刑民交叉三論

王 充

目 次

一、問題的提出

二、競合型的法律事實：刑民交叉研究的對象

三、實質的刑事可罰性：刑民交叉研究的核心

四、法秩序統一性原理：刑民交叉研究的立場

一、問題的提出

“刑民交叉案件的法律問題緣起于實踐，在實踐中又緣起于程序。”〔1〕魏東、鐘凱：《論刑民交叉及其關涉問題》，載《四川警察學院學報》2009年第4期，第41頁。1985年，由于當時全國各級人民法院在審理經濟糾紛案件時發現其中存在不少經濟犯罪行為，為了及時、合法、準確地打擊這些犯罪活動，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合發布《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》，刑民交叉問題開始逐漸進入人們的視野，只是當時對于刑民交叉的理解僅限于在經濟糾紛案件中發現經濟犯罪的情況。1987年，全國各級人民法院在審理經濟糾紛案件時發現其中的經濟犯罪問題仍然很突出，為了及時有力地打擊經濟犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部又聯合發布了《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》，對審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪如何處理作出進一步的規定。1997年，為正確審理存單糾紛案件，最高人民法院發布《關于審理存單糾紛案件的若干規定》，對審理存單糾紛案件過程中發現犯罪線索的情況如何處理作出了規定。1998年，最高人民法院發布《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），被認為是關于處理刑民交叉案件最為全面的規定。以上四個法律規范主要是從訴訟程序的角度對如何處理刑民交叉問題作出的規定，但刑民交叉問題不只是一個訴訟程序問題，它涉及實體和程序兩大領域，因此不能僅僅從程序的角度來考察，而應當堅持實體和程序的雙重視角。〔2〕參見陳興良：《刑民交叉案件的刑法適用》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第2期，第161頁。

基于刑民交叉問題的復雜性，尋求處理刑民交叉案件的最佳司法途徑就成為“刑民法學家共同的課題，也是刑民法律工作者共同的責任”。〔3〕曹守曄：《從先刑后民到刑民并用的嬗變（三）》，載《法制日報》2006年3月21日，第10版。從實體法的角度，具體而言，即從刑法的角度應該如何看待刑民交叉問題，筆者認為至少有三個方面的基本問題需要被討論。首先，需要明確到底什么是“刑民交叉”，“刑民交叉”這個概念所指稱的對象是什么？因為只有明確了概念的指稱對象，我們的研究才能有的放矢，這是展開有效研究的基本前提。其次，需要確定刑民交叉問題的核心是什么，即刑民交叉需要解決的到底是什么問題？這是我們研究的目標和努力的方向。最后，刑法學理論應當如何研究解決這個刑民交叉問題？理論研究能夠為解決刑民交叉問題提供什么樣的思考路徑？以下分別就刑民交叉的這三個基本問題進行討論。

二、競合型的法律事實：刑民交叉研究的對象

圍繞刑民交叉問題存在著很多爭議，而解決爭議的一個基本前提，是大家對何謂刑民交叉形成了基本的共識，從而使討論能夠擁有一個共同的出發點。但事實恰恰相反，學者們都是在各自的理解上展開討論，自說自話的情況非常嚴重，難以形成有效的思想溝通和學術交流。〔4〕“需要預先交代的是：所謂‘刑民交叉’的說法，其含義是不太清晰的。”參見周光權：《“刑民交叉”案件的判斷邏輯》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期，第3頁。張明楷教授最近在一篇論文中提出“刑民交叉”概念沒有存在的余地，〔5〕“如果一個所謂的概念的外延漫無邊際，或者每個人完全可以從不同意義上使用這個概念，那么這個概念在刑法學中便沒有存在的余地。‘刑民交叉’概念正是如此。例如，有論者認為：‘所謂刑民交叉案件，又稱為刑民交織、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律關系，又涉及民事法律關系，且相互之間存在交叉、牽連、影響的案件。’可是，絕大多數刑事案件都會涉及民事法律關系，既然如此，‘刑民交叉’概念的外延就沒有邊際，一旦外延沒有邊際，對這個概念的使用就沒有意義。”參見張明楷：《刑法學中的概念使用與創制》，載《法商研究》2021年第1期，第17頁。確如斯言，刑民交叉問題的復雜首先就表現為概念的復雜，因為刑民交叉只是人們基于司法實踐情況的一種歸納和綜合，從一開始就不是一個嚴謹的法律概念。〔6〕“‘刑民交叉’不是一個正式、統一的法律概念，而是基于司法實踐的總結歸納”，參見王子涵：《刑民交叉案件中民事判決的效力處理》，載《中國檢察官》2017年第4期，第9頁；“民刑交叉也稱為‘刑民交叉’‘刑民交錯’‘刑民交織’‘刑民結合’，作為一種法律研究對象的表述，并不是一個嚴謹的法律概念”，參見王林清、劉高：《民刑交叉中合同效力的認定及訴訟程序的構建——以最高人民法院相關司法解釋為視角》，載《法學家》2015年第2期，第75頁。因此，對于何謂刑民交叉的討論就成為我們研究刑民交叉問題的首要課題。

