“準X”型法律概念的理據與運用

劉風景

法律概念是把各種有關法律的事物、狀態、行為的本質抽象出來，加以概括而形成的術語。關于法律概念的地位和作用，學術界分歧較大。有的學者將法律規范作為法律最基本的構成單位，而法律概念則是法律規范的要素，這以“法理論上的規范主義”為代表。由此推論，法律概念沒有獨立的意義，至多只是相關法律規范的組成部分，它的地位和作用是由法律規范來決定的。所以，立法者在制定法律規范時可以隨意選擇概念，法官可以繞開對概念的理解徑直適用規范作出裁判。與此不同，還有學者認為，法律概念是法律規范的基礎，是進行法律思維和法律創制、法律適用的根本環節?！?〕參見雷磊：《法律概念是重要的嗎》，載《法學研究》2017年第4期，第76頁。兩相比較，我們贊成后者：法律概念是法的要素，具有不可替代的重要價值。誠如博登海默所言：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼。由于法律的首要目的之一就是將人的行動與行為置于某些規范標準的支配之下，又由于不對某一特定標準所旨在適用于的行為種類加以劃分就無法確立規范標準，所以法律與概念之間的緊密關系即刻就凸顯了出來?！薄?〕［美］E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第486-487頁。對于法律體系、法學體系的構建而言，法律概念是不可或缺的質料?；诓煌臉藴?，可以對法律概念做出不同的分類。近年來，“準法人”“準家庭”等詞語在裁判文書、法學著述中大量出現。特別是，新通過的《民法典》第三編第三分編的名稱為“準合同”，中國大陸已出現“準X”型法律概念的立法例，學術界應予重視。在法學界，有人對某些“準X”型法律詞語做過具體分析，但對其深層法理的研究則非常薄弱。所以，從法理層面，對“準X”型法律概念做一般性、基礎性、法學方法論的探究，揭示出它的結構、功能、特征以及立法過程中的運用規則，具有重要的理論意義和實踐價值。

一、研究對象的描述

在法學領域，“準X”型法律概念是由“準”字與“所有權”“自然人”“破產”“故意”“殺人”等典型法律概念相連接而構成的。在語言世界中，人們有著很強的思維定式和慣性心理，當“準X”型詞語大量涌現，發展到一定程度時就產生了明顯的類型化效應?！对沼⒚婪ㄔ~典》就收錄了“準契約”“準立法權”“準司法權”“準犯罪”“準不動產”“準姻親關系”“準對物訴訟”“準占有”等50多個“準X”型法律概念。實際上，“準X”型法律概念的數量遠遠多于這個數字，已成為法律領域一類高頻詞語?！皽蔢”型法律概念有自己的特征組合，是一種難以描述，卻又很有意思的法律概念家族。

第一，“準”是特定的外觀標識?！皽省弊质恰皽蔢”型法律概念明顯的外觀標識，但“準”字含義豐富，需要認真辨析?！墩f文解字》曰：“準，平也”。段玉裁注：“謂水之平也。天下莫平于水，水平謂之準?！痹诂F代漢語中，“準”字含義豐富，其中“和某類事物差不多”的義項，與“準X”型法律概念的用法大致相當。在“準X”型法律概念之中，“準”是詞語的前綴，而前綴只是詞綴的一種。詞綴只能粘附在詞根上構成新詞的語素，它本身不能單獨成詞。粘附在詞根后面的稱為后綴，插入詞根中間的稱為中綴，粘附在詞根前面的稱為前綴。前綴與詞根的位置關系是固定的，它位于詞根之前，不能隨便調換。在法學領域，諸如“不”“非”“法”“罪”“判”之類的詞綴很多，但“準”字很有代表性。“準X”型法律概念的內部結構多為偏正結構，即“準”對“X”起限制或修飾作用。前面的“準”字是“準X”型法律概念的標志，并因而與典型法律概念相區分。“相似性是那個在世界深處使得事物成為可見的東西的不可見形式；但是，為了使這個形式有可能處于光的沐浴之下，就必須有一個可見的形象，把它從深刻的不可見性中牽拉出來。”〔3〕［法］米歇爾·福柯：《詞與物：人文科學考古學》，莫偉民譯，上海三聯書店2001年版，第37頁?！皽蔢”型法律概念是法律人將法律現象類型化的一種特殊方式。

第二，依存于“X”的構造?！皽蔢”型法律概念是由“準”與“X”兩個部分構成的?！皽省弊忠栏接谠~根“X”才得以存在，構成新詞的語素，它本身不能單獨構成詞。盡管“準X”是由“X”派生而來的，但加上前綴“準”后，“準X”就是一個全新的詞語。例如，“準法律”，是指與法律相類似但又不屬于法律的其他社會規范?！啊伞辉~與政治國家的法律之間的聯系已經是如此根深蒂固，以至于嚴肅地將一套校規稱為法律意味著對語言妥當性規則的冒犯。如果這便是我們所面對的唯一問題，我們馬上就可以同我們的批評者講和，達成約定如下：他們可以把這樣的語詞用法看成是比喻性的，并且完全可以憑他們的喜好在‘法律’一詞前面加上一個古老而容易引發問題的限定詞：‘準’（quasi）?！薄?〕［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第146-147頁。非正式法等“準法律”詞語，常出現在法學話語體系中，它們都是以法律為原型而構想出來的。在法治國家，法律是治國的基本方略，是人們最為熟知的行為規范，其他社會規范如以法律為參照對象，就能獲得更好的闡釋。皮之不存，毛將焉附。如果沒有“法律”，“準法律”自然也就無從談起?！癤”是“準X”的參照點，正是基于與“X”的依存關系，并與“X”相連接，才形成獨立的新詞“準X”?！皽省弊志哂袠O強的造詞能力，可與它搭配的詞根是無限的，故以“準”為前綴所構成的詞語是難以計數的。

