比如，地役權側重于使用，宅基地使用權則側重于占有與使用。當然，用益物權是法定的，〔35〕目前僅限四個法定類型：土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。在目前規范體系中尚不存在法定的數據收益權。在現實適用中，數據的占有使用制度可延伸出數據的“用益物權”理念，即此處提出的廣義的數據收益權（包括開發與再利用的權利）。這是因為，占有本身是一種事實狀態，〔36〕梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2016 年版，第353 頁。數據的占有（保存）與開發一般為有權占有，即基于意思自治產生的占有及其收益適用約定的規則。具體到政府數據開放中，獲得開放的政務數據后，數據處理者（企業）一般會對政務數據進行開發與處理，形成具體的數據產品或服務投放市場，由此，其后續應用產生了二次增值效益。有觀點認為，數據處理者由此應享有對增值數據的所有權，本文認為應享有收益權。如何從制度層面確立各方的收益權，則需結合目前的既有規范與司法判斷進行分析。

政務數據的商業增值，是指數據使用方（政務數據的接收方）以營利為目的對數據進行增值開發與使用。接收政務數據的一方一般為企業，借助資金與技術優勢，挖掘政務數據的市場應用潛力，生產出市場需要的信息技術產品或服務，即政務數據的數據增值衍生品。數據增值行為是數據產業的核心命脈，蘊含極高的商業收益潛力，數據使用方通過分析與挖掘基礎數據從而對數據進行了增值處理。對于政府數據，常見的有兩類商業增值使用方式：（1）數據重組，通過重組或分類數據提供數據查詢服務，比如，北大法寶、無訟等專業數據庫整合司法部門公開的裁判文書，進而向社會提供類型化的司法文書檢索服務；（2）數據內容加工，針對特定用戶的需求，對政務數據資源在內容上進行加工，包括提煉、改動、創作等。〔37〕參見呂富生：《論私人的政府數據使用權》，載《財經法學》2019 年第6 期。在政務數據開放背景下，企業的數據在來源上可分為自身的經營數據（基于獲取主體同意或合同履行約定）和政府開放的數據（基于開放協議）兩類，基于此，企業所享有的收益權存在一定的區別。企業作為數據的占有者，在目前的規范體系與既有制度下，可以適用占有制度解決相關的法律問題。〔38〕參見徐卓斌：《“個人信息”能否成為一種權利》，載《檢察日報》2018 年11 月8 日，第3 版。基于行政委托或合同獲取的政府數據，企業對開放數據屬有權占有。對此，采取《民法典》第458 條規定的有權占有的法律適用，即基于合同關系等產生的占有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定。〔39〕全國人大法工委民法室編：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2017 年版，第477 頁。

四、政府數據再利用增值開發的制度建構路徑

目前大數據產業中可交易的數據主要包括網絡公開數據與企業內部數據兩類，尚不包括政府數據。政府數據在未開放前，不具備明顯的市場價值。當政府數據開放后經市場開發釋放市場價值時，政府數據則通過開放機制被間接市場化，進而也納入了市場化配置的范疇。由此，在數據要素市場化配置的制度構建中，鑒于政府數據的獲取特殊性，應有針對性做出專門規制。基于國家政策的導向，政府數據開放制度的建設著力點之一是數據資產的權屬體系，以下主要圍繞數據資產化分類、主體劃分、增值權益分配等核心問題展開探討。

（一）數據要素市場化配置視野下政府數據的分級分類

1. 安全性與隱私性的分級緯度

公共信息資源的分類分級安全管理是數據市場化配置的前提機制。美國就政府安全數據、政府非涉密但敏感數據的分級分類制定了專門的政策規定，為政府開放數據的分級分類提供了參照，〔40〕參見完顏鄧鄧、陶成煦：《美國政府數據分類分級管理的實踐及啟示》，載《情報理論與實踐》2020 年第12 期。但未就政府數據開放的分類分級做出專門規定。在數據市場的基礎設施建設中，應綜合考慮政府數據的屬性、特點、數量、質量、格式、重要性、敏感程度等因素，對公共信息資源進行分類分級，梳理出非敏感、低風險等級、權屬相對明確的數據資源，以生產要素形式優先進入數據交易市場。在數據分類分級的管理體系下，明確在市場交易過程中應配備的安全保護措施，以保障數據安全與數據權利。〔41〕參見陳湉、劉明輝：《強化數據分類分級安全管理，推進完善數據要素市場化配置》，來源：https://mp.weixin.qq.com/s/OCsWANMYNySDIYlpfdnQ8A，2020 年5 月19 日訪問。