那么，刑民交叉這個概念到底是什么意思？它的指稱對象是什么？我們應該在何種意義上討論刑民交叉問題？有學者認為，對于刑民交叉概念的理解，首先要界定何謂“刑”和何謂“民”。〔7〕參見魏東、鐘凱：《論刑民交叉及其關涉問題》，載《四川警察學院學報》2009年第4期，第41頁。如前所述，在規范性法律文件中，與 “刑”和“民”相對應的詞匯分別是“經濟犯罪” 和“經濟糾紛案件”，〔8〕時任北京市副市長的吉林同志在一次有關刑民交叉案件的研討會上指出，“近年來，隨著改革開放的深入和市場經濟的發展，涉及民事權益的紛爭和經濟利益的沖突大量出現，經濟糾紛案件和經濟犯罪案件越來越多，涉案的標的數額也越來越大，其中有些經濟糾紛案件同時也涉嫌經濟犯罪或與涉嫌經濟犯罪的案件交織在一起”。參見吉林：《執法為民 服務發展 以求真務實的態度研究司法問題——在辦理刑民交叉案件研討會上的主持詞（發言）》，載《北京政法職業學院學報》2004年第1期，第2頁。這個概念明顯比我們現在所慣常使用和理解的“民”“刑”概念所指稱的對象范圍要小很多。現在的理論研究早已突破了“經濟糾紛案件”和“經濟犯罪”對于“民”和“刑”的限定，進入了更為廣闊的民事法（實體法與程序法）和刑事法（實體法與程序法）的領域，凡與民刑關系有聯系的問題，無論是程序問題還是實體問題，都可以成為刑民交叉的研究對象。不可否認，理論研究的確大大開闊了我們的視野，也擴大了刑民交叉問題指稱對象的范圍，但是，這個擴展同時也帶來了一個問題，它導致刑民交叉問題的研究對象過于寬泛而顯得界限不明、范圍不清。雖然在理論上的確有從刑法和民法交叉的意義上來研究刑民交叉問題的，〔9〕“所謂交錯，亦即‘交叉、錯雜’之意。刑法與民法之間的交錯，就是指刑法與民法之間的交叉與競和。”參見朱鐵軍：《刑法與民法之間的交錯》，載《北方法學》2011年第2期，第48頁。但在既有的研究中，學者們更多地將關于刑民交叉概念的爭議集中在更為具體的層面上，即刑民交叉主要表現為一種法律關系的交叉還是法律事實的交叉。〔10〕參見毛立新：《刑民交叉案件的概念、類型及處理原則》，載《北京人民警察學院學報》2010年第5期，第9頁；宋英輝、曹文智：《論刑民交叉案件程序沖突的協調》，載《河南社會科學》2015年第5期，第32-33頁；李曉明、張鑫：《刑民交叉案件分類及其對未來研究的影響》，載《河北法學》2016年第2期，第12頁；莫紅：《破解刑民交叉司法困境的現實路徑——以非法集資類案件為視角》，載《西南民族大學學報（人文社科版）》2017年第12期，第118頁。對于刑民交叉的本質，目前學界存在兩種認識：一是刑、民法律關系之交叉；二是刑、民法律事實之交叉。目前學術界關于刑民交叉案件的概念和提法較多，基本有以下三種：一是法律關系說；二是法律事實說；三是法律事實加訴訟法律關系說。在刑民交叉案件的分類中，一般是以事實或行為的形態、法律關系或兩者的結合為標準。可見，事實和法律關系是當前刑民交叉案件分類的兩個主要因素。從目前學界關于刑民交叉問題的探討來看，學者們對何謂刑民交叉案件，大致有兩種比較典型的界定方式：一是從法律關系角度進行界定和分類；二是從法律事實角度進行界定和分類。

有學者認為刑民交叉主要是一種民事法律關系和刑事法律關系的交叉，〔11〕“刑民交叉案件主要是指民事法律關系和刑事法律關系重合的案件，這是以法律關系為視角所進行的界定。并且，這里的‘刑’是指刑事訴訟，‘民’是指民事訴訟。”參見陳興良：《刑民交叉案件的刑法適用》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第2期，第161頁。與此相對應，也有學者認為刑民交叉主要是一種與刑事和民事相關的事實的交叉。〔12〕“究其實質，民刑交叉案件并非如一些學者所界定的，是民事、刑事兩種實體法律相互關聯、相互影響，而是一種程序交錯或交叉現象，程序交錯的原因是引起刑、民兩個程序發生的法律事實相互關聯或牽連，即引起民事爭議產生的法律事實與引起刑事訴訟程序發生的犯罪嫌疑行為之間存在牽連關系……因同一法律事實分別引起刑事訴訟法律關系和民事訴訟法律關系的產生，或不同法律事實分別引起民事訴訟法律關系和刑事訴訟法律關系的產生，而兩種法律事實之間存在一定牽連關系的案件。”參見李蓉：《民刑交叉案件中管轄權異議制度探析》，載《政治與法律》2010年第6期，第91頁。法律關系與法律事實關系密切：法律關系是對法律事實的定位和進行評價的結果，而法律事實是引起法律關系的事實和評價的對象。如果從1998年最高人民法院的《規定》出發，則認為刑民交叉主要是指法律事實交叉的觀點更妥當一些。〔13〕“法律關系是根據法律規范在主體之間形成的權利與義務關系，法律事實則是法律規范所規定的能夠引起法律后果即法律關系產生、變更和消滅的現象。而同一法律事實可能觸及不同的法律關系，如刑事法律關系與民事法律關系，在此意義上，以是否為‘同一法律關系’作為經濟糾紛案件應繼續審理還是裁定駁回起訴的標準是不準確的，以法律事實作為認定的出發點比以法律關系作為認定標準更為精確，因為這樣可以避免將基于同一法律事實而產生的民事法律關系與刑事法律關系認定為所謂的不是‘同一法律關系’，故確定是否為同一的法律事實就成為區分刑民交叉案件是否可以并行審理的關鍵。”參見趙嵬：《刑民交叉案件的審理原則——相關司法解釋辨析》，載《法律適用》2000年第11期，第16頁。現在，將刑民交叉理解為法律事實的交叉也是學界較為通行的一種看法。

