協助決定對監護制度的矯變與重塑

陳嘉白

一、問題的提出

一個社會的成熟程度，往往能從對待殘疾人的態度以及殘疾人的生存發展狀態充分體現出來。因為在一個充滿競爭的社會環境中，殘疾人能夠獲得與健全人同樣的生存條件和發展機會，體現了該社會成員群體自尊的程度和群體互助的能力。在當代法律權利體系中，殘疾人權利通常被界定為社會權利。然而，殘疾人權利的保障和實現，需要通過社會法和其他法律特別是民法的規定與實施。在本文論域所及的促進殘疾人特別是心智殘疾人〔1〕“心智殘疾人”在本文中包括有心理、精神、智力或感官障礙的殘疾人，相當于英文中的“people with mental disabilities”。權利有效實現的協助決定制度，就是殘疾人社會權利通過民法實現的一個典型例子。

平等權是權利主體行使其他權利所必不可少的基礎及條件。在習慣于理性人假定的制度環境中，人們通常會認為平等權也會自然而然地在殘疾人保護中得以實現。然而，盡管“殘疾人應當被保護”早已成為社會共識，〔2〕參見聯合國殘疾人權利委員會《第1號一般性意見（2014年）》（CRPD, General Comment No.1）。但殘疾人往往無法與健全人一樣可以實質平等地享有與實現本應有的各項權利，包括本文所論及的民事權利。因為在傳統民法建構的制度環境中，殘疾人權利實際上被民事行為能力制度、監護制度等限定，也就是被健全人主導的社會合法而善意地置于實質上的不平等地位，即殘疾人處于“被保護”地位但被保護得是太過嚴格以致失去了其意志的自我表達這一平等權實現的關鍵性實質要素。

20世紀50年代以來，在促進殘疾人權利保護思潮的推動下，殘疾人與健全人在法律面前應獲平等的承認已經逐漸成為世界殘疾人保護的主流理念。〔3〕李霞：《成年監護制度的現代轉向》，載《中國法學》2015第2期，第199頁。其中“平等的承認”是指平等人格的承認，其中最重要最基本的就是對殘疾人自我表達意志的承認。因此，承認所有殘疾人包括心智殘疾人具有與健全人相同法律行為能力的協助決定制度，就是這種理念在民法領域所產生的制度反應。在聯合國《殘疾人權利公約》（以下簡稱《公約》）中，〔4〕聯合國《殘疾人權利公約》于2006年12月13日獲得通過，并于2007年3月30日開放簽署；中國是最初82個簽署國之一；該 公 約 于2008年5月3日 生 效。See Department of Economic and Social Aあairs, https://www.un.org/development/desa/disabilities/convention-on-the-rights-of-persons-with-disabilities.html, accessed January 18, 2020.“在法律面前獲得平等承認”正式成為其第12條的內容，也成為各締約國殘疾人保護機制的引導方向與立法準則。〔5〕如《公約》第12條規定：“（2）締約國應當確認殘疾人在生活的各方面享有與他人平等的法律能力。（3）締約國應當采取適當措施，便利殘疾人獲得他們在行使其法律能力時需要的協助。（4）締約國應當確保，與實施法律能力有關的一切措施，均依照國際法提供適當和有效的防止濫用保障。”一些國家通過修改民事法律以納入協助決定制度，就是履行《公約》義務的一個具體措施。

我國一貫重視對殘疾人的保護，但對于所有保護措施中最重要的殘疾人意志自我表達的保護，卻被我國相關法律“體制化”地忽略。現行民法有關規定不僅與《公約》所提倡的“殘疾人在法律面前獲得平等承認”有所差距，而且也使得我國《民法典》編纂過程中一再顯示的制度優質設計在此方面未能充分彰顯。因此，有必要深入剖析和闡釋協助決定制度的內涵、本質、特性與效果，并使之有機地融入我國法律體系中，特別是通過民法上行為能力制度和監護制度的有效實施，以提升我國民法協調社會關系、彰顯人性美好的制度效能。

二、協助決定概念的社會基礎與學理解說

協助決定是一種通過一系列的關系、慣例、安排和協議，其機制上或多或少具有程序性和強制性，旨在幫助心智殘疾人自主做出有關自身生活的決定并得以將該決定與他人交流的監護模式。有學者認為協助決定制度尚未被我國引進，在我國學術界也是一個新概念，但其在國際上卻有著數十年的運行歷史。〔6〕參見李霞：《協助決定取代成年監護替代決定——兼論民法典婚姻家庭編監護與協助的增設》，載《法學研究》2019年第1期，第100頁。

細致的歷史分析表明，協助決定概念并非如許多人想象的那樣是由《公約》創制的，而是在諸多現實生活條件共同作用下所形成的，該公約不過是以最為顯著的形式和最為廣泛的效力使這一概念進入人們的法律生活，包括法律制度體系和法學知識體系。協助決定這一概念最初是飽含社會權利保護色彩而形成于世的，是社會權利提倡與保護中一個指向明確且措施可行而率先制度化的觀念提煉。如何對待殘疾人始終是法律范疇的重要事項，早在古羅馬的法律中就有針對心智殘疾人（furiosi）的保佐（curare）制度。〔7〕［意］彼得羅·彭凡得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第136-137頁。直到20世紀，殘疾人尤其是心智殘疾人應該在諸如精神病院的特殊機構中被保護，以更有利于社會的利益和被監護人自身的最大利益，這成為當時監護的主要理念。〔8〕參見王竹青：《論成年人監護制度的最新發展：支持決策》，載《法學雜志》2018年第3期，第79頁。這時，監護制度既包括對被監護人財產及人身的保護，也包括對被監護人行為能力不足的矯正。然而，這種監護模式的合理性和有效性始終充滿著爭議。〔9〕Samuel R. Bagenstos,“The Past and Future of Deinstitutionalization Litigation”, 34 Cardozo Law Review 1, 2-4 （2012）.在1959年，丹麥一位心智殘疾人的父母在社會活動中提出了“正常化”（normalization，也被譯作常人化、平常化）理念，主張殘疾人不應被視為一個特殊群體，更不應讓他們生活在一個與世隔絕的社會中；人們應該允許他們融入社會，與普通人一起生活和行動；社會也應該接納他們，讓其發揮自身作用。〔10〕Joav Merrick, Peter Uldall & Jakob Volther, “Intellectual and Developmental Disabilities: Denmark, Normalization, and De-Institutionalization”, 2 Frontiers In Public Health 161, 161（2014）.“正常化”觀念的提出使得人們意識到，針對殘疾人尤其是心智殘疾人的監護制度之構建，不應只停留在對其財產、人身的保護以及對其疾病的矯正與治療，也應尊重和支持殘疾人對社會參與的需求。“正常化”觀念是使處于緩慢發展狀態的殘疾人監護制度發生質變的催化劑，而協助決定正是這一質變的產物。