第三，居于“X”語義射程之外。哈特指出：“在我們理解‘規則’時，所有的規則都牽涉到，要把某些情況認定或歸類為一般性的語詞所包含的事例。而在所有的規則所包含的事例中，可以區分出清楚的核心事例（在這種事例中規則的適用是毋庸置疑的），以及其他事例（對這些事例而言，同時存在肯定與否定將規則適用于其上的理由）。每當我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規則時，總是會同時出現具確定性的核心以及值得懷疑的邊緣。這使得所有的規則都有著模糊的邊緣，或者說‘開放的結構’?！薄?〕［英］哈特：《法律的概念》（第3版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018年版，第186頁。通常，典型法律概念核心部分的含義是相對明確的，邊緣部分則模糊不清，有著“寬窄伸縮”的彈性空間，難以準確地認定某個事項是否歸屬其外延。在拉丁語中，“準”（quasi）用作法律詞語，表明一物雖然在某些特征方面類似另一物，但它們之間有內在和實質的不同?！?〕參見薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1130頁。與此形成鮮明對照的是，“準X”超出“X”的語義范圍，無論是“X”的核心部分還是邊緣部分都包容不下。梅因在研究“準契約”這一法律現象時，先對其中作為定語的“準”字做了細致的分析：“‘準’在這樣的用法中，完全是一個分類的名詞?！薄啊疁省@個字放在羅馬法的一個名詞之前，含有這樣一種意思，即用它作為標志的概念和其原來的概念之間，在比較上有著一種強有力的表面類比或相似。它的意思并不是說，這兩種概念是同樣的，或是屬于同一種類的。相反地，它否定了在它們之間存在著同一性的觀念；但是它指出它們有充分的相似之處，可以把其中之一歸類為另一個的連續，以及從法律的一個部門中取來的用語可以移用到法律的另外一個部門，并加以應用，而不致對規定的說明有強烈的歪曲，而這些規定在另一種情況下是很難完善的加以說明的。”〔7〕［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第220-221頁。如果通過“X”的解釋可以包括“準X”所指代的法律現象，“準X”即沒有存在的必要。例如，臺灣地區“刑法”第161條第1款“依法逮捕、拘禁之人逃脫者”的規定，這是自力逃脫罪的適用條件?！八诒魂P押當中，卻逃跑了”?！氨O獄行刑法”第26條規定：“天災、事變在監內無法防避時，得將受刑人護送于相當處所；不及護送時，得暫時釋放。前項暫行釋放之受刑人，由離監時起限四十八小時內，至該監或警察機關報到。其按時報到者，在外時間予以計算刑期；逾期不報到者，以逃脫論罪。”該條第2款“準自力逃脫行為”的規定，意味著“一個人還沒有被關完且應該要繼續關，在他應該‘回籠’的時候，卻不回去。實際上，這并不是自力逃脫的行為。”〔8〕吳俊毅：《論所謂的“準”自力逃脫罪》，載《月旦法學雜志》2012年第5期，第180頁。雖然“準X”與“X”之間聯系緊密，但它們之間不是下位概念與上位概念的關系，“準X”并不被“X”所包含。

第四，獨立的法律現象。對于“準X”型法律概念，英國法學家邊沁將其看作法律擬制。“如果還有這樣的一個人，支持習慣性規則的存在與確定性，即使給他所要的每一件東西，他必然還是要訴諸擬制來產生任何這樣的規則：如果這樣的規則以任何形式表現，它必然穿著制定法性質的某種特定條文的外衣；它必然聲稱、它必然假裝是一項制定法的條文，盡管它并不是。為了使得我們能夠設想出并且表達出這個類型的規則可能對整個法律體系所具有的影響，同時將它與被它假冒了外表的真實實體（real entity）相區分出來——如果它是點什么的話，就在它的那個名稱上增加一個詞綴quasi（‘準’），這是根據羅馬法的用法。根據這個方案，舉一個習慣法規則的例子，例如，什么應被認為是盜竊的，可以被稱為針對盜竊的準法律（quasi-law），因此那些準法律具有了它的準祈使性的（quasiimperative）、準限制性的（quasi-limitative）、準排除性（quasi-exceptive）的條文，等等?！薄?〕［英］邊沁：《論一般法律》，毛國權譯，上海三聯書店2008年版，第248-249頁。在他看來，法律擬制是“最邪惡、下等的謊言”?！胺蓴M制為那些道德上的發明者和最初的使用者提供道德墮落假定的和最終的證據?！薄霸谟ㄖ?，擬制是一種擴散于每個血管之中的梅毒，將其腐敗原則帶入組織的各個部分?！薄?0〕［美］弗蘭克：《法與現代精神》，棚瀨孝雄等譯，弘文堂1974年版，第82頁。他對法律擬制的極度厭惡，勢必會株連到“準X”型法律概念，自然會對其做出負面評價，并得出把它們從法律中清除出去的結論。關于法律擬制的是非功過，邊沁的觀點早為法學界所拋棄，這里姑且不論，而將“準X”型法律概念歸屬于法律擬制的論斷，是經不起推敲的。實際上，兩者之間界線分明，斷不能混淆。法律擬制是立法者基于特定目的，有意識地將不具有某種屬性的事物當作具有該屬性事物的決斷。在運用法律擬制時，立法者清醒地認識到兩個法律現象各自的行為要件雖然不同，但基于特定目的之考量，而在法律效果上做相同處理；在“準X”型法律概念的場合，立法者雖然認為“準X”與“X”之間具有明顯的類似性，但它們之間無論是行為要件還是法律效果都不同?！皽蔢”型法律概念指向獨立的法律調整方法，不能簡單套用法律擬制的相關法理，需專門研究。

綜上，“準X”型法律概念是由同一詞綴“準”構成的一系列詞語，具有相同的詞性和相同語法意義。對于“準X”型法律概念，我們初步的理解是，以“準X”為外觀標志，以“X”為詞根，在“X”語義的射程之外，具有自己的特征組合的一類非典型法律概念。必須承認，詳盡地去描述一個“準X”型法律概念難度很大，但通過努力可以不斷地接近其本來面目。