確定了刑民交叉主要是指法律事實的交叉之后，就需要明確什么樣的事實屬于引起刑民交叉的法律事實？這個事實到底是指同一案件的事實還是指同一案件中的某一具體事實（同一事實）？有學者認為這個事實主要是指同一案件中的法律事實（同一案件事實說），〔14〕“案件性質既涉及刑事法律關系，又涉及民事法律關系，相互間存在交叉、牽連、影響的案件，或根據同一法律事實所涉及的法律關系，一時難以確定其為刑事法律關系還是民事法律關系的案件。”參見劉艷紅、施建輝：《不動產貸款詐騙犯罪刑民交叉問題探討》，載《華東政法大學學報》2015年第4期，第151頁。根據這種觀點，法律事實既包括同一案件中的牽連型事實，還包括競合型事實，〔15〕參見楊興培：《刑民交叉案件法理分析的邏輯進路》，載《中國刑事法雜志》2012年第9期，第23頁。所謂牽連型事實是指一個刑事法律事實是另一個民事法律事實的組成部分，或者一個民事法律事實是另一個刑事法律事實的組成部分。牽連型事實交叉往往體現在，一個刑事訴訟或民事訴訟的裁判，需要以另一個刑事訴訟或民事訴訟裁判為依據。競合型事實是指同一法律事實既涉及刑事訴訟也涉及民事訴訟。在司法實踐中，競合型事實主要表現為兩類：第一類是對同一法律事實需要適用不同的法律訴訟程序，這往往是在經濟犯罪與經濟糾紛的評價上出現了分歧的情形；第二類是對同一法律事實，既需要通過刑事訴訟程序處理犯罪人與國家之間的法律關系，又需要通過民事訴訟程序來處理平等民事主體之間的法律關系。〔16〕參見宋英輝、曹文智：《論刑民交叉案件程序沖突的協調》，載《河南社會科學》2015年第5期，第33頁。不同于同一案件事實說，同一事實說認為，所謂法律事實僅指同一案件中競合型的事實，“這是因為刑民交叉的表現形式是刑法和民法處理同一案件，即案件事實具有同一性，如果處理的都不是同一案件事實，就不存在交叉的可能。以此為前提，在刑民交叉內部進一步區分刑法和民法處理的是不是同一事實，這顯然不是指同一案件事實，而只能是指同一法律事實。”〔17〕陳少青：《刑民交叉實體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，載《法學研究》2020年第4期，第82頁。王昭武教授也持這種觀點，參見王昭武：《經濟案件中民刑交錯問題的解決邏輯》，載《法學》2019年第4期，第7頁。這種觀點也為訴訟法學者所接受，他們認為，“案件民事部分與刑事部分系同一法律事實，因同時侵犯刑事法律關系和民事法律關系，從而構成的刑民交叉案件，這屬真正意義上的刑民交叉案件”。〔18〕王玨：《刑民交叉案件審理中的問題研究》，載《人民司法》2012年第3期，第86頁。而且，在司法實踐中，競合型事實也是引起刑民交叉爭議案件的主要形式。〔19〕“由于刑法和民法都對該項法律事實作了規定，且競相要求適用于該法律事實，造成刑民案件的交叉，這是刑民交叉案件最主要的表現形式。”參見傅賢國：《對刑民交叉案件有關司法解釋的理解——兼論刑民交叉案件的處理模式》，載《西部法律評論》2010年第3期，第87頁。

有關法律事實的同一案件事實說因為包含了同一案件中的牽連型事實的內容，導致刑民交叉概念所指稱的對象范圍過于寬泛，進而界限模糊、難以把握。與之相對，同一事實說認為法律事實僅指同一案件中的競合型事實，刑民交叉概念的指稱范圍明白、確定。因此，為了使刑民交叉的指稱對象范圍明確，使刑民交叉問題的理論研究能夠擁有一個確定的出發點和明確的研究對象，強調競合型法律事實的同一事實說更具妥當性，應該將同一事實競合的情況作為引起刑民交叉的法律事實即刑民交叉概念的指稱對象，并以此作為刑民交叉概念的基本出發點和最低共識。〔20〕司法實務中，基于實踐的方便，會從廣義上將同一事實理解為包含了競合型事實和牽連型事實。參見最高人民法院（2015）民申字第1778號民事裁定書。但需要注意的是，理論研究中沒有辦法對牽連型事實進行類型化，因此，在理論研究中將同一事實限定為競合型事實可能更具可操作性。

三、實質的刑事可罰性：刑民交叉研究的核心

在純粹事實的層面上，無論這個事實是指純粹的客觀事實還是被證據證明的法律事實，事實與事實之間沒有所謂刑法事實和民法事實的區分，當然也就不存在刑民交叉的問題。只有從刑法和民法等不同的視角去觀察同一事實時，其才會被賦予不同的意涵，進而產生所謂的刑民交叉問題。〔21〕“現代意義上刑法、民法的分野，是刑民交錯問題由來的條件。刑民交錯，是指在某一案件中當事人的同一部分或全部行為同時符合刑事犯罪構成要件和民事法律關系構成要件的客觀現象。”參見童可興：《刑民交錯案件的司法界定》，載《人民檢察》2004年第6期，第15頁。換句話說，同一事實為什么既可以從民事法律關系上進行分析，又可以從刑事法律關系上來理解和把握呢？這主要是因為在從生活世界向法律世界轉化的過程中，在法律體系內部的不同法律部門之間針對生活事實的概念描述出現了競合。這些不同的概念描述背后，實質上體現的是刑法和民法價值目標的沖突。