協助決定理念逐漸成為世界性思潮，其影響力從社會法領域向民法領域滲入擴張，對傳統民法的行為能力制度、監護制度產生觀念壓力，并致使后者做相應修訂以適應時代要求。受到協助決定理念啟發或壓力的法學家們開始用民法理論闡釋協助決定，使之內化為民法理論體系的組成部分，賦予了將協助決定納入民法體系的合理性和正當性。以協助決定理念修改完善民事行為能力制度和監護制度，并不是一種外部理念或規范硬性嵌入民法體系的立法政策選擇，而是與傳統民法既有理論相通的制度演變結果，這無疑強化了協助決定民法化的可接受性。

其一，決定能力保留說。長期以來，人們對心智殘疾人的決定能力持否定態度，傳統民法上的行為能力制度與監護制度準確地反映出這種態度傾向。在許多國家，司法部門總是有對心智殘疾人有一種固定看法，即心智殘疾人的決定能力是值得懷疑的。〔11〕Amita Dhanda, “Legal Capacity in the Disability Rights Convention: Stranglehold of the Past or Lodestar for the Future”, 34 Syracuse Journal of International Law & Commerce 429, 429（2007）.針對這類人群的監護制度普遍采取替代決定（substituted decision-making）模式，即由心智殘疾人的監護人替代其做出具有法律效力的意思表示。隨著對精神疾病本身的理解加深，人們逐漸認識到精神殘疾不是無法彌補的缺陷，殘疾人可以在其他人的幫助下提高或保留決定能力。根據決定能力保留說，心智殘疾人可以在協助決定制度下，最大程度地保留甚至恢復自己的決定能力。決定能力保留說是從自然科學的認知結論出發，闡釋自然狀態的人所具有的決定能力不應被觀念性的社會規范所抹殺。進一步引申決定能力保留說，實際上是不贊成將各個自然人不同程度的決定能力被法律簡單分類、簡要評價并一概處理。例如，心智殘疾人的決定能力是各有不同的，而民事行為能力制度實際上只把他們分類為限制行為能力人和無行為能力人兩種，他們具有法律效力的決定能力實際上被法律的一般標準和一般評價所限制或湮滅了。

其二，意思自治絕對說。自20世紀50年代以來，人們逐漸認識到，所有人在進行與自己相關的決定過程中，都是意思自治的主體，即便在某種程度上他們需要他人的協助。〔12〕Amita Dhanda, “Legal Capacity in the Disability Rights Convention: Stranglehold of the Past or Lodestar for the Future”, 34 Syracuse Journal of International Law & Commerce 429, 429（2007）.這種意思自治理念可以稱之為絕對的意思自治，其不以行為能力的欠缺甚至喪失而被否認，即使有時殘疾人的意思能力確實嚴重欠缺而無法進行決定，那也要在有充分證據的前提下逐步否定其意思自治的能力，從而為殘疾人的意思保留和恢復留有空間和機會。也有學者將這種意思自治理念稱之為“促進型意思自治模式”。〔13〕參見常鵬翱：《意思能力、行為能力與意思自治》，載《法學》2019年第3期，第114頁。意思自治絕對說是從社會科學的認知結論出發，闡釋社會狀態的人均應有相同的人格權利包括意思表達的權利，法律應當一并給予相同的尊重和保障。意思自治絕對說雖然在立論出發點上與決定能力保留說不同，但其論證結論及其規范設計的理念卻是相同的，都是不贊同以簡單的限制行為能力和無行為能力制度來一般性地剝奪心智殘疾人意思自治的權利。

其三，融入正常社會說。在“正常化”和“去機構化（deinstitutionalization）”〔14〕Samuel R. Bagenstos, “The Past and Future of Deinstitutionalization Litigation”, 34 Cardozo Law Review 1, 2-4 （2012）.等理念的影響下，讓心智殘疾人融入正常社會逐漸被視為心智殘疾人的合理訴求，這包括人身和身份的融入。有精神醫學方面的學者認為，在家中、學校和社會中所獲得的豐富個人經驗可以促進大腦發育的成熟，因為生活的經驗在某種程度上可以塑造大腦。心智殘疾人就像大腦發育中的兒童一樣，會對個人發展所面對挑戰的自主決定和對生活技能的掌握感到成就感和獲得感。〔15〕Eva Feder Kittay & Licia Carlson, Cognitive Disability And its Challenge to Moral Philosophy, Blackwell Publishing Ltd, 2011,p.63.“使殘疾人融入正常社會”的理念已被國際社會所認可，成為當代協助決定的基本理論依據。〔16〕參見楊立新：《我國老年監護制度的立法突破及相關問題》，載《法學研究》2013年第2期，第122頁。與決定能力保留說和意思自治絕對說的闡釋思路不同，融入正常社會說不是從抽象理念或一般事實出發，通過邏輯推理來論證建構協助決定制度的合理性；而是從人道主義目標出發，以協助決定制度更能形成有利于心智殘疾人個體存在與發展的效果，來論證協助決定的制度合理性與必要性。