2. 市場化程度的分類緯度

數據要素市場化配置主要有外包和高級出售兩種方式，前者如設立對某政府數據庫的查詢權限與次數（一般由密鑰技術支持）或者購買數據模型，在外包情況下數據庫不可交付；后者即在數據市場或統一平臺上進行自由的市場交易，在該模式下數據庫應交付。因此，考慮到數據的敏感性與隱私性，不同數據的市場化程度不同（例如某些僅供查詢的數據庫并不可市場交易），應根據政府數據開放應用的市場化程度對政務數據開放平臺的數據進行分級分類。現實中，數據利用方運用物聯網、人工智能、區塊鏈、自動駕駛等信息技術將數據應用于交通、教育、安防、城市管理、資源交易等市場產業運營中。基于該現實運用基礎，也應根據政務開放數據的市場開發前景與產業用途對開放的政府數據進行類型化管理。

（二）開放后數據財產權益與其他主體權益的沖突協調機制

如何保護公民的個人信息、企業的商業機密、國家的數據安全，將成為政務數據與企業數據融合利用的制度前提。針對公民隱私、個人信息保護、信息機密性、國家安全、合法商業利益（例如商業秘密）、第三方的知識產權等方面的安全顧慮，政務數據開放中應按照“盡可能公開、盡可能封閉”（as open as possible, as closed as necessary）的原則予以適當保護。〔42〕EU Directive 2019/1024 on open data and the re-use of public sector information， Rec. 28.（《歐盟開放數據和公共部門信息再利用指令》，前言第28 條）。但是，由于數據再利用與否需經過政府許可，導致政府數據開發權限具有不確定性。因此，某些公共部門會通過版權制度規避這類不確定性，例如，電氣與電子工程師協會等公共部門可以集合公共數據后，適用版權制度進行保護，然后再將其轉讓。對此，政府開放數據需要平衡制度適用的考量：（1）開放的數據集不受著作權、專利權、商標權以及商業秘密制度的規制，除非另有規定，如隱私保護；（2）如果公共數據涉及著作權的客體對象，開放時應說明與做出使用限制。以英國為例，英國對于政府數據再利用采取政府授權機制，公民在表明原作者的情況下，無須事先獲得許可即可對政府數據復制或改寫。當然，并非所有政府開放數據集均適用該類許可形式，而是適用用戶付費的再利用規則，以防止其他合法權益被數據濫用行為侵犯。〔43〕參見陳美、付明雪：《〈公共部門信息再利用指令〉對公共數據開放的影響》，載《圖書館學研究》2018 年第15 期。《意見》提出：“研究根據數據性質完善產權性質”，數據里涉及個人數據、商業秘密、國家秘密、版權保護內容等，應首先考慮在當前立法框架下解決問題，當前立法無法涵蓋相關內容，可以考慮產權問題，例如不在以上涵蓋范圍的但有商業價值的非個人數據，如工業數據、自然地理數據等。〔44〕參見蔡雄山：《數據規則：構建數字經濟之制度基石》，來源：https://mp.weixin.qq.com/s/zDMs6EoUiygCc57nebB0dQ，2020年4 月28 日訪問。對于數據產品比如在線音樂、網絡影視、電子書等，均屬于物理產品的數字化形式，理應屬于生產者，并享有絕對的所有權，包括使用與處分權益。在上海愷英網絡科技有限公司、浙江盛和網絡科技有限公司訴蘇州仙峰網絡科技股份有限公司著作權糾紛案中，〔45〕浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民初3728 號民事判決書（先行判決）。也明確了網絡游戲可獲得著作權法保護，但必須遵循“獨創性表達”這一核心標準，并在判決中詳細闡述了具體的保護路徑選擇、游戲侵權比對的方法、游戲侵權救濟模式等問題，并創造性地提出“先行判決+臨時禁令”的模式，從而為權利人提供司法救濟。因此，整體上，在政府數據開放中，可能涉及的其他合法權益，應被優先保護，相關制度應被優先適用。

（三）關于政府數據開發增值的權屬探討：數據收益權的劃分與分配思路

制度層面確有必要劃定政府數據開放后的產權歸屬。財產權的法律確認根本是由靜定的成本和收益決定的。〔46〕梅夏英：《財產權構造的基礎分析》，人民法院出版社2002 版，第187-189 頁。基于該基本原理，政府數據開放后增值產生的數據產品或服務，在營利分配上如何進行科學合理的劃分，首要應厘清利益相關的法律主體與利益分配的判斷指標。