（一）刑民交叉的具體類型

對于競合型法律事實引起的刑民交叉來說，主要存在以下三種情形：第一，民事侵權行為與犯罪行為的交叉；第二，合同行為與犯罪行為的交叉；第三，不當得利或無因管理與犯罪行為的交叉。

1.民事侵權行為與犯罪行為的交叉

在相關事實競合的范圍內，由于民事侵權行為與犯罪行為兩者在客觀行為類型上的同一性，民事侵權行為與犯罪行為之間的差別主要是量的差別，這種量的差別在達到一定程度的情況下，最終就以行為屬性這種質的差別表現出來。這種事實交叉問題是典型的因量變引發質變的情形，用陳興良教授的觀點來說，就是罪量因素在犯罪構成中的集中體現。〔22〕參見陳興良：《作為犯罪構成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，載《環球法律評論》2003年秋季號。從這個意義上來說，那種認為刑法中的犯罪構成要件僅僅是行為類型的觀點就難以在行為類型（構成要件）的層面上區分民事侵權行為和犯罪行為。換言之，犯罪構成要件絕不僅僅是純粹形式的行為類型，而應該是質與量統一的違法行為類型，罪量因素就是違法行為的質的主要體現，因此，罪量的判斷就和行為的刑事可罰性判斷密切相關。〔23〕“罪量要素遍及從確定一般違法之后到要求刑罰懲罰的全部領域。罪量使行為超越一般違法，具有了要被刑罰懲罰程度的嚴重危害性，符合（刑事）可罰性之要求，完成行為與刑罰之間的對接。換言之，考慮行為是否符合罪量的過程就是判斷行為是否具有可罰性的過程。”參見陳少青：《罪量與可罰性》，載《中國刑事法雜志》2017年第1期，第44頁。那么，為什么民事侵權行為在量上積累到一定程度的時候就會發生轉化？換言之，刑法要調整這些侵權行為的根據是什么呢？如果說是因為行為具備了嚴重的社會危害性，那么如何判斷這個嚴重的社會危害性？如果說是基于罪刑法定原則的要求，行為符合了刑法規定的犯罪構成，那么如何判斷一個行為符合了犯罪構成？僅僅進行形式的類型性判斷是遠遠不夠的，一定要在實質上確定其符合犯罪構成，這是犯罪行為認定中進行刑事違法性和刑罰處罰性判斷的意義所在，也是刑民界分的關鍵所在。

2.合同行為與犯罪行為的交叉

合同行為與犯罪行為的交叉主要涉及犯罪行為對合同效力的影響以及有效合同是否可以成為阻卻犯罪成立的事由。

首先分析犯罪行為對合同效力的影響問題。這個問題主要涉及《民法典》第153條第1款的規定，即“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致民事法律行為無效的除外”。那么，構成犯罪的行為是否必然導致相關民事法律行為無效呢？以往學界的觀點認為,只要行為構成犯罪，相關的民事法律行為當然無效。現在學者們對這個問題有了新的認識。民法學者認為，根據《民法典》第153條第1款的規定，尤其是結合該款中但書的表述，可以將強制性規定區分為兩種類型：一是影響民事法律行為效力的強制性規定，即效力性強制性規定；二是不影響民事法律行為效力的強制性規定，即管理性強制性規定。犯罪行為是否影響民事法律行為的效力，關鍵是考察犯罪行為所違反的刑法規定屬于哪種類型的強制性規定。如果違反的只是管理性強制性規定，則不會影響相應民事法律行為的效力；如果違反的是效力性強制性規定，則相應法律行為無效。同時需要考慮與該犯罪行為交叉的民事法律行為是當事人行使合同權利的行為還是履行合同義務的行為，抑或是合同行為本身。如果與犯罪行為交叉的民事法律行為是合同行為本身的話，則該合同無效，否則犯罪行為并不必然導致合同的無效。〔24〕參見王軼：《合同效力認定的若干問題》，載《國家檢察官學院學報》2010年第5期，第152頁。2020年最高人民法院發布的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第12條規定：“借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的裁判認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當依據民法典第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條以及本規定第十三條之規定，認定民間借貸合同的效力。”該司法解釋也印證了構成犯罪行為并不必然導致相關合同行為無效的觀點。

其次分析有效的合同行為能否阻卻犯罪成立的問題。理論討論中的一個典型案例就是帥英騙保案。〔25〕參見何海寧：《難倒法官的騙保案》，載《南方周末》2005年4月14日，第A6版。雖然檢察機關最終作出了不起訴的決定，但理論界圍繞該案件的討論卻一直在繼續。認為帥英的行為不構成犯罪的觀點大多以保險合同有效、刑法不必介入為理由來進行論證；〔26〕參見于改之、吳玉萍：《刑、民沖突時的法律適用——以帥英騙保案為中心》，載《法律適用》2005年第10期，第64頁；鄧子濱：《僅有法律的“名義”是不夠的》，載《南方周末》2005年4月14日，第A6版；王昭武：《經濟案件中民刑交錯問題的解決邏輯》，載《法學》2019年第4期，第15頁。而認為帥英的行為構成犯罪的，則認為刑法與民法有不同的價值追求和概念體系，合同效力問題與犯罪成立問題應該分開來考慮。〔27〕參見張明楷：《實體上的刑民關系》，載《人民法院報》2006年5月17日，第B01版；陳航：《年齡誤保條款與保險詐騙罪認定問題研析——以一起“騙保”疑案引發的民刑法關系為視角》，載《中國刑事法雜志》2006年第5期，第53頁。