其四，社會模式保護說。與前述幾種理論不同，社會模式保護說是從制度實施方法論的角度，強調協助決定實現機制的可行性及優越性，為協助決定的制度化問題所面臨的傳統法理概念爭議提供了新的解釋，從而帶來超越現行規范的解決方案。社會模式保護是建立在殘疾的社會模式（social model of disability）之上的。殘疾的社會模式是一種與殘疾的醫療模式（medical model of disability）相對應的概念，為研究殘疾人社會排斥問題提供了結構性的分析，這其中就包括對殘疾概念的新認定和殘疾人保護模式的新選擇。〔17〕Lennard J Davis, The Disability Studies Reader, Routledge, 2013.在殘疾的社會模式中，社會化的“殘疾”和軀體化的“障礙”是區分開的，認為殘疾人無法融入社會是社會化的殘疾所導致的，而非軀體上的障礙所致。從社會模式保護說看來，殘疾不是一個生物學或者醫學概念，而是一個社會學概念；殘疾人的生活狀態不是疾病造成的，而是社會造成的；因此，改善殘疾人的社會境地，就不只是醫學發展的責任和通過醫學的方法，而是社會發展的責任和通過社會政策方法。對此，社會模式的保護就要求社會主動接納殘疾人，即使其身心確實有殘疾的客觀存在，但也要用盡一切手段使殘疾人可以融入社會。協助決定制度就是典型的社會模式保護，它用協助而非替代的手段最大化地保留殘疾人意思能力，尊重其自主決定權，消除其融入社會的障礙。社會模式的保護也建立在對“自治”這一概念的新理解之上，即自治的互助性（interdependence of autonomy）的提出。〔18〕Piers Gooding, “Supported Decision-Making: A Rights-Based Disability Concept And its Implications For Mental Health Law”,20 Psychiatry, Psychology and Law 431, 431-451（2013）.協助決定中的自治就是帶有互助性質的自治，意思能力欠缺的殘疾人向他人尋求協助是正當的而不與意思自治相沖突的，這也與“意思自治絕對說”相符合。自治的互助性這種對“自治”這一傳統法律概念的現實化解釋，將關于“自治”的思想與更廣泛的社會正義、認可和社會實踐問題聯系起來，為社會模式保護進一步提供了理論支持。

由此可見，協助決定理念的提出與概念的形成具有內在的社會動因和綜合的學理淵源，是在促進殘疾人權利保護的現代思潮與傳統民法理論的交織沖突最終達致協調融合的過程中，持續生成、析出、固化與豐富的。至今為止，協助決定的概念已經形成并被愈加廣泛的接受，真正的問題在于現實的立法政策如何對其進行取舍。

三、協助決定在法律形成機制互動中充實擴展

協助決定制度的主要發展動力源于相關殘疾人權利保護理論的不斷發展，以致有學者認為，“協助決定制度是為響應聯合國《公約》第12條的新范式、回避成年監護的適用并迎合人類老化的制度需求而出現的新制度”。〔19〕參見李霞：《協助決定取代成年監護替代決定——兼論民法典婚姻家庭編監護與協助的增設》，載《法學研究》2019年第1期，第100頁。然而事實上在部分大陸法系和英美法系國家，與協助決定相關制度在本國民法中的出現都早于《公約》的頒布。但《公約》的頒布以及殘疾人權利委員會的努力也將協助決定理念廣泛傳播至世界各國，這確實在很大程度上促進了該制度的發展。因此，協助決定制度是在社會法與民法、國際法與國內法的互動中豐富并拓展的。

自20世紀60年代以來，許多國家開始進行有關協助決定的制度改革，包括對行為能力制度的革新與協助決定制度的引入。1968年，法國通過第68-5號法律,成為第一個廢除禁治產制度的大陸法系國家。〔20〕李霞：《禁治產制度的廢止及我國相關制度的檢省》，載《法學論壇》2008年第3期，第127頁。法國放棄了從《拿破侖法典》中繼承而來的禁治產制度和相當于替代決定的全面監護與保佐制度，被監護人的行為能力的認定并非由司法擬制而出，而是以個案審查而定。〔21〕參見龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第252頁。隨著殘疾人保護“權利模式”的深入發展，監護制度對殘疾人的保護不應只停留在保護殘疾人的人身和財產利益，也應保護其人格利益。殘疾人只有在可以自己決定自己想要的生活的前提下，才能維持或提升自身人格，而協助決定的方法是一個較好的選擇。〔22〕Nandini Devi, Jerome Bickenbach & Gerold Stucki, “Moving towards substituted or supported decision-making? Article 12 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, 5 European Journal of Disability Research 249, 249-264（2011）.

瑞典在1989年就用協助決定模式替代了傳統的全面監護模式，由地方法院委任的司法輔助者（legal mentor）為需要受到輔助的殘疾人提供幫助。司法輔助者的職責包括代表殘疾人申請特殊服務、監督財產處分和協助與指引其他法律事務。〔23〕Herr, S. S., Self-Determination, Autonomy, and Alternatives for Guardianship in the Human Rights of Persons with Intellectual Disabilities, Oxford University Press, 2003, pp.429-450.根據瑞典法律規定，司法輔助者的任命必須經過被輔助者的同意，任命“司法輔助者”并不否認殘疾人的法律能力，并且被輔助者隨時都可以終止輔助。20世紀90年代以來，許多國家長期以來對協助決定模式的探索與實驗開始落實到立法改革和制度建設上。德國在1990年公布了《輔助法》，對民法中規定的“成年監護和保佐制度”進行了修改，這是“德國民法自1900年實施以來最大規模的修正”。〔24〕參見王竹青、楊科：《監護制度比較研究》，知識產權出版社2011年版，第52頁。這次改革廢除了禁治產宣告制度（Entmündigung），并用輔助制度（Rechtliche Betreuung）予以替代。《德國民法典》中的輔助制度本質上就屬于一種協助決定模式，其有三大特征：首先，它與行為能力制度脫鉤，這也是德國現行的輔助制度與傳統的禁治產制度相比的最大區別。〔25〕參見李昊：《大陸法系國家成年人監護制度改革簡論》，載《環球法律評論》2013年第1期，第74頁。這種“脫鉤”確保了被輔助人即使接受輔助，也不會被剝奪其行為能力。《德國民法典》第1896條第1款中規定了具有精神障礙的成年人可以向法院申請接受輔助，并且“無行為能力人亦得申請之”。其次，輔助制度嚴格遵守必要性原則，這是指關于輔助的適用與否要有嚴格的要求，輔助的設定必須在必要的情況下。《德國民法典》第1896條第2款第1項規定，“輔助人僅在職務范圍內有輔助之必要者，始得選任之。”最后，輔助制度還要遵守補充性原則，這是指輔助法要求法院、輔助人等相關人員必須尊重被輔助人的意愿,如果被輔助人有親朋好友等人事實上的援助或自己選任的任意輔助人,而其功效與法定輔助人相同時,即應尊重被照管人的決定,不得強行為其選任法定輔助人。〔26〕本段所引法條見臺灣大學法律學院、臺大法律基金會編譯的《德國民法典》，北京大學出版社2016年版，第1330頁。