1. 享有數據收益權的各方主體

根據世界銀行高級開放數據顧問安德魯?科斯特（Andrew Stott）發布的《為了經濟增長的數據開放》（Open Data For Economic Growth）報告，〔47〕World Bank. Open Data for Economic Growth（Jun. 25, 2014）, https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/19997.政府數據開放后的商業經營主體可被歸納為5 類：（1）供應者（supplier）：發布開放數據供第三方使用與再利用的企業和機構。不僅包括公共部門，也包括私營企業；（2）聚合者（aggregator）：搜集并聚合開放數據的主體，也包括封閉數據的企業和機構，通常面向一個特定的垂直領域或地域；（3）開發者（developer）：設計、開發并售賣網站應用或移動應用的企業或個人開發者。這些應用將政府開放數據，通過有吸引力的方式展示給終端用戶，供其方便使用；（4）增值者（enricher）：通過分析政府開放數據獲取進一步參考價值后，將其整合到面向終端消費者的服務或產品的企業或機構，通常這些服務和產品基于政府開放數據得以產生；（5）賦能者（enabler）：提供平臺和技術以供第三方企業或個人使用的企業或機構，是政府開放數據生態體系的重要主體與產業環節，在確保盈利的前提下，為數據供應者和消費者提供高性價比、易于訪問的服務，比如面向政府提供開放數據平臺解決方案的Socrata 公司、Open Data Soft 公司以及Musig ma 和Cloudera 這類提供數據分析服務和平臺的公司。〔48〕參見高豐：《開放數據：概念、現狀與機遇》，載《大數據》2015 年第2 期。

2. 數據收益歸屬的判斷思路

數據被收集之后，在產業環節中會發生收益沖突問題。2020 年5 月7 日，杭州市中級人民法院召開“杭州法院司法保障數字經濟”新聞發布會，發布了《司法保障數字經濟十大典型案例》。〔49〕（1）淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案；（2）上海愷英網絡科技有限公司、浙江盛和網絡科技有限公司訴蘇州仙峰網絡科技股份有限公司著作權糾紛案；（3）杭州刀豆網絡科技有限公司訴長沙百贊網絡科技有限公司；（4）深圳市騰訊計算機系統有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案；（5）葉某某、張某某、譚某某提供侵入計算機信息系統程序、非法獲取計算機信息系統數據案；（6）葉某某等人合同詐騙案；（7）胡某某訴嘉興市市場監督管理局食品行政處罰及浙江省市場監督管理局行政復議案；（8）王某某訴杭州星柚服飾有限公司合同糾紛案、中國移動通信集團浙江有限公司富陽分公司訴杭州和杭通訊器材有限公司承攬合同糾紛案；（9）杭州引跑數據技術有限公司訴杭州易康信計算機系統工程有限公司買賣合同糾紛案；（10）OPPO 公司等訴杭州登先公司、掌星公司不正當競爭糾紛案。大致梳理上述案件的司法審理思路：一方面，對于企業數據，基于企業對于數據保存與處理所投入的勞動與成本，我國法院逐步認可大數據成果的無形財產性質或競爭法上的財產性權益；另一方面，對于企業的用戶數據，目前我國法院也開始承認企業對其經營的用戶數據的權益。由此，關于數據在產業鏈中二次增值的權屬問題，圍繞收集、投入、收益、保護四個維度的參考指標，詳細梳理與解讀相關司法案例中關于數據權屬的劃分思路，可概括為：“誰收集與誰開發，誰收益”的數據權屬規則。例如，在淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案中體現了這樣的權屬分配思路。〔50〕杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601 民初4034 號民事判決書；浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民終7312 號民事判決書。該案件中所涉及的“生意參謀”數據產品，是淘寶基于用戶瀏覽、交易等行為痕跡信息所產生的原始數據基礎上，以特定算法提煉后形成的指數型、統計型、預測型衍生數據，屬于衍生數據產品，明確了數據資源開發應用的開發方對其開發產品享有“競爭性財產權益”，應受不正當競爭法的保護，權屬具有排他性，第三方無權共享與使用。該司法例證為數據衍生產品權屬的立法完善提供了可借鑒的判斷思路。同樣的，在OPPO 公司等訴杭州登先公司、掌星公司不正當競爭糾紛案的判決中，〔51〕杭州鐵路運輸法院（2018）浙8601 民初1079 號民事判決書。也體現了這一權屬定性思路，即開發方通過投入成本研發手機并拓展市場獲得了其用戶對手機的使用所形成的流量優勢和移動互聯網入口優勢，該開發與運營模式符合數字經濟市場特征，故開發方應享有后續流量變現的權益。