3.不當得利或無因管理與犯罪行為的交叉

關于不當得利或無因管理與犯罪行為的交叉，理論中討論較多的是諸如“截賄”那樣基于不法原因給付引起的爭議。所謂不法原因給付，是指基于違反強制性法律法規或公序良俗而為之給付。根據國家相關的民法規定和民法理論，基于不法原因而為之給付，原則上給付人不得請求返還，那就意味著民法不保護基于不法原因給付的財物。可是，在給付人請求返還給付物，受領人拒不返還的情況下，不法原因給付的受領人是否構成刑法上的侵占罪呢？對此，刑法理論中存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，民法不保護的，刑法當然也沒有必要保護；〔28〕“從我國刑法的規定來看，主張因不法原因委托而給付的財物不能成為侵占罪對象的觀點，或許更妥當一些。”參見劉明祥：《論侵吞不法原因給付物》，載《法商研究》2001年第2期，第80頁。另一種觀點則認為，民法不保護的，刑法也可以保護。〔29〕侵吞不法原因委托物的，構成侵占罪。將不法原因給付物據為己有的，原則上不構成侵占罪。但在不法原因給付僅限于對財物的使用、收益以及須對不法原因給付制度加以目的性限縮的場合，仍有肯定侵占罪成立的余地。參見王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學》2016年第4期，第954頁。

通過上述刑民交叉問題的簡要分析，我們可以發現，在刑民交叉問題中，如果是民事侵權行為和犯罪行為交叉的話，主要是一個程度的把握問題，即什么程度的侵權行為需要刑法介入。如果是合同行為與犯罪行為交叉的話，則價值判斷是關鍵。出于對合同自由最大程度的尊重以及實現促進交易的民法價值追求，只有在違背公序良俗和違反效力性強制性規定的情況下合同才是無效的。刑法對于哪些合同行為是絕對禁止的呢？不被刑法絕對禁止的合同行為的有效性是否可以阻卻犯罪的成立呢？同樣，在不當得利或無因管理與犯罪行為的交叉中，民法的評價結果對刑法會產生何種影響是個關鍵的問題。這些問題最終都聚焦在刑法的可罰性上，刑法的可罰性在刑民交叉問題中主要表現為如何對待個人自治的問題或者刑法干預的界限問題，〔30〕“就諸民法基本原則的關系而言，私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則……私法自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于民事主體的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由……當然，私法自治原則不是絕對的，民法所確認和保障的自由也不是不受限制的自由。”參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景》，載《中國社會科學》2004年第6期，第112-113頁。這是一個典型的價值判斷問題。

（二）刑法的可罰性問題

從刑法的角度來說，刑民交叉問題的核心就是刑法的可罰性問題。眾所周知，民法以一種積極的形式來實現個人的自治，雖然在民法中也存在個別的強制性規定，但是這種強制性規定也是為了更好地實現個人的自治，因此從總體上來說，民法的規定基本上屬于任意性規定。而刑法的情況卻恰恰相反，作為強制性規定的刑法是以國家為對象的，為了實現個人的自由就必須對國家權力的行使進行嚴格限制，也就是說，刑法是以一種消極的形式來實現個人自治，作為刑法基本原則的罪刑法定原則從本質上來說，就是要限制國家刑罰權的隨意發動以保護個人的自由和權利。因此刑法必須盡可能地明確規定犯罪的行為類型和與之對應的刑罰，只有在刑法規定的范圍內認定犯罪和處罰才是在刑法中實現個人自治的唯一途徑。

有學者認為“我國民法和刑法還沒有形成嚴密的、良好的銜接是造成實體性刑民交叉案件的一個重要原因”。〔31〕李曉明、張鑫：《刑民交叉案件分類及其對未來研究的影響》，載《河北法學》2016年第2期，第15頁。可是刑法的可罰性問題不可能通過類型化來解決，雖然無論是民法還是刑法，類型化都是其主要的思考方法。這種思考方法不但體現在立法過程中，在司法過程中也同樣重要，只不過民法和刑法中的類型化具有不同的意義。在民法中，行為類型化的結果是為行為人的行為設立最優標準，行為人如果如此行為就能得到法律的最優保護；與之相對，在刑法中，行為類型化的結果是為行為人的行為設立最低標準，只要行為人實施了符合法定行為類型（構成要件）的行為就會構成犯罪，同時也就具備了國家刑罰權可以介入的基本條件。類型化產生了刑民交叉的問題，但類型化卻解決不了刑民交叉的問題，因為刑民交叉問題的核心是價值沖突，該沖突的解決只能通過實質的可罰性判斷來實現。〔32〕“當我們說刑法更為注重實質判斷，并不是說刑法中就不采用形式判斷。實際上，基于罪刑法定原則，在構成要件的認定中，首先要根據刑法是否有明文規定進行形式判斷，以此確定構成要件該當性。只有在具備構成要件該當性的基礎上，才能進行實質判斷，而實質判斷的功能在于將那些雖然具備構成要件但不具有法益侵害性的行為排除在犯罪之外。”參見陳興良：《刑民交叉案件的刑法適用》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第2期，第167頁。