二、思維特征的展現

概念是關于對象的思想，它揭示著對象的本質屬性。概念的形式是詞語，但其本質則是一種思維方式。“一個符號并不是作為物理世界一部分的那種現實存在，而是具有一個‘意義’?！薄?1〕［德］恩斯特·卡西爾：《人論》，甘陽譯，上海譯文出版社1985年版，第72頁。表面上看，“準X”型法律概念只是一種詞語形式，但它并非浮在表面的無根游詞，在其深層還牽連著復雜的思維活動，有著隱而不顯的思維特征。

第一，類比推理的具體形式。類比推理在法學上運用的范圍很廣泛，它包括類推適用、例示規定、準用規定、法律擬制、判例制度、類型理論、法律隱喻、法律寓言，也包括“準X”型法律概念等。將“準”置于“X”的前面，表示“準X”與“X”在形式上極為類似。經由類比推理獲得的結論具有或然性，可能是真而非必然真，所以遭到以唯科學主義為理論基礎的概念法學的否定和拒斥。概念法學認為人能夠清晰而明確地、數學般地認識各種現象，只承認單義的、明確的概念，反對類推概念。概念法學推崇的數學演算過程，是由一個獨一無二的推理模式所建立，這個模式由假設到結論，是通過一連串環環相扣的邏輯推理完成的，而每一個步驟都是機械的展開過程。同樣，法律概念構成一個完整的體系，通過法律概念的邏輯推導，由高位階的抽象概念即可推演出低位階的具體概念。實際上，這種完全排斥感性的唯科學，言者難以有效地表達自己的觀點，更無法與他人之間形成有效的溝通和交流，難言真正的科學?！邦惐韧评淼娜蝿帐菍⑦@些不同的前提予以承認并斟酌輕重，從中做出恰當的選擇。得出的結論不一定百分之百正確，但卻是各種選擇中的較好的一種。”〔12〕於興中：《法理學檢讀》，海洋出版社2010年版，第151頁。長期以來，法學家們通過類比推理對概念法學進行反思與批判，“準X”型法律概念的出現，也是這種學術反思與批判的重要努力。

通過類比推理，人們能夠發現相似的東西，并且利用事物之間的相似性去處理新事物?！邦愅仆评砦挥诜伤季S的核心，而且理由非常充分。它非常適于律師和法官擔任的特定角色——非常適合這樣一個制度，即各種不同的人盡管在時間和能力上有各種限制，盡管在根本性問題上存在不同意見，但他們必須得出結論。類推過程沒有任何靜止的東西；它為靈活性留有大量余地，實際上也就是進行大量的創造活動。法律中的許多創造活動都來自人們能夠看到新的類推的能力。不管一個法律文化是多么的復雜，也不管它對法治是多么的投入，它都可能為類推推理留下大量空間。因此，在日常生活中堅持的類推思維在法律中也得到反映。”〔13〕［美］凱斯·R.孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第120頁。不同事物之間類推的前提是：存在物的一致性與差異性，統一性與多樣性。如果沒有一致性，亦即在事物完全的異質性與無關系性的情況下，將不會有比較可能性，因而也不會有認識可能性?；凇皽蔢”與“X”之間的類似關系，從“X”的已知屬性，就可以推導出“準X”的大致含義?！皽蔢”型詞語自始具有較大的變化空間及相對的開放性，雖不含有邏輯的嚴格證明力，但卻因此而對生活及現實具有開放性。

第二，世界圖景的歸真摹繪。在人類文明史上，科學思維固然有著不可替代的重要價值，但也有其特定的適用范圍。“一種正在扎根的觀念是，科學的分門別類，就像時間本身的劃分那樣，已經被過分頻繁地當作真實而絕對的東西來對待；現在需要更加全面地認識它們，它們僅僅是大腦的臆造之物，僅僅是節省勞動的手段，它們有助于思考，但是就像有助于思考的其他東西一樣，如果忽視或忘記了它們的起源，就會產生誤導?！薄?4〕［美］本杰明·內森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉驍軍譯，貴州人民出版社2003年版，第104-105頁?？茖W并非可以不受限制地作用于所有領域，在社會科學領域對科學方法的盲目崇拜、簡單套用是有害的。作為唯科學主義表現形式的典型法律概念，為一種非此即彼的“分離式的思維”所支配，是僵硬、缺乏彈性的，與實然的社會生活有著很大的距離?！翱茖W思維的過程構造了一個以人為方式抽象出來的非現實的世界，這種人為的抽象根本沒有能力把握真正的生活，卻企圖用瘦骨嶙峋的手去捕捉它的血氣?！薄?5〕［德］馬克斯·韋伯：《學術與政治》，馮克利譯，生活·讀書·新知三聯書店1998年版，第31頁。典型法律概念對法律現象采用“非此即彼”的區隔方式，將生活的整體予以拆分，割裂為碎片，形成一種反真實的認知圖景?！皩τ凇澄铩欠駥儆谀掣拍钏缍ǖ念悇e，只能有‘是’或‘否’的答案。”〔16〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第183頁。例如，什么是證券？證券法規定證券包括股票、公司債券和國務院依法認定的其他債券。其實證券并不限于股票和債券，凡是能夠代表民事權利的書面憑證，均可稱之為證券?！?7〕參見陳甦：《證券的識別及其法律意義》，載《人民法院報》2006年12月20 日，第5版。在龐大復雜的證券家族中，股票和債券之外的其他證券沒有被納入法定證券的范圍內，但它們仍以“證券”之實，在經濟生活中發揮著重要作用。“生活只知道奔騰不息的流動，但概念卻為這流動劃出清晰的界限。生活只表明‘或多或少’，而概念卻要求做出決定：‘要么這樣——要么那樣’?！薄?8〕［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第2頁。立法者簡單地做出非此即彼的劃分，人為地固化某種觀點，往往是不得已的選擇。實際上，在黑和白之間很大區域是灰色，大部分劃界都是專斷的。“準X”型法律概念可將被典型法律概念弄得支離破碎的規范世界，相互連接融合，可適應復雜多樣的現實的“或多或少”的強度差別。“準X”型法律概念是法律人回歸真實世界的路徑，有助于緩解典型法律概念的僵直生硬。