盡管在《德國民法典》中，相當于協助決定的“輔助”制度被明確寫入其中，但是該模式并未完全取代傳統民法中相當于替代決定的監護和保佐制度，而是將“輔助”制度作為第三種選擇，被規定在民法典第三章第二節。盡管這種模式并不完全符合《公約》的理念，聯合國殘疾人權利委員會也在建議德國“消除一切形式的替代式決定辦法，代之以協助性決定辦法”。〔27〕參見《關于德國初次報告的結論性意見》，聯合國殘疾人權利委員會，2015年。但德國這種看似“不徹底”的做法使得協助決定模式納入民法成為可能，因為《公約》的理念是否切合實際始終充滿爭議，特別是對于處于完全喪失自由決定的意思能力之狀態的無行為能力人，替代決定模式仍是必要甚至有時是唯一有效的監護手段。事實上到目前為止，尚無一個國家完全采納《公約》所推崇的殘疾人權利監護模式。〔28〕參見彭誠信、李貝：《現代監護理念下監護與行為能力關系的重構》，載《法學研究》2019年第4期。

在1999年，日本對成年人監護制度也進行了全面的修改。在進入老齡化社會的背景下，日本接納了尊重自主決定權以及“正常化”理念，徹底廢除了禁治產宣告制度，并引進協助決定模式而使成年人監護制度更加彈性化。協助決定在日本民法典中的實現路徑與《德國民法典》類似，“輔助”被視為除監護、保佐以外的第三種監護選擇。

總的來說，大陸法系國家有關協助決定制度的法律變革的路徑基本相似，即先廢除禁治產制度，同時肯定具有一定意思能力的被監護人的行為能力，為協助決定的適用創造前提條件。

在英美法系國家或地區中，加拿大的不列顛哥倫比亞省在1996年通過的代理協議法（Representation Agreement Act，RAA）一直被民法學界視為典范。該法強調被代理人的自治權，在第六編總則部分中的第36條明確指出，“協議不會剝奪成年人的行為能力”。此外，該法強調代理人應用最小限度的干預與剝奪為被代理人帶來最大程度的輔助，這與德日民法中的“必要性”“補充性”原則的理念與追求殊途同歸。

心智殘疾人的最大利益與其意思自治權利兩者之間孰輕孰重，始終是價值選擇的難題，因為達成符合殘疾人最大利益的決定的目標很可能會與支持決定過程中所追求的其他價值觀（例如自主決定權、人格尊嚴）發生沖突。〔29〕Nina A. Kohn, Jeremy A. Blumenthal & Amy T. Campbell, “Supported Decision-Making: A Viable Alternative to Guardianship?”, 117 Penn State Law Review 1111, 1111-1157 （2013）.與許多大陸法系國家不同，一些英美法系國家在立法中將殘疾人的意思自治視為比其最大利益更重要的價值。因此在立法改革中，這些國家主張尊重殘疾人冒險的尊嚴（dignity of risk）和犯錯的權利。例如，英國2005年通過的《精神能力法》（Mental Capacity Act 2005）第一編“原則”部分明確規定，“一個欠缺意思能力的人不能僅僅因其做出不明智決定（unwise decisions）而被視為不能自主做決定”。值得注意的是，該項原則被列為第四大原則，在順序上高于第五位的“最大利益”原則。這種以犧牲心智殘疾人部分實質利益為代價，肯定并尊重其自身的價值選擇、信仰與偏好的原則，雖然看似有點不切實際，甚至有些激進，但其對意思自治的保護在各國相關法律中是最充分的。盡管大陸法系與普通法系的立法邏輯不同，但在對本國成年監護制度的改革和協助決定制度引入的目標和路徑卻是基本相同的。協助決定制度在各國民法中的引入路徑基本上從推定心智殘疾人具有行為能力入手，以確保他們不發生因傳統民法限制而致的行為能力倒退，再對協助決定的具體實施條件和方式加以規定。此外，這種法律上的引入使協助決定從各國民間的呼吁和嘗試變為受法律規范、保護的制度。當然，其中最為關鍵也最為艱難的還是價值觀層面的選擇，即殘疾人的人格自主與其最大利益之間何者更為優先。

在另外一個趨勢中，社會法對協助決定制度的接納與推動，使得協助決定制度化趨勢更為強烈，并且這種趨勢在國際法與國內法的互動中尤為明顯。就殘疾人權利保護范疇而言，最開始仍然是沿襲替代決定模式對殘疾人的行為能力及監護等做出制度安排，倒是一些國家民法上率先采行的協助決定制度促進了殘疾人權利保護模式的變更；而《公約》采行協助決定模式后，又督促締約國進行民法相關制度變革以普遍采行協助決定制度。