那么，如何進行實質的可罰性判斷呢？目前較為一致的認識是刑法應該謙抑，但是刑法謙抑只是一個基本原則，如何具體操作，即謙抑的度應該如何把握才是問題的關鍵。最近學界正在熱議積極刑法觀的問題，這表明對于刑法的謙抑性可能要具體問題具體分析，在不同的案件中、不同的時空環境下，對謙抑性會有不同的理解。但有一點可以肯定，那就是罪刑法定原則不能被動搖，建立在罪刑法定原則基礎上的犯罪構成是刑事可罰性判斷的唯一根據，犯罪構成的符合性判斷是一個實質的價值判斷。

（三）刑民交叉的認定順序

一直都有觀點認為，對于刑民交叉案件須遵從“先刑后民”的認定順序，并且這個順序被認為是解決刑民交叉問題的基本原則。〔33〕“所謂‘先刑后民’，是指在民事訴訟活動中發現涉嫌刑事犯罪時，應當在偵查機關對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進行審理，再就涉及的民事責任問題進行審理，或者由法院在審理刑事犯罪的同時，附帶審理民事責任問題，在此之前，法院不應單獨就其中的民事責任予以審理判決。‘先刑后民’是《刑事訴訟法》《1997年規定》以及《1998年規定》所共同確立的解決刑民交叉問題的基本原則。”參見江偉、范躍如：《刑民交叉案件處理機制研究》，載《法商研究》2005年第4期，第33頁。該原則是在我國社會發展的特定歷史時期，司法機關為了及時、有效地打擊經濟犯罪而形成的一種實踐操作方法，它反映了我國國民法律意識中先公后私的傳統觀念。

但是隨著我國社會的不斷發展，人們的觀念也發生了一定的變化，對于私人權利的優先保護不但出現在法律規定中，而且在司法實踐中也逐漸被接受。于是，和“先刑后民”相對應，出現了“刑民并舉”和“先民后刑”的主張。〔34〕如有觀點認為“先刑后民僅是審理民刑交叉案件的一種處理方式，而非審理民刑交叉案件的基本原則。現行法律上并未明確規定先刑后民原則。民刑交叉案件只有符合民事訴訟法第一百三十六條規定的‘本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的’，即只有在民事案件的審理必須以所涉刑事案件的審理結果為依據時，才可中止案件民事部分的審理而等待案件刑事部分的處理。在案件的民事部分按照民事訴訟的舉證原則完全能夠做出判決的情況下，卻一味套用先刑后民的處理模式，中止案件民事部分的審理，既不科學又不合理，更不利于及時、有效地保護案件權利人的正當、合法權益。”參見蔡景賢：《不當得利糾紛案中先刑后民原則的處理》，載《人民司法》2012年第22期，第72-73頁。“刑民并用”的觀點認為，如果“先刑后民”影響到對個人權利的保護，這個認定的順序就應當調整，“實踐證明，刑民并用、統籌兼顧、賠償優先是在社會主義司法理念指導下更為科學的裁判方法”。〔35〕曹守曄：《從先刑后民到刑民并用的嬗變（三）》，載《法制日報》2006年3月21日，第10版。較“刑民并舉”更進一步，有學者提出了“先民后刑”的主張，該觀點認為“當遇到刑民競合的情況下，刑民可分的，可以先刑后民；刑民難以區分時，應當反過來‘先民后刑’”。〔36〕陳興良等：《關于“先刑后民”司法原則的反思》，載《北京市政法管理干部學院學報》2004年第2期，第16頁。“先刑后民在我們國家并非法律原則。它作為一種處理刑民交叉的司法方式，在提高效率、節約成本方面有優勢，但是在很多時候可能會阻斷或者阻撓民事權利司法救濟的正當渠道，不利于對受害人民事權利的保護，延后或阻礙民事訴訟的進行，而且有時會與《刑法》第36條、《公司法》第215條和《證券法》 第207條民事賠償優先原則相沖突。”參見曹守曄：《從先刑后民到刑民并用的嬗變（二）》，載《法制日報》2006年3月7日，第9版。另參見王林清、劉高：《民刑交叉中合同效力的認定及訴訟程序的構建——以最高人民法院相關司法解釋為視角》，載《法學家》2015年第2期，第75頁。于是，在司法實務和理論界，對于刑民交叉問題的處理就存在著“先刑后民”“刑民并舉”“先民后刑”等各種不同的主張和做法。

說到底，三種做法都是一種訴訟過程中的司法操作技術，司法技術的應用主要是為了更好地實現訴訟價值，而刑民交叉問題的核心應當是如何解決價值沖突。由于案件認定的順序主要是一個訴訟效率的問題，它和影響案件判決結果的價值取向以及價值判斷無關，在價值立場確定的情況下，無論按照何種順序來認定案件，都不會影響案件的最終判斷結果，判斷順序只會對訴訟效率問題產生影響。