第三，法律難題的智慧懸置。法律具有相對穩定性，而社會生活是變動不居的。“法律的規定是僵硬的，而政治的事實是變化多端的。事物的變化是迅速的，而名詞的變更是緩慢的?！薄?9〕［英］邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，商務印書館1995年版，編者導言第62頁。人類正在經歷重大科學技術革命，變革已經成為當今社會的重要特征。加速倍增的社會活動節奏使原來幾代人經歷的社會變革濃縮到一代人身上，甚至一代人在一生中須經歷多次。一切都在快速流動之中，未來是開放的、未知的，很難從過去和現在推導出來。隨著社會發展速度的加快，不斷產生人類暫時無法準確認知的新事物。在此社會背景下，立法應當給社會發展留有足夠的空間，激發社會的內在動能，積極回應社會發展、法律變革的需要。“對于下一個即將到來的是什么，是不再能夠通過前進理論或者歷史哲學加以預測，而現在只能在時間中，也就是在政治的實施本身當中能夠被決定下來?！薄?0〕［德］哈爾特穆特·羅薩：《加速：現代社會中時間結構的改變》，董璐譯，北京大學出版社2015年版，第318-319頁。給一些事物打上“準”字的標簽，既表明立法者尚處于無法準確認知、難以完全控制的現實困境，同時也開啟了進一步補充完善的通道，努力接納更多新的事實和視角?！皽蔢”型法律概念具有濃厚的“旁敲側擊”意蘊，它不是直來直去、直截了當地解決問題的手段，而是拐彎抹角、盤繞曲進的靈活應對，由它產生的法律效果，不會引起抵抗和反作用，能被人們自覺地接受。在歐美國家，三權分立理論深入人心，將人民授給議會的立法權，再轉授給行政機關，可能會給民眾的心理造成較大的沖擊和震動。在美國立法實踐中，廣泛而無限制地將權力授予行政部門已經獲得了法院的支持。法院基于“便利的虛構”，后撤到關于“準立法”的語義學的迷津之中?！?1〕參見［英］M. J. C. 維爾：《憲政與分權》，蘇力譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第272頁。將授權立法視為“準立法”，意味著在不否定三權分立理論、維護議會法律地位的前提下，又正視授權立法數量越來越多、作用越來越大的現實，承認它是適應當代國家治理需要的不可替代的工具。這種觀點雖然內里認可授權立法制度的正當性，但為了避免與影響甚大的三權分立理論的對抗，在表面上采用修辭的手法遮遮掩掩、躲閃騰挪，從而達到“實惠而口不語”的效果?！皽蔢”型法律概念以迂回輾轉的方式出場，避免與遭遇到的事物直接碰撞、對抗。對于當下尚說不清的問題，通過“準X”型法律概念暫時地予以思維懸置，保持不斷反思的態勢，可以防止主觀臆造、任性武斷，促使人們進一步思考，待時機成熟，再通過立法予以確認。

第四，概念匱乏的因應策略。人是符號的動物，如果沒有各種概念、名稱的標記和指引，人將淪為困頓乏絕的洞穴囚徒。“人的頭腦如欲對映入腦際的一切個別的東西獨自加以考察和判斷，馬上就會陷入五里霧中，對這些東西的一切細節茫無所知。在這樣的窘迫處境下，他只有求助于一種不夠完善但又必要的辦法。這種辦法既暴露了人的缺點，又補救了人的缺點?！薄?2〕［法］托克維爾：《論美國的民主》（下卷），董果良譯，商務印書館1988年版，第529頁。人們在認識、改造世界的過程中，須臾離不開概念，而概念又是一種稀缺資源。人對一些事物進行表面的觀察，并看出它們的相似之處后，就給它們冠上一個共同的名稱?！拔覀儽仨殲樾聦ο髣撛斐鲂赂拍?，也許是必須為它創造出一種新的思維方式?！薄?3〕［法］亨利·柏格森：《創造進化論》，肖聿譯，譯林出版社2011年版，第45頁。新事物的增生要遠遠快于人類發明新詞的速度，在某種意義上，“有實無名”是人類永遠無法徹底擺脫的認知窘境?！叭说念^腦發現新事比發明新詞容易，所以我們只好使用一些不夠確切的詞匯和不夠全面的說法?！薄?4〕［法］托克維爾：《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務印書館1988年版，第177頁。“準X”既是概念匱乏的體現，也是應對概念資源匱乏的手段?！皬恼J知的角度看，創造一個新詞并不容易，因為我們的大腦中的范疇數不勝數，并且永遠在變動。假設給每一個范疇都造一個詞，那么我們得有一個天文數字大小的詞庫。因此，人類學會了用最經濟的方法適用詞?！薄?5〕［美］侯世達、［法］桑德爾：《表象與本質：類比，思考之源和思維之火》，劉健等譯，浙江人民出版社2018年版，第103頁。在典型法律概念無法把握相關法律現象時，法學家利用現有的概念資源，稍加調整，即構造出“準X”型法律詞語，用以駕馭復雜法律現象。例如，準法律行為，在效力未定行為場合相對人的催告，在債權讓與情況下的讓與通知，在買賣等情況下買受人的質量異議，等等。其表示行為并非旨在引起一種行為人希望產生的法律后果，在大多數情況下，行為人根本就沒有意思可供表示。它與法律行為具有本質的不同，但兩者也有相同點，即均以表示一定心理狀態于外部為特征。承認準法律行為概念的意義主要在于，準法律行為原則上可以準用法律關于法律行為的規定?！?6〕參見崔建遠：《準物權研究》，法律出版社2003年版，第21-23頁。概念是思維的體現，具有重要的實踐功能，它可帶出解決問題的工具?！皽蔢”型法律概念既體現著立法者對社會現象暫無法準確把握的謙卑意識，又昭示著意欲認識世界、改造世界的主體意識。