20世紀60年代以來，國際殘疾人權利理論進入了一個新的時期，聯合國和有關國際組織相繼通過了一系列公約以保護殘疾人的尊嚴和合法權益。盡管在這些條約中，對殘疾人尊嚴的保護和促進其與正常社會相融合往往是題中之義，如1971年的《智力障礙者宣言》（Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons）開宗明義地提出了“智力障礙者應最大化地與其他人享有相同的權利”；但是，在對心智殘疾人監護制度的選擇上，很長一段時間里，相關國際條約選擇的仍是替代決定模式，顯然，這與這些條約所呼吁的“正常化”理念存在沖突。1971年的《智力障礙者宣言》是第一部明確強調心智殘疾人有充分發展的權利并促進其與正常社會相融合的宣言，但它也是第一部明確規定對心智殘疾人的監護應采取替代決定模式的宣言，如在該宣言的第五條中，“擁有合格的監護人”被視為心智殘疾人的一項權利；第七條甚至表達了可以因“心智殘疾”而限制甚至剝奪殘疾人的法律行為能力的觀點。到了1982年的《世界殘疾人行動綱領》（World Programme of Action Concerning Disabled Persons），仍將替代決定作為在涉及康復計劃的過程中的一種選擇，該綱領建議患有嚴重心智殘疾的人可以由家庭成員或其法定監護人或代理人代表他們參與決定，但是該綱領也鼓勵那些智障人士參與決定過程。于1991年頒布的《保護精神病患者和改善精神衛生健康原則》（Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care），雖然有維護心智殘疾人現存意思能力的條約之雛形，但是其“原則”部分允許因精神疾病而剝奪個人的法律行為能力，而且要求“對缺乏行為能力的人，應任命個人代表來替代他們做決定”。盡管上述條約的宗旨都是保護殘疾人并促使他們最大化地與正常社會相融合，但由于對現實的考慮不足和對心智殘疾理解的局限，替代決定制度都或多或少地被規定其中。直到2006年《公約》的出現，協助決定才第一次完全取代替代決定并被引入國際條約的文本之中。〔30〕Nandini Devi, Jerome Bickenbach & Gerold Stucki, “Moving towards Substituted or Supported Decision-Making? Article 12 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, 5 European Journal of Disability Research 249, 249-264（2011）.自此以后，協助決定制度從民間呼吁以及各國民法上的制度探索轉變為一個全球性的趨向，有關協助決定的法學研究也從此開始興盛起來。

在《公約》頒布后，部分締約國積極響應而相繼修改了國內民法，引入了協助決定制度這一監護新模式。例如在2015年，愛爾蘭通過了《協助決定法》（Assisted Decision Making Act），廢除了法庭監護制度（Wards of Court System），并用協助決定制度取而代之，以最大化的程度保留被輔助者的決定能力。當然，《公約》的規定對一些國家來說也是一個巨大的挑戰，〔31〕Lusina Ho & Rebecca Lee, Special Needs Financial Planning: A Comparative Perspective, Cambridge University Press, 2019,p.329.使之未能將協助決定制度完全引入本國民法之中，但《公約》的出現或多或少地對這些國家的相關立法產生了影響。

由此可見，《公約》的制定與實施對協助決定制度在各締約國民法中的落實做出了重要的貢獻。這種貢獻主要來自兩個方面：其一，殘疾人權利委員會的努力。根據《公約》第34條規定，一個由18名獨立專家組成的殘疾人權利委員會負責監督各締約國落實《公約》的情況。通常情況下，委員會以結論性意見的方式向各締約國提出對有關殘疾人權益保護的建議，這其中就包括督促各國修改法律，引入或完善協助決定的相關制度。盡管這種結論性意見并不具有法律強制性，但其對各締約國落實《公約》、引進協助決定制度所起到的積極作用不能忽視。其二，《公約》第12條對協助決定制度的接納效力。這一國際法上的制度接納使得該制度在各國的推廣更具有合理性和必要性，因為國際法也是被諸多國家所承認的法律淵源。

從上述也可以看出，協助決定制度在國際法與各國民法之間的互動，也是其理念內容不斷強化、制度模式不斷擴張的重要影響因子。這種互動使協助決定模式從各國法律實踐中的探索，轉變為一個被各國普遍認可的國際法律規范。同時，法律又是相互借鑒的，國內法的立法和法學研究也會借鑒國際法中的協助決定制度。

這種互動首先是觀念的互動。各國受到“正常化”和“去機構化”等思潮的影響而改變了傳統的監護觀念，更加重視心智殘疾人的自我決定權，從而修改了相關法律。國際法又會類比各國民法帶有協助決定色彩的法律觀念，塑造出有關協助決定的各種法律關系，《公約》第12條的內容就是由這些法律關系所構成的。〔32〕參見“International law, the Collected Papers of H .Lauter-pacht”, 173, 174, 180（1975）.轉引自李龍、汪習根：《國際法與國內法關系的法理學思考——兼論亞洲國家關于這一問題的觀點》，載《現代法學》2001年第1期，第15頁。反過來說，協助決定這種受國際法接納的觀念也會受到相關國際公約的締約國普遍地認可，從而不斷地影響各國民法并推動其做出改變。

這種互動也包括規范的互動。國內民法受到殘疾人權利保護思潮的外部推動和自身的自我反省與完善，形成了帶有協助決定色彩的相關法律規范，國際法中的協助決定制度正是在吸收這些規范的基礎上不斷成長、豐富起來的，直到被《公約》所接納。國際法中有關協助決定的規范又會給各國民法中相關制度的完善和變革提供指導與借鑒。

這種互動同樣也是方法上的互動。顯然，“協助決定”本身既是一種法律理念、法律規范，也是一種立足社會權利模式、替代傳統監護措施的法律方法。盡管有的國家民法中沒有明確使用“協助決定”這一法律術語，但事實上，這些國家對成年人監護制度的改革實質上就是用“協助決定”的方法完善、補充甚至逐漸替代傳統的監護方法。諸多學者和《公約》以及聯合國殘疾人權利委員會對“協助決定”的定義與呼吁，實際上就是對各國民法采用體現協助決定理念的新監護方法的歸納與認可。國際法中有關協助決定的相關理論和《公約》的相關規定，也為一些沒有采用協助決定模式的國家的監護制度改革提供了方法上的指導，如愛爾蘭在2015年甚至直接用“協助決定法”來命名新通過的成年人監護法。