四、法秩序統一性原理：刑民交叉研究的立場

針對刑民交叉問題，在理論上尋找一個統一的解釋原理是理論研究努力的方向，〔37〕正如美國學者羅爾斯所言，“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”See John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press, 1993, p.46.尋求刑法和民法的基本價值共識就成為理論解讀刑民交叉問題的關鍵所在。于是，有學者試圖從憲法的層面去尋求解釋刑民交叉問題的基本原理，〔38〕“‘刑民沖突’現象乃法律規范競合之一種，唯在憲法的調適下方有合理解決之可能。”參見周剛志：《論刑民沖突之憲法調適》，載《西南政法大學學報》2010年第2期，第23頁。還有學者從效果論的角度去尋求解釋刑民交叉問題的基本原理，〔39〕“刑民交叉的連接點不是違法性，真正的連接點是法律效果。以評價對象為主線，刑民交叉實體問題的解決路徑應從‘違法論’轉向‘法律效果論’……在處理同一案件時，刑法和民法的規范目的應當能夠共存。”參見陳少青：《刑民交叉實體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，載《法學研究》2020年第4期，第73、80頁。但更多的學者傾向于從法秩序的統一性原理出發去尋求解釋刑民交叉問題的基本原理。〔40〕參見周光權：《法秩序統一性原理的實踐展開》，載《法治社會》2021年第4期；簡愛：《從“分野”到“融合”：刑事違法判斷的相對獨立性》，載《中外法學》2019年第2期；吳鏑飛：《法秩序統一視域下的刑事違法性判斷》，載《法學評論》 2019年第3期；王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關系為視角》，載《法學家》2013年第5期。最近有學者從規范保護目的理論的視角來思考刑民交叉問題，認為規范保護目的理論可以稱為法律解釋和法域協調的理論模型，但這種觀點的實質也是法秩序統一性原理，只是從目的性統一的角度來理解法秩序統一性。參見于改之：《法域協調視角下規范保護目的理論之重構》，載《中國法學》2021年第2期。用法秩序統一性原理解讀刑民交叉問題有兩條不同的思考路徑：一是強調刑事違法和民事違法存在差別的違法多元論，二是強調刑事違法和民事違法存在共性的違法一元論。

（一）違法多元論的思考路徑

所謂違法多元論就是認為刑法中的違法和民法中的違法各不相同，兩者的違法性判斷應該區別對待。如有學者認為“刑法上的違法性（可罰的違法性）必須達到值得處罰的程度。既然犯罪論是用以甄別應科處刑罰的行為的，而違法性也是犯罪論的要件之一，那么必須在將刑事政策的要求包含在內，充分意識到這一效果的基礎上來構建違法性。在此意義上的違法性與民法、行政法中使用的違法性有所不同。根據法律領域的不同，認為違法性有所差異的思考方法，稱作違法多元論或違法相對論。”〔41〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第24頁。

從違法多元論的立場出發，刑法中的違法性判斷與民法中的違法性判斷不同，具有自身的特殊性。〔42〕“刑法上的違法性，形式上來說，是對刑法規范（評價規范）的違反，但由于這屬于被刑法規范否定評價之事態的屬性、性質，因此，違法性的本質就取決于屬于刑法規范之評價基準的刑法的目的。由于將何種行為作為禁止的對象，是由以何為目的而禁止此行為所決定的，所以，對實質違法性的概念、違法性之實質的理解，得以通過對刑法的目的或是任務的理解而推導出來。”參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第103頁。但是刑事違法性的這種特殊性并不能表明其與民法、行政法等其他法領域中的違法性判斷就絕對無關。正如有學者所指出的那樣，刑法中“違法判斷相對性的立論依據在于，刑法具有相對獨立性，并不從屬于民法、行政法，因而也不能以民事不法、行政不法作為刑事違法判斷的當然前提”。〔43〕簡愛：《從“分野”到“融合”：刑事違法判斷的相對獨立性》，載《中外法學》2019年第2期，第433頁。需要注意的是，民事不法、行政不法不是刑事違法性判斷的當然前提，不是說它們就不能成為刑事違法性判斷的前提。對于這一點，堅持違法多元論的日本學者前田雅英教授就認為，“在刑法上的違法性判斷中，完全不反映在其他法律領域中被認定為違法的情況很不合理，也應該考慮其他法律領域中的處理情況。但是，刑法上的違法性必須完全以反映達到值得處罰程度的法益侵害性為核心，獨自進行判斷。在此意義上，僅把刑法上的違法性稱作違法性就足夠了。”〔44〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第25頁。

前田雅英教授的上述觀點其實和違法一元論，尤其是緩和的違法一元論已經非常接近了，而另一位日本學者高橋則夫教授則更進一步直接將違法多元論與緩和的違法一元論結合在一起，提出“在刑法中，由于科加了作為第二次規則的制裁規范的刑罰，因此在這一點上就能夠肯定（可罰的）違法的相對化。因此，‘柔性的違法一元論’是妥當的，即：既承認違法性在整體法秩序中是一元性的，也承認存在在其他法領域中被視為違法的行為在刑法卻不具有違法性的情形。”〔45〕［日］高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學出版社2020年版，第226頁。

（二）違法一元論的思考路徑

強調刑法和民法在違法性上具有共性的違法性理論被稱為違法一元論，而違法一元論按照發展的歷史，又可以分為嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論與相對從屬性說。

在違法一元論的早期階段，人們堅持的是嚴格的違法一元論，這種觀點認為“違法性是從法全體即法秩序的視角所進行的反價值性或反價值性判斷，這就意味著：第一，行為是否違法并非僅僅是在刑法范圍內判斷，而是必須從法全體的視角來決定；第二，因此，不具有違法性的情況，換言之，違法性阻卻事由的有無判斷，也并非是在刑法范圍內進行判斷，必須從法全體的視角來決定。由此，違法阻卻事由的范圍不能被刑法所規定的違法阻卻事由所限定，刑法上規定的只是違法阻卻事由的典型情況而已。”〔46〕［日］木村亀二『刑法総論』（有斐閣，1959年）237-238頁。意大利刑法學家帕多瓦尼也持嚴格的違法一元論，他認為“客觀違法性在整個法律秩序中的意義，決定于這種判斷的性質：某事實在‘客觀上’是合法還是違法，不可能盡在刑法領域內進行判斷，只有將該事實放在整個法律秩序中，才可能得出其客觀方面是否合法的結論。因此，在刑法中客觀合法的事實，在任何法律領域都具有合法性的資格。”參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理（注評版）》，陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第136頁。根據這種觀點，違法在整體法秩序中是一元性的，在其他法領域中被認為是違法的行為，在刑法上就不能得以正當化，這個結論顯然難以被支持。