三、作用方向的選擇

與自然科學概念不同，法律概念并非單純的中立描述、客觀述說，它不僅僅是權利義務的包裝物、容器，也滲透著深刻的法理念、法價值觀，聯系著深層次的法的定義、法的本質、法的價值，具有明顯的規范意義?！案拍罴词侨藗円蛏畹男枰斐鰜碚J識客觀現象的工具，所以評價一個概念時并不能說是真或是假，是正確或是錯誤。我們只問這概念的用處有多大?！薄?7〕費孝通：《文化與文化自覺》，群言出版社2016年版，第7頁。只有當人們找準法律的作用方向時，才能在立法過程中有效地運用“準X”型法律概念。

第一，直面社會矛盾。概念法學熱衷紙上談兵，在法律文本、規范系統內部繞圈子，面對棘手法律矛盾，缺少解決問題的勇氣和招法；無視“粗俗”“丑陋”的現實生活，一遇到矛盾沖突，就回避焦點問題，奉行不愿看見即為不存在的“鴕鳥策略”，招致社會矛盾升級惡化。對概念法學始信后疑的耶林指出：“概念不能容許與現實世界接觸。任何與現實世界相聯系的事物都要遠離概念存在和統治的地方。在概念的世界里，不存在你所知道的那種生命。它是與現實世界毫無關聯的抽象思想和理念的領域。它在邏輯上是自然產生的，它從自身發展而來，并且因此回避與塵世世界的任何聯系。任何想要進入這里的人甚至必須完全拋棄塵世世界的記憶。否則，他就不配也不能思考為我們的天國提供了最大快樂的純粹概念?！薄?8〕［德］魯道夫·馮·耶林：《法學的概念天國》，柯偉才、于慶生譯，中國法制出版社2009年版，第9頁。法學家們退居封閉的概念天國，遠離塵世，由此設計出來的各種法律方案，看似邏輯自洽、天衣無縫，實則中看不中用?！拔覀兲ど狭斯饣谋?，沒有摩擦，因此在某種意義上條件是理想的，但我們也正因此無法前行。我們要前行，所以我們需要摩擦?；氐酱植诘牡孛嫔蟻戆?！”〔29〕［英］維特根斯坦：《哲學研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2001年版，第70頁。社會生活本來就是凹凸不平、復雜多樣的，橫平豎直、整齊劃一的景象都是人為干預的結果。進入新時代，中國的國內外形勢依然復雜多變，面對波譎云詭的國際形勢、復雜敏感的周邊環境、艱巨繁重的改革發展穩定任務，社會矛盾高發的局面短期內難以根本扭轉，影響社會和諧穩定的因素大量存在，立法應該瞄準棘手問題，迎難而上，并采取得力措施加以解決。例如，國家基于緩解交通壓力、防止空氣污染、保護自然環境和生態環境以及保護歷史文物的完整性等公共利益的需要，而采取的行政管制措施對私有財產權進行了不同程度的限制，頻頻引發官民沖突。如對這種行為定性為財產權的準征收，應當給予補償，有助于形成和諧的社會關系?！?0〕參見金儉、張先貴：《財產權準征收的判定基準》，載《比較法研究》2014年第2期，第28頁。法律是為了滿足人的需要而產生的，但它一旦產生又成為一種相對脫離現實并支配著人的行為的物質力量，人們往往錯誤地把法的普遍約束力和人人必須遵守性神秘化，把法視為萬能的，萬古不變的。“準X”型法律概念靈活柔韌，更接近于真實的社會生活，是概念法學的“解毒劑”。

第二，實現公平正義。卡多佐指出：“不正義的根源之一是概念的專制。當人們將概念當作真實的存在，并冷酷地無視結果對其邏輯的限制而予以發展時，概念就會成為專制暴君而不是仆人。在大多數情況下，當概念產生壓制或不正義的結果時，我們應該將概念當作需要重構與限制的臨時性假定。但是，概念的帝國，即便在其極為偉大時，也從來都不是沒有限制的。此處就像別的地方一樣，暴政會孕育反抗，而反抗會誕生解放者。一個概念發展、膨脹過了頭，最終會被其他概念所勝過，來約束它的自命不凡。”〔31〕［美］本杰明·N.卡多佐：《法律科學的悖論》，勞東燕譯，北京大學出版社2016年版，第69頁。大凡以數字為界線的法律規定，多是立法者旨在便利的簡單化處理。王利明先生指出：“法律規范中如果過多地規定數字等量化標準，可能會極大地損害法律的生命力和適應性。社會生活的發展變化極快，基于過去的經驗所確定的一些數字標準，可能隨著現實的發展，很快就顯得過時，硬性適用會導致違反正義的結果?！薄?2〕王利明：《法為民而治》，北京大學出版社2018年版，第129頁。我國刑法規定，已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任。在司法實踐中，“周歲”按照公歷的年、月、日計算，從周歲生日的第二天起算。如果說差一天16周歲的人，與已滿16周歲的人，在接受社會教育的程度、擁有的社會經驗、分辨善惡是非的能力、自我控制能力等方面有實質性差別，那只是自欺欺人的謬見。16周歲是承擔刑事責任的年齡界線，這種非此即彼的劃界，并非事物的本來面目，而是立法者無奈的選擇。如同類型理論，“準X”型法律概念，“它抵制普遍主義的濫用，尊重研究對象的內在邏輯和完整性，試圖從內部去了解和理解被研究者的生活世界，為此，它盡量避免把自己的概念從外部強加于研究對象，尤其反對簡單粗暴的肢解式解讀。”〔33〕［日］滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，法律出版社1998年版，第444頁。例如，1804年《法國民法典》第1371條規定：“準合同是人完全自愿之行為，并因此產生對他人的義務以及有時雙方互負義務。”有學者認為，這里的“準合同”就是那些因某種必要性而彼此間建立起聯系但又無法商討協議條件的當事人“對過去進行追認的合同”。個體之間的關聯不僅是以純粹的合意為基礎，一個有機整體其內部也存在著強烈的相互依賴性，而整體本身也依靠于內部彼此間的互通。債務以及社會聯系，既可以來自合意，也可以來源于利益的交換或互動。準合同比合同的概念更能建立和解釋社會聯系?！?4〕參見李世剛：《法國新債法準合同規范研究》，載《比較法研究》2016年第6期，第90頁?！皽蔢”型法律概念尊重事物本質，緩解典型概念的專斷，達成實質公平正義。