四、我國法引入協助決定模式的時代必然與現實可能

協助決定的價值理念與社會功能同樣對我國社會治理及其法律機制產生實質性影響，而且這種影響也同樣在社會法與民法、國際法與國內法的互動中強化并豐富起來。雖然有學者認為，我國有關監護制度的立法較為陳舊，〔33〕李霞：《成年監護制度的現代轉向》，載《中國法學》2015第2期，第199頁。但事實上，我國有關成年人監護制度的學術研究卻展開較早并緊隨前沿。早在1994年，有人就對“監護人能否為被監護的精神病人設立或解除某種人身關系”提出了疑問。〔34〕馬永龍：《我國監護制度中的幾個問題》，載《政法論壇》1994年第2期，第59頁。1999年，也有學者認識到日本的成年監護制度改革是十分值得關注的新動態。〔35〕白綠鉉：《日本修改成年人監護法律制度動態》，載《法學雜志》1999年第3期，第45頁。后來有一些學者也結合德國從成年人監護制度到照管制度的改革，提出殘疾人監護應尊重其自主決定權的觀點。〔36〕王竹青：《德國從成年人監護制度到照管制度的改革與發展》，載《北京科技大學學報（社會科學版）》2005年第2期，第55頁。但此時學者們針對協助決定模式的研究，要么只是單純地引介外國諸如德日的域外法律經驗，要么相關解決方案離當時的制度現實相距較遠。在《公約》頒布之后，學者們進一步明確意識到，“協助決定”就是保護被監護者人格自由的當代善策，如何將這一帶有新理念的新方法以合乎法律體系與法治環境的方法納入我國法律規范之中，成為我國學者進一步所關注的問題。

我國民法中行為能力制度和監護制度之間仍是一種傳統的關系結構，即兩者法律規范之間基本“掛鉤”，“行為能力因受損而需補正”是成年人監護制度開啟的前提。〔37〕參見彭誠信、李貝：《現代監護理念下監護與行為能力關系的重構》，載《法學研究》2019年第4期，第62頁。其法律規范的基底結構仍是采行傳統的替代決定模式，這與聯合國殘疾人委員會在2012年9月作出的《就中國初次報告通過的結論性意見》中所指出的情形基本相符。〔38〕聯合國殘疾人權利委員會《就中國初次報告通過的結論性意見》第21條認為中國的監護制度不符合《公約》第12條的規定，并在第22條建議中國“采取立法行動，用協助決定制度取代原有的替代決定制度”。2017年頒布的《民法總則》第35條第3款規定，“成年人的監護人履行監護職責，應當最大程度地尊重被監護人的真實意愿，保障并協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。”僅從該款的字面含義來看，體現了協助決定的基本精神，可以說是對協助決定價值理念的認可與制度化。大多數研究我國監護制度的學者們并不因此而認可我國采行了協助決定制度，因為我國的監護制度以民事行為能力制度為基礎規范，而我國民法采用的是民事行為能力“三分法”，其對自然人行為能力的認定是一般化、概念化的，導致在監護制度中缺乏對被監護人意思能力的靈活、彈性的判斷。盡管我國民法規定限制行為能力的成年人可以“獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力精神健康狀況相適應的民事法律行為”，但在司法實踐中，由于缺乏對自然人行為能力個性化的認定標準，“限制行為能力”和“無行為能力”很可能會成為概括性剝奪心智殘疾人自主決定權的依據標簽。因此，我國民法上的監護體系“基本上承襲的是被大陸法系陸續廢棄的禁治產（無行為能力）監護制度，延續了典型的替代決定制度”〔39〕杜生一：《成年監護決定范式的現代轉型：從替代到協助》，載《北方法學》2018年第6期，第137頁。，甚至是“典型的替代決定范式”。〔40〕參見李霞：《協助決定取代成年監護替代決定——兼論民法典婚姻家庭編監護與協助的增設》，載《法學研究》2019年第1期，第103頁。可以說，《民法總則》第35條第3款及《民法典》同序號條款的規定，只是吸收了協助決定的一些理念精神，反映了我國立法對強化殘疾人權利保護思潮的回應。但是，協助決定是由理念、規范、機制等構成的整體，而在我國整體上以替代決定構成的監護制度體系中，民法條款中體現些許協助決定理念的規范，在實踐中只能起到宣示性作用。協助決定價值理念在我國的興起與倡揚，至今為止只是對我國監護制度起到矯變的作用，而距監護模式重塑則相差甚遠。隨著人們對精神殘疾、意思能力和行為能力等諸多科學概念以及法律概念的理解不斷深入，引入協助決定的價值理念逐漸成為世界諸多國家之立法趨勢，而我國引入協助決定制度既是大勢所趨更是現實需要。特別是中國作為《公約》的締約國，引入協助決定制度也是履行《公約》的國家責任。《公約》第12條中所規定的“締約國應當確認殘疾人在生活的各方面享有與他人平等的法律能力”，既包括享有權利的能力，也包括行使權利的能力。〔41〕Robert Dinerstein, “Implementing Legal Capacity Under Article 12 of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities: The Diきcult Road From Guardianship to Supported Decision-Making.”, 19 Human Rights Brief 8, 8-74（2012）.而如聯合國殘疾人權利委員會在《就中國初次報告通過的結論性意見》所指出的，我國“完全缺乏一套承認殘疾人有權自行做出決定，且其自主性、意愿和喜好有權得到尊重的協助決策措施”，這正是我國社會法與民法相關制度建設上的短板，應當予以認真對待并應采取有效的改進措施。中國作為一個負責任的大國，是制定《公約》的積極倡導者和參與者。基于對締約國履約義務的尊重，引入并完善協助決定制度是正當且必要的。社會權理念與政策在民法范疇的制度化，也是我國民法發展的重要動因。我國民法與社會法相互交織融合貫通、相互促進協調發展，既是民法與社會法建設的理念也是相關法治實踐經驗。例如，通常被劃入社會法領域的《婦女權益保障法》《殘疾人保障法》《老年人權益保障法》《未成年人保護法》，其間既有大量的社會法規范，也有許多民法規范，如《婦女權益保障法》中有關婦女財產權益的規定。在民法體系中也有性質上屬于或接近社會法的規范，或者說體現社會權利保障精神的民法規范，如我國婚姻家庭制度中強調對婦女、兒童、老年人權益的保護。在民法中融入社會法理念，通過民法制度實現社會權利保護目標等，是法治體系有機建構和機制化運行的具體體現，也是我國民法在新時代持續創新發展的重要觀念動力和規則生成機制。而在民法中引入協助決定制度，正是這種觀念動力和規則生成機制發揮作用的一個自然過程與結果。