由于嚴格的違法一元論導致民法和刑法領域中的違法性判斷出現問題，因此，緩和的違法一元論開始被主張。〔47〕“從根本上而言，相比違法相對論，違法一元論具有合理性。但是絕對的違法一元論具有缺陷，緩和的違法一元論才是妥當的。”參見童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論述評》，載《河北法學》2009年第11期，第170頁。這種觀點認為，雖然違法性應該被一元判斷，但還是要承認不同法領域中違法性在目的和價值追求上的不同，只要保持在法秩序的目的和價值上是統一的即可。在緩和的違法一元論的基礎上又發展出了相對從屬性說。相對從屬性說承認一般違法性概念，在刑事違法性判斷上往往采取刑事違法性等于一般違法性加上可罰的違法性的二重判斷結構。這種觀點被認為與法秩序統一性具有更高的契合性、更好的理論邏輯妥當性等優勢，能夠貫徹刑法的謙抑精神并保障人權。〔48〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規則與適用》，載《中國法學》2018年第4期，第86頁。“要肯定具有刑法上的違法性，除了具有一般違法性之外，還必須同時具有可罰的違法性。”參見王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期，第175頁。

無論是違法多元論還是違法一元論，最終都要回歸到法秩序的統一性這個原點上來，因為兩者基本都贊同緩和的違法一元論。從違法多元論發展出來的相對獨立性說和從違法一元論發展出來的相對從屬性說之間，除了各自所秉持的學術立場不同，對于違法性在概念的表述上還存有差別之外，已經很難再找出它們之間的不同了。從這個意義上來說，違法多元論和違法一元論的對立其實已經變成純粹刑法學問題中的解釋選擇問題了，并不具有太多的實質意義和實際價值。

（三）法秩序統一性原理的局限

“所謂法秩序統一性，是指由憲法、刑法、民法等多個法領域構成之法秩序之間互不矛盾，更為準確地說，這些個別的法領域之間不應作出相互矛盾、沖突的解釋……所以，‘法秩序的統一性’意指違法的統一性或者違法的一元性。”〔49〕［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補正版），錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第80頁。對于法秩序統一性原理來說，關鍵是如何理解這個違法的統一性或者違法的一元性。

有學者認為，對于法秩序統一性原理，可以從存在論和目的論兩個不同的層面上來理解。法秩序統一性原理的存在論認為，法秩序的統一性要求規范內容必須統一，法規范之間的判斷不能出現矛盾，否則同一行為在法律秩序中將同時被禁止和被允許，或者被禁止和被命令或者被命令和不被命令；或者以不可協調的方式同時被命令，即某一行為方式同時是合法的和違法的。很顯然，存在論意義上的法秩序統一性原理就是嚴格的違法一元論，不過這只是一種學術理想，雖然具有邏輯的可能性，但是缺乏現實的合理性。與之相對，法秩序統一性原理的目的論則認為，各個法律領域的目的都在為法秩序的整體目的服務，即在對行為進行基本的價值評價時，必須符合全體法秩序之目的；但與此同時，各個法領域存在其固有的獨特目的，并基于該目的產生了不同的法律規范，法秩序的統一性并不要求不同部門法的法律評價嚴格一致。這種觀點比較接近現在學界所主張的相對獨立性說和相對從屬性說，可以作為相對獨立性說與相對從屬性說的共同理論基礎。〔50〕參見陳少青：《法秩序的統一性與違法判斷的相對性》，載《法學家》2016年第3期，第18-19頁。王昭武教授也提出法秩序統一性具有三個層次，即邏輯統一性、體系統一性與目的統一性。最終法秩序統一性是合目的性的統一，部門法的違法性判斷需要考慮具體規范目的的訴求，存在判斷的相對性。參見王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期，第176頁。

從上述有關法秩序統一性原理的討論中可以發現，理論上有關解決刑民交叉問題的共同原理探討與刑事可罰性的判斷之間關系不大，它并未真正找到解決問題的辦法。西原春夫教授認為，這個問題最終表現為刑法學中如何把握構成要件該當性與違法性的關系問題，〔51〕“如果將構成要件該當性獨立于違法性，而且將構成要件該當性作為違法性之前的犯罪概念要素來考慮的話，也就是說站在構成要件論的立場上，那么，刑法上的違法性概念指的就是一般的違法概念；與此相反，如果像本書這樣將構成要件作為違法類型來把握，構成要件是被淹沒于違法性之中的話，那么，刑法上的違法性概念指的就只是刑法的違法概念。”參見［日］西原春夫『刑法総論（改訂版）（上巻）』，（成文堂，1993年）136頁。可是無論怎么把握構成要件該當性與違法性的關系，也不能替代構成要件該當性的判斷和違法性的判斷。換言之，理論解讀刑民交叉的問題和如何解決刑民交叉的問題是兩類屬性完全不同的問題，理論解讀只是從不同的角度去理解刑民關系，但問題是如何確定刑法的介入時機。因此，想要從法秩序統一性原理中找出解決刑民交叉問題的方法是一件不可能完成的任務。