類似的，參考目前司法處理中對于數據收益的歸屬判斷思路，政府數據融合利用后各方收益的分配比例如何判斷？原則上應按照市場參與主體的貢獻比，包括投入的成本（如人力、物力、市場運營、技術研發等）與產生的價值（如參照市場價格與增值區間）。此外，在信息安全與權利保障角度，本文認為應秉持“誰收集、誰開發、誰收益，誰保護、誰負責”的數據安保原則。基于以上主體劃分，在產業環節上，本文認為，數據收益權屬的利益相關方共有以下三類。（1）在數據生產環節，開發投入方（包括收集方）：基于收集、存儲、加工、使用過程中的成本投入，開發投入方應首先對于二次增值的數據產品或服務享有收益權。但是，鑒于數據開發市場的營利特殊性，數據開發應用可無限復用。因此意味著，開發方收集與開發一次數據，即可無限使用與收益。為防止形成數據壟斷市場，對于收集方的開發與收益權限應有所限制。（2）在市場交易環節，市場運營方：鑒于在市場運營中的具體策劃，運營方亦應享有一定的收益權。因此，在國家宏觀的市場定價標準前提下，在法律允許的自治范圍內，關于收益分配問題，基于合同形式，運營方可以與開發方進行自由的協商。（3）在市場消費環節，信息標識主體：有觀點認為，在大數據交易背景下，信息主體享有個人信息的財產權益。〔52〕參見邢會強：《大數據交易背景下個人信息財產權的分配與實現機制》，載《法學評論》2019 年第6 期。本文并不認為單個的個人信息存在財產價值，然而從集體層面來看，信息主體作為數據產業鏈的必要主體之一，集合化的信息主體群體應享有一定的收益權。但是此處的收益不指向現實的金錢分配，而是指向數字生活便利或平臺整體優惠。鑒于用戶的海量型與不特定性，如何將該利益分配予以現實執行？本文認為可通過平臺的普惠性補貼進行落實。

關于上述認定思路，本文認為如下三個問題值得思考。其一，數據收集方的開發與收益權限問題：用戶數據收集后的運營過程中進而產生衍生數據，針對原始數據與衍生數據，收集方自然享有對上述數據的開發權限，這是合法收集后的自然權利延伸。但是，鑒于數據的無限復制性，信息及其產品的生產固定成本高，但復制的可變成本低，信息生產固定成本主要為沉沒成本。〔53〕［美］卡爾?夏皮羅 、［美］哈爾?瓦里安：《信息規則：網絡經濟的策略指導》，孟昭莉、牛露晴譯，中國人民大學出版社2017年版，第19 頁。從保護市場良性競爭秩序角度來說，對于收集方的開發與收益權限，是否應有所限制？本文認為答案是肯定的。其二，數據壟斷的形成：目前，大型互聯網企業占據絕對的用戶數量優勢，進而持有大規模的用戶原始數據與衍生數據，若秉持 “誰收集（開發）誰收益”的權屬原則，那么必然會使大型互聯網企業與初創公司之間形成難以打破的數據壁壘，從而導致數字經濟市場進入停滯狀態，發生不正當競爭的惡劣影響。因此，上述數據收益原則的弊端在于會引發數據市場形成寡頭效應，形成單一的市場秩序，因此，應由反不正當競爭法領域對此做出調適。其中，最關鍵的舉措應著力于促進數據的自由流動，建立規范的數據流通規則。其三，政務數據開放可否解決或緩解數據壟斷問題？基于我國的現實情況，企業持有的用戶數據一般是涉及生活消費方面的數據，而政府持有且開放的數據一般為公共事業方面的數據，如交通、天氣、資源等。可以看到，政企各自的原始數據庫是不同的公民數據類型，其蘊含的市場經濟價值與開發前景差異較大。所以，政府數據開放制度并不會緩解或解決這一困境。基于上述思考，政府數據開放制度在重視開放本身的同時，更應重視開放后的融合，政府數據與社會數據融合后的經濟效應更為明顯。此外，對于并不擁有社會數據的政府數據獲取主體，企業間的數據共享與自由流動制度同樣意義重大。

五、結語

數據財產價值的權屬問題一直以來存在爭議，厘清該權屬問題是數據重復利用與開放流通的制度前提，決定了數據產業規模化的進展。數據價值與市場利益的主體分配也對應著數據開放應用的啟動，政府數據是數據開放與自由流動的重要陣地，政府部門以開放協議的形式向社會開放公共信息資源，由社會主體對數據進行創新開發與二次增值，不僅在內促使政府各部門間打通數據壁壘、破除數據孤島模式，同時在外也推動了政府數據與社會數據的融合利用。由此，以政府數據開放制度為引領的數據自由流動體系正煥發強勁的產業發展助力、釋放數據潛在的再利用價值，服務于政府治理、產業發展、民生服務等社會領域。