殘疾人保護理念與實態是社會文明程度的一個重要標識，而協助決定模式的采行與否及實現程度，則是法治文明發展程度的一個重要示例。據2019年統計，中國有8500萬殘疾人，〔42〕國務院新聞辦公室：《平等、參與、共享：新中國殘疾人權益保障70年》，人民出版社2019年版，來源：http://www.gov.cn/zhengce/2019-07/25/content_5414945.htm，2021年9月2日訪問。這其中應包括大量的精神殘疾者和智力障礙者。更有學者在2012年就估計，中國大約有1.73億人飽受精神障礙的折磨。〔43〕Yu-Tao Xiang, Xin Yu et al., “Mental Health in China: Challenges and Progress”, 380 The Lancet 1715, 1715-1716（2012）.可以想象，他們中的一些人處于或接近處于心智殘疾的狀態。由此可見，因疾病、殘疾而意思自治受損從而無法做到完全自我決定的殘疾人或老年人，在我國是一個逐漸龐大的社會群體。現有的替代決定制度直接或間接地使這一群體中的大多數與社會相隔閡，這顯然不利于他們的身心健康，更不利于社會的平等、和諧而有序的發展。隨著中國人口的增多和老齡化的加劇，如何讓這類人群真正成為權利的主體，如何讓他們積極地實現自身的權利，從而成為我國社會發展的參與者、貢獻者和享有者，是不可回避的問題。

從法治理念變革與現代化角度來看，引入協助決定是我國民法理念豐富與進步之體現。首先，引入協助決定制度是對我國民法平等原則的貫徹與豐富。我國《民法典》第4條規定，“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”。目前的通說認為，平等原則的含義有三層：第一是自然人的權利能力平等；第二是在具體的民事法律關系中，民事主體的法律地位平等；第三是民事主體的合法權益平等地受法律保護。〔44〕參見陳甦主編：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第29頁。但正如前文所言，如果一個限制行為能力人或無行為能力人因替代決定模式制度而無法通過自己的行為積極行使權利時，縱使承認他們的權利能力和正常人平等，他們也不會真正被以平等的民事法律主體相對待。只有引入協助決定制度，承認或盡可能多地承認殘疾人的行為能力，將“行為能力基本平等”視為平等原則上述三層含義之外的第四層含義，這樣平等原則才更名副其實。其次，引入協助決定制度是對我國民法自愿原則的深入理解。目前，我國民法中的自愿原則也就是意思自治原則，是以假設民法中的人是具有充分意思能力的理智人為適用基礎的，因此,對于那些限制行為能力人或者無行為能力人，法律可以正當而合理地限制甚至剝奪其意思自治，只要旨在保護他們的人身或財產權利和交易安全。然而，這難免對意思能力欠缺之人的意思自治產生過度的限制與剝奪，也會造成自愿原則在適用范圍上存在一定的局限性。引入協助決定制度則是對自愿原則或者意思自治更進一步的理解，作為民法的基本原則，自愿原則應當是普遍并最大化適用于每一個自然人的，限制行為能力人和部分無行為能力人應該能夠在協助之下按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。最后，引入協助決定制度可以更好地體現我國民法對人格權的保護。我國《民法典》中將人格權法獨立成編，這是我國民法對人格權保護的進一步加強。“人格權所涉及的并非人的主體資格問題，而是關注人的尊嚴和自由發展”。〔45〕韓強：《人格權確認與構造的法律依據》，載《中國法學》2015年第3期，第139頁。協助決定制度就是為保護意思能力欠缺之人的尊嚴和自由發展而產生的，其保護的價值與人格權的核心價值是一致的。同時，協助決定制度也體現了對自我決定權的認可與保護。自我決定權作為抽象人格權，也是值得法律保護的對象，因為人格的自我發展和人格的完整同等重要，它是現代社會中重要的社會價值。〔46〕楊立新、劉召成：《抽象人格權與人格權體系之構建》，載《法學研究》2011年第1期，第86頁。通過社會化協助的方式，可以促使被監護人這類人群的社會價值能夠積極實現。

或許因為我國社會性資源支持不充分，而致《民法典》未能以協助決定模式重構整個監護制度。但實際上，我國已經具備了實行協助決定制度的社會支持能力。一般性地比較協助決定與替代決定，可以斷定協助決定制度將比替代決定制度耗費更多的社會資源。目前我國，一是國家把社會建設作為“五位一體”的重要構成，十九屆四中全會《關于堅持和完善中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》把社會治理作為重要內容，其中特別提出要“健全殘疾人幫扶制度”；二是我國社會治理體系不斷完善，有關司法、執法、社會團體和基層治理等體系日漸完備、功能日漸提升，完全可以作為協助決定實施的體系支撐；三是隨著我國經濟文化事業的發展，我國已經可以向社會性公益性工作投入不斷增多的資源，完全可以支撐協助決定制度建構及實施的人力與財力資源。雖然采行協助決定制度可能會負擔較大的經濟成本，但社會建設總是以增加必要的經濟成本為基礎的。何況有國外學者認為，協助決定所需的經濟成本并不高，與傳統的替代決定模式的監護相比，協助決定甚至能為家庭和司法節約更多經濟成本（cost-savings）。〔47〕Eliana J. Theodorou, “Supported Decision-making in the Lone-star State”, 93 New York University Law Review 973, 973-1013（2018）.