第三，保障公民權利。法律應當反映廣大人民的共同意志，充分實現廣大人民的民主權利、切實維護廣大人民的根本利益。可以說，保護和實現公民權利，是立法的重要使命，也是構造運用“準X”型法律概念的出發點和歸宿。例如，胎兒的“準人格”，就是為了保障胎兒利益而產生的。胎兒是指人類的精子與卵子結合第14天起到出生這一階段的生命體。已經具有法律人格的部分人格要素和形態，具有了人的尊嚴，屬于類似于完滿人格的存在，具有準人格。胎兒的準人格狀態要求其在法律主體層面具有部分權利能力，其準人格部分要素能夠成為法律上的人格要素，成為人格權保護的客體?！?5〕參見劉召成：《胎兒的準人格構成》，載《法學家》2011年第6期，第73-74頁。再如，準行政行為是行政主體運用職權以觀念表示的方式做出的間接產生行政法律效果的行為，具有行政行為的預備性、中間性及階段性等特征，包括受理、登記、證明、確認、鑒定、通知、答復及咨詢等形式。在理論上，準行政行為不具備可訴標準的所有要求，原則上不可訴。在司法實踐中，涉及準行政行為的案件，人民法院受理的例外取決于準行政行為的具體形式。如果該形式對相對人產生實際影響，且沒有其他可用的救濟方式，人民法院應予受理?！?6〕參見皮宗泰、王彥：《準行政行為研究》，載《行政法學研究》2004年第1期，第36頁。在法治社會，法律的核心是公民權利，權力來源于、服務于權利，權力的設置運行應以權利為目的?！敖夥藕桶l展生產力實質是解放人，發展和發揮人的潛能；或者說社會生產力的發展職能通過人的解放，通過人的潛能、智慧、積極性的保護和調動，即通過賦予主體各種權利和自由，為保證這些權利和自由及其背后的利益的實現來達到?！薄?7〕張文顯、于寧：《當代中國法哲學研究范式的轉換：從階級斗爭范式到權利本位范式》，載《中國法學》2001年第1期，第72頁。在法學領域，引入“準X”型法律概念，目的在于拓展權利范圍、豐富權利內容、推進權利實現。

第四，助推法律發展。人類有追求事物圓滿狀態的強烈愿望，沒有做完的事情如同濃重的陰影籠罩著心靈，形成沉重的心理負擔，并成為繼續開展工作的強勁動力?！拔赐瓿傻氖挛镎紦覀兊拇竽X。世界上大量的研究表明，人類有那種‘一旦開始一項任務就想要做完’的需要。追求一件事的終結，追求完美，這種想法來自大腦對于效率的偏好?！薄?8〕［美］艾美·赫曼：《洞察：精確觀察和有效溝通的藝術》，朱靜雯譯，中信出版社2018年版，第341頁。“準X”型法律概念在“戀舊”與“出新”之間保持張力，表明法律尚處于未完成狀態，時刻提醒著立法者和社會成員應努力創造條件，朝著“X”的方向，不斷推進法律制度的發展?！耙粋€法律社會所肯定之價值隨‘時空’而轉移，以及一個概念之形成或法律規定之制定的過程中，常常不能預見可能受其適用之對象和適用之結果，將法律概念取向于功能、價值予以相對化，予以演進的必要一直存在著?！薄?9〕黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第88頁。從表達的角度看，“X”和“準X”之間有著一種重要的語義關系，即動態的接近?！皽蔢”和“X”之間差距很小，當下“準X”正在朝著“X”的方向發展，最終將成為“X”的過程?！?0〕參見彭小川、毛哲詩：《類前綴“準”的多角度研究》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2006年第2期，第68頁。特別是后一類“準X”型法律概念的出現，即意味著法律處于沒有完成的非理想狀態，不得不采行臨時性措施。有人把試驗性法規稱為“準法律”。這些“準法律”在經過一段時間的充分試驗后，國家立法機關對其進行修訂和完善，最終才形成正式的法律條文?！?1〕參見［德］韓博天：《紅天鵝：中國獨特的治理和制度創新》，石磊譯，中信出版社2018年版，第68頁。通過“準X”型法律概念，立法者設計出一種可與法律現實保持相對隔離，但可依據外在情況進行適當調整的規范系統。“沒有類比，法律無法有效地推進，應對時代的挑戰。”〔42〕［美］約翰·波拉克：《創新的本能：類比思維的力量》，青立花等譯，中信出版社2016年版，第121頁。以類比推理為思維基礎的“準X”型法律概念，可為立法試驗提供制度空間，是推進法律制度進步的重要途徑。例如，準違憲審查是指一類沒有正式名義但具有實質性違憲審查屬性的政治或司法實踐，其主要形式包括全國人大常委會法規規章備案審查制度、全國人大、全國人大常委會及國務院的法律法規清理制度，以及法院對地方性法規和規章等的合法性審查。這些實踐或者以憲法為基礎規范作為審查法律規范正當性的依據，或者采用上位法或高級法為基礎規范正當性的依據，它們都具有實質性違憲審查的屬性。準違憲審查符合中國的政治現實和人民代表大會制度，是單一制中央集權國家追求法制統一但又希望避免部門正面沖突的結果。準違憲審查存在一些明顯的問題，例如，審查標準不明確、程序正當性及開放性不足，特別是法律法規清理過程不透明，以及司法機關與包括全國人大之間有關規范合法性審查的分工不明確等。人們可以將中國的準違憲審查模式看作正式的或嚴格意義上的違憲審查制度的早期形態，是未來啟動正式違憲審查程序的制度基礎?！?3〕參見程潔：《中國的準違憲審查制度初探》，載《政法論壇》2018年第3期，第12-13頁。所以，有些法律文本中的制度，雖然目前還不具有完全實現的條件，但通過“準X”型法律概念的規定，表明立法者既正視當下的困境、立基于現存社會條件，又開啟面向未來的窗口、不斷推進法律制度發展的辯證思維。