在我國《民法典》已經出臺，監護制度的基本架構已經固定的情況下，協助決定模式亦有可能在我國法律體系中得以引入、擴張與完善，因為與《民法通則》完全采納替代決定相比，新頒布的《民法典》已然在監護制度中吸納了協助決定的理念，這為在法律適用中選擇協助決定規范、體現協助決定精神創造了條件。一個基本的制度建構理念是：在我國監護制度中實現協助決定的模式轉型，不尋求在短時間內修改《民法典》有關監護制度的條文，而是以實質化的制度重構為目標，在《民法典》有關行為能力與監護的制度框架內，通過法律解釋與適用以及完善相關社會法的路徑，擴張并強化協助決定的價值理念在我國法律體系的作用限域，并逐步發揮其實質性重塑監護制度的體系化效應。

首先，應加強對殘疾人社會化保護機制的建立與完善，以促進殘疾人權利保障積極化，這種以非法定化實踐為主并對相關法律規范進行法律解釋的引入思路，可以為協助決定模式的法定化引入提供基礎與經驗，如完善社區協助機制、公益組織保護機制等，這種社會實踐也能以較低成本為協助決定的制度化提供社會支持與經驗。

其次，在《民法典》的現有框架內，用解釋論的路徑也可實現對現有的行為能力以及監護制度的部分重構。可以通過法律解釋的方式，將監護程度的判斷模式從行為能力導向型逐漸轉化為意思能力導向型。為達到上述目的，需要對《民法典》第21條第1款中的“不能辨認”進行限縮解釋，將“不能辨認”解釋為“完全不能辨認”，以提高無行為能力人的認定標準，縮小真正被認定為無行為能力之人的范圍，最大化地保留相對人的自我決定能力。同時，也要對《民法典》第22條中的“與其智力、精神健康狀況相適應”擴大解釋為“與正在實施的民事法律行為所需的智力和精神狀況相適應”，從而實質上將更為靈活的意思能力作為判斷能否獨立實施民事法律行為的依據。總的來說，在《民法典》生效未久的情況下，這種不修改現行法律的引入路徑顯然是最合理也是最現實的。

再次，對《精神衛生法》《殘疾人保障法》《老年人權益保障法》進行修改，在其中添加協助決定制度的相關規定。以《精神衛生法》為例，其中已經有部分帶有強調意思自治色彩的規定，如該法第30條對精神病患者的治療矯正采取了“無危險，不強制”的原則，〔48〕曲相霏：《〈殘疾人權利公約〉與殘疾人權利保障》，載《法學》2013年第8期，第106頁。該條踐行“精神障礙的住院治療實行自愿原則”，只有診斷結論、病情評估表明，就診者為嚴重精神障礙患者情形的，才應當對其實施住院治療。〔49〕參見《中華人民共和國精神衛生法》第30條。這一規定既解決了飽受爭議的“強制治療”問題，也是將強調意思自治的理念引入醫療領域的體現。從這一規定可以看出，我國《精神衛生法》的立法理念是開放的，它充分考慮了精神障礙者的意思自治。因此，未來在該法中引入協助決定的有關規定，擴大對精神障礙者意思自治的保護是完全可能的。有關協助決定的條款可以在將來寫入《精神衛生法》第四章“精神障礙的康復”中，作為“社區康復機構對患者進行生活自理能力和社會適應能力等方面的康復訓練”的具體措施。總的來說，在《精神衛生法》《殘疾人保障法》《老年人權益保障法中》中，可以直接將協助決定制度予以詳細規定，包括協助的方法、協助者的選任、社會化的協助與監督，等等。在法律適用中，依照“特別法優先于一般法”的原則，優先適用其中有關協助決定或體現協助決定精神的制度。例如，在處理一般性的涉及心智殘疾人締約效力的交易糾紛中，應當先以協助決定的價值理念與構成標準，判斷該項合同是否反映了被監護人的意思自治，以此判定締約效力；如果協助決定模式下的判定結果不具有確定性，再以替代決定模式判定其締約效力。

當然，今后仍可以擇機對《民法典》中有關行為能力和監護制度進行徹底的、帶有“再法典化”色彩的修改，從而完全引入并完善協助決定制度。這種引入模式主要有三個層面，其一，修改行為能力制度。主要包括堅持以意思能力為標準來確定相對人的行為能力，并且將無行為能力人限定在完全且持續的無行為能力狀態下，如“植物人”和其他嚴重昏迷之人的狀態，從實質上將我國的行為能力由“三分法”轉變為“二分法”。其二，借鑒德國的輔助制度和日本的監護制度，將協助決定作為成年人監護可選用的方式之一，并在《民法典》中對協助決定的適用范圍、條件和方式做出詳細的規定。其三，將監護的適用范圍的擴大化，從行為能力欠缺之人擴大到所有因軀體和精神障礙而無法正常行使其權利之人。將帶有嚴重身體殘疾的殘疾人也納入協助決定保護的范疇，是更為優化的制度選擇，也符合協助決定制度的價值取向。

五、結論

殘疾人是社會的平等成員，使殘疾人與社會相融合也是一個永恒的社會問題。社會法與民法對殘疾人保障的充分性與有效性，反映了一個國家治理體系的有效程度和社會運行機制的成熟程度。在我國的殘疾人權利保障事業和民法體系發展過程中，充分運用社會法與民法的相互促進機制，追求社會法與民法的協調發展，不僅是我國法治體系本質所決定的，也為我國法治建設經驗所證明。在這樣一種社會法與民法的互動機制中，引入協助決定制度具有堅實的制度基礎和充分的機制保障。

與替代決定制度相比，協助決定更符合心智殘疾人的生理健康體征、更尊重心智殘疾人的自由意志，更注重心智殘疾人的自我發展，更追求心智殘疾人的社會價值。對這些價值的重視與應用，有助于我國民法體系隨時代而發展、因科學而完善。為了與我國發展方略相一致，與國家社會建設事業相符合，尤其是與中國特色社會主義法治體系的理念、規范及實施機制相統一，再加上我國已經具備了采行協助決定制度的經濟社會能力，我國完全可以進一步強化與完善協助決定制度。

在我國民法引入協助決定制度時，要適應我國現行民法制度體系基礎和當前民法理論準備狀況，不能脫離實際地簡單拼接或強行嵌入。對于如何在民法體系中設置協助決定制度，應當理性務實地采取有效措施與適當步驟，如先行建構殘疾人社會化保障機制，通過法解釋使民事行為能力制度與監護制度向協助決定模式傾斜和轉化，修訂完善有關殘疾人保護的單行法，最終形成系統協調的協助決定制度，實現我國民事監護制度的現代化轉型。