四、立法運用的規則

“準X”型法律概念能夠適應迅速變化的社會生活需要，符合當代人的心理特點，帶有明顯的臨時性、暫定性，特別是它表意不明確，權利義務內容模糊?！皽蔢”型法律概念的語義范圍都存在著“邊界的不明確”的問題，在臨界情況下它還有較大的判斷余地，不能保證可以獲得唯一確實可靠的結論。理性地看，“準X”型法律概念有其自身的缺陷，但它也有著不可忽視的重要功能，不可輕言放棄。在立法過程中，應基于“準X”型法律概念的基本特征，找準作用方向，揚長避短，善加利用。

第一，窮盡典型概念后的選擇。羅馬法的“準契約”的存在理由是，有大量的債既不能說產生于契約，因為事先沒有過任何協議，而且也不能說產生于私犯，因為負債人沒有實施任何非法行為，因此這些債被稱為產生于準契約。這些準契約包括無因管理、請求給付之訴和不當得利?！?4〕參見［英］巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》（第2版），黃風譯，法律出版社2004年版，第243頁。如果“契約”概念能夠包含無因管理、請求給付之訴和不當得利等幾種情況，“準契約”即沒有使用的必要。通常，典型法律概念對權利、義務內容的表述更為明確，立法時應優先選用典型法律概念。只有在用盡現有典型法律概念的資源后，還不能有效實現立法目的時，才能使用“準X”型法律概念。

第二，甄別事物異同。事物之間的相似性（或差異性）有大有小，需要仔細甄別。在物權法領域，礦業權、水權、漁業權、狩獵權與典型物權的共性處于更為重要的地位。它們都具有絕對性（程度不同）、支配力、對抗效力、物上請求權、實行法定主義等。準物權行為屬于物權行為，它們的法律效果往往相同或相近，在漁業法、水法、礦產資源法、野生動物保護法等無相應規定時，適用物權法的規定；在礦業權、水權、漁業權、狩獵權是否存在或者其歸屬發生爭議，它們遭受不法侵害等場合，依然適用民事訴訟法規定的程序，存在著確認之訴、給付之訴等。同時不漠視其差別點，旨在宣示物權法須為礦業權、水權、漁業權、狩獵權等準物權留足成長的空間，但不宜詳細規定，包攬一切；每種準物權及圍繞它生長的大樹宜由單行法加以規范；對于行政許可存在異議時，可適用行政訴訟法的規定?！?5〕參見崔建遠：《準物權的理論問題》，載《中國法學》2003年第3期，第77頁。通常，“準X”與“X”之間共性多差異點少，如果共性大于個性，但在使用“準X”型法律概念時，切不可將其等同于“X”。

第三，限于“不及”的情形。兩個事物相類似，意指它們之間既有共同之處，也有不同之點，存在著某種程度的差異。不相同，包括“過之”“不及”以及“約等”幾種情況。“準”字意味著，與被比較的典型事項，雖可以作為同一類事物、等同對待，但程度上還不完全足夠，與其意義接近的還有亞（亞軍、亞文化）、次（次等、次子、次官）、副（副職、副手）、弱（弱冠、弱酸）等前綴。說“準X”與“X”相類似，是以“X”為比較對象，意味著“準X”?。ɑ蛘呷?、少、不足）于“X”?！皽蔢”型法律概念，與“X”相比較,僅限于“不及”的情形，而不包括“過之”“約等”的情形。在中國古代成文法中，“準”字也常被“冠于律首”，“謂之律母”，受到高度重視?！洞笄迓衫芬幎ǎ骸皽收撸c實犯有間矣。謂如準枉法論、準盜論?！惫谝浴皽省弊值姆尚袨?，與法律明確規定的典型情形相類似，但主體享有的法律權利要少，承擔的法律義務要弱，尤其是法律責任的歸結要輕?！?6〕參見劉風景：《準用性法條設置的理據與方法》，載《法商研究》2015年第5期，第47頁。立法者應該意識到，“準X”與“X”相比較，行為構成要件方面不等價，典型性弱，相應地，在法律效果方面也有所差別，其權利、義務、責任都要小（弱、少）。

第四，尋求更優方案。如果將某事物歸入一個“準X”型法律概念，就意味著選擇某個特定的觀點、視角，這一選擇往往會把一些主觀上認定的不相干特性屏蔽掉。“把范疇說成是‘一葉障目’就是在承認，盡管分類機制幫我們在許多高度抽象的世界里悠然自得，但有時不夠靈活的洞見卻會誤導我們。有時，這些障眼法會把一些和情境不符的觀點強加在我們身上。一旦陷入其中，與那些能夠對情境正確分類的人相比，過度簡化的想法會讓我們忽略一些顯而易見的事物?！薄?7〕［美］侯世達、［法］桑德爾：《表象與本質：類比，思考之源和思維之火》，劉健等譯，浙江人民出版社2018年版，第343頁。人們總是在不斷地進行抽象和提煉，因而也就不斷將周圍事物中數不清的、潛在的、可觀察的方方面面忽略掉?！皽蔢”型法律概念，以“X”為思維原型，凸顯與“X”的類似關系，而將與“Y”或“Z”可能存在的關聯過濾掉?！霸趩栴}懸而未決、不斷變化時，最好的應對方式就是嘗試不同的解決方法?！薄?8〕［英］蒂姆·哈福德：《試錯力：創新如何從無到有》，冷迪譯，浙江人民出版社2018年版，第25頁。“準X”型法律概念是從一個特別的角度出發，一開始就形成了這個視角的某種片面性。有些分類是人為的和牽強的，實際上，法律現象從來沒有完全符合某種分類的必要條件，它們總是各種中間的形式?！爱斠庾R到自己的認識有局限時，我們就能更好地做出決策，是積極進攻還是退卻，是先停下來還是即時做出反應；同時，我們也能做好充分的準備，以應對不同的情況。”〔49〕［英］諾瑞納·赫茲：《決策的智慧》，王占華譯，中信出版社2014年版，第184頁。“準X”型法律概念就是一個立法試驗，它開啟了通向“X”的途徑，同時也始終保持反思批判的態度，并沒有關閉通往“Y”或“Z”的可能途徑。

第五，立法程序的控制。立法程序包括提出法律案、審議法律案、表決和通過法律案、公布法等幾個環節，它具有階段性、關聯性、完整性，強調立法是一個遵守制度約束的過程。立法機關應當嚴格遵循立法程序，在各個立法環節對“準X”型法律概念重點關注，嚴格把關。（1）法案起草。法案的起草工作需要明確立法的價值導向，界定法律的調整范圍，編制法案的體例框架，撰寫法案文本。起草者應仔細推敲法案的體例結構、遣詞造句、標點符號，審慎使用“準X”型法律概念。（2）立法論證。全國人民代表大會憲法和法律委員會關于《民法典合同編（草案）》修改情況的匯報提到，合同編草案的內容比較多，包括合同的一般性規則和多種典型合同，其中“無因管理”和“不當得利”兩部分內容，既與合同規則同屬債法性質，又與合同規則有所區別。為便于理解和適用，有必要對草案的體例結構進行一定調整。據此，建議將合同編草案設置為三個分編，分別為第一分編“通則”、第二分編“典型合同”和第三分編“準合同”。第三分編“準合同”包括“無因管理”和“不當得利”兩章。這個成功的做法肯定不是孤例，在以后的立法實踐中應當制度化。立法運用“準X”型法律概念時，應進行細致的說明、認真的論證。（3）法案審議。法律草案中的“準X”型法律概念，很可能會引起人們的關注，有關方面應當進行細致的說明?！霸~語是政策的積木，立法者們經常會為增加、刪除或者修改一些詞匯和段落而爭執不休?！薄?0〕［美］羅杰·H. 戴維森等：《美國國會：代議政治與議員行為》，刁大明譯，社會科學文獻出版社2016年版，第257頁。為了提高法案審議的效果，每位立法者應認真審讀、細致推敲法案條文，需要針對“準X”型法律概念展開對話、討論、辯論。（4）法案表決。實行更為細致的表決制度，審慎地作出立法決策，有利于提高立法質量。2015年3月15日，修改后的《立法法》第41條第2款、第3款新設了重要條款單獨表決制度。對包含有“準X”型法律概念的法律條款，如果涉及存有較大爭議，可進行單獨表決，然后再進行法案的整體表決。（5）法律修改。法與時轉則治，治與世宜則有功。社會是法律之母，社會物質生活條件決定法律的本質，法律應追隨社會物質的變化而不斷調整。當“準X”已經演變成“X”時，要及時修改法律規定，直接使用“X”；當發現“準X”更接近于“Y”或“Z”時，應當適時地調整為“準Y”或“準Z”；當“準X”的性質基本穩定、沒有重大變化時，仍需維持法律的規定。

與正式的立法活動不同，在法學研究時，為闡明學術問題，是可以靈活運用“準X”型法律概念的。事實上，在學術研究領域，“準X”型詞語出現得更早、更多，表現得更加活躍。民間法、習慣法、非正式法等“準法律”的詞語，常常出現在法學話語體系之中，雖表達不夠準確，但人們并無違和感。有人對“準X”型法律概念的大量出現，心存憂慮?！皽仕痉ā币辉~在我國使用混亂，人們根據自己的想法、依據自己的解釋來認定一種現象是否屬于準司法活動。〔51〕參見時建中、陳鳴：《反壟斷法中的準司法制度構造》，載《東方法學》2008年第3期，第54頁。實際上，這類“準司法”語詞，與嚴格意義上的司法僅有微弱的聯系，但這種用法具有很強的解釋力，對社會生活并沒有產生多大的困擾，應當允許使用。對已經成熟的學術語言，應及時通過立法程序，納入立法文本，轉化為立法語言。

五、結語

盡管“準X”型法律概念的權利義務內容并不完全明確，有很大的模糊性，但它有其自身的特性、結構、功能以及運用規則，包含著需要深入探究的法理，是應當引起法學家們重視的學術富礦。荷蘭法學家施密茨指出“法學研究方法的核心就在于承認不確定性的存在：法學可被歸結為關于在法律上應當做什么的爭議。這就是說，我們不應該試圖消除規范的不確定性，而是應該將它視為法學研究的起點：倘若對規范性不能達成共識，我們就不應該去努力追求。這就意味著，人們可對正確的結果進行辯論，不但是必然的而且也是必要的?！薄?2〕［荷］揚·斯密茨：《法學的觀念與方法》，魏磊杰、吳雅婷譯，法律出版社2017年版，第84頁?！皽蔢”型法律概念是一種詞語形式，也是一種法律調整機制，它內生于法律有機體之中。還應當看到，“準X”型法律概念的研究具有很廣的輻射范圍，可以將研究所獲得的一般理論、基礎理論作為分析工具，對“準法律”“準合同”“準行政行為”“準犯罪”等具體問題做拓展研究。再者，法官在司法過程中如何理解適用“準X”型法律概念，也是一個饒有趣味的論題?！跋嗨菩允且粋€不確定的要求，它讓語言使用者決定什么才算是充分相似。”〔53〕［英］蒂莫西·A. O. 恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京大學出版社2010年版，第64頁。把某一事物劃歸“準X”型法律概念，其依據不可能是純粹的邏輯規則，還包括經驗、情感等因素。在司法實踐中，達到什么程度才能被認定為“相似”，是一個非常復雜的問題，必定存在一定程度的不精確性。由此引發的思考是，適用含有“準X”型法律概念的法律條款時，法官擁有較大的自由裁量權，如何有效制約？“相似”的標準如何把握？裁判法官如何進行說理？相關類案的法理是什么？