民事代理在刑法適用中的意義

柏浪濤

目 次

一、委托代理視角下的代購毒品行為

二、表見代理視角下的侵害債權行為

三、無權代理視角下的增設債務行為

目前，學界關于刑民交叉案件的研究主要集中于刑民關系的宏觀探討，這方面已經取得了豐碩的成果，〔1〕代表性成果參見陳興良：《刑民交叉案件的刑法適用》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第2期；陳興良：《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應》，載《法商研究》2021年第2期；周光權：《“刑民交叉”案件的判斷邏輯》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期；于改之：《法域沖突的排除：立場、規則與適用》，載《中國法學》2018年第4期；于改之：《刑民交錯案件的類型判斷與程序創新》，載《政法論壇》2016年第3期。但微觀領域的研究略顯不足。為此，本文選取民法中的代理制度，研究民事代理在刑法適用中的意義。

一、委托代理視角下的代購毒品行為

為吸毒者代購毒品，是否構成販賣毒品罪？對此，有三份法律文件予以規定?！?〕第一，2008年12月1日最高人民法院發布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規定：“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪?！钡诙?，2015年5月18日最高人民法院發布的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》規定：“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費’‘勞務費’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰?！钡谌?，2012年5月16日最高人民檢察院和公安部聯合發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》第1條規定：“有證據證明行為人以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，對代購者以販賣毒品罪立案追訴。不以牟利為目的，為他人代購用于吸食、注射的毒品，毒品數量達到本規定第二條規定的數量標準的，對托購者和代購者以非法持有毒品罪立案追訴?！备鶕@些規定，為吸毒者代購毒品，代購者若具有牟利目的，則構成販賣毒品罪，亦即代購者若屬于“中間商”賺差價，則屬于向吸毒者販賣毒品（以下簡稱“牟利目的說”）。然而，張明楷教授明確反對牟利目的說。其主要理由是，販賣毒品罪的成立，只要求有償交付毒品，并不要求牟利目的，例如，吸毒者低價賠本將毒品出售，沒有牟利目的，但依然構成販賣毒品罪?！?〕參見張明楷：《代購毒品行為的刑法學分析》，載《華東政法大學學報》2020年第1期，第12-13頁。筆者完全贊同這種觀點。民法上，“販賣”“出售”的含義是指有償轉讓所有權。牟利目的只是“販賣”行為的常見目的，并不是其必要條件。牟利目的說的錯誤在于，將一個概念的常見情形上升為必要條件。

不過，張明楷教授進而認為，幾乎所有的代購毒品案，均應認定為代購者向吸毒者販賣毒品，構成販賣毒品罪。例如，吸毒者指定了上家（毒販），已經與上家商定好價格，將毒資交付給代購者，代購者從上家購買毒品后，將毒品轉交給吸毒者，代購者依然屬于向吸毒者販賣毒品，構成販賣毒品罪?！?〕參見張明楷：《代購毒品行為的刑法學分析》，載《華東政法大學學報》2020年第1期，第19頁。然而，這種觀點可能值得商榷。在這種情形中（以下簡稱“指定上家的代購毒品案”），代購者實施的是委托代理行為，而非買賣行為。

（一）概念的統一性與相對性

張明楷教授認為，代理行為的概念適用于通常商品的交易，但不適用于毒品交易。〔5〕參見張明楷：《代購毒品行為的刑法學分析》，載《華東政法大學學報》2020年第1期，第19頁。亦即，毒品交易是犯罪行為，因此不能適用民事上的“代理行為”“買賣行為”等概念區分。然而，這種看法可能值得探討。在此涉及刑法概念與民法概念的統一性與相對性問題。

主張刑法概念與民法概念必須保持統一性的觀點，主要理由是法秩序的統一性原理。這是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個法領域構成的整體法秩序中不存在矛盾，法領域之間也不應作出相互矛盾、沖突的解釋。〔6〕參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補正版），錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第81頁。主張刑法概念與民法概念可以保持相對性、差異性的主要理由是，“為了實現刑法的正義理念，使值得科處刑罰的行為置于刑法規制之內，使不值得科處刑罰的行為置于刑法規制之外；使‘相同’的行為得到相同處理，不同的行為受到不同處理”?！?〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第778頁。

實際上，關于概念的含義，絕對的統一性或絕對的相對性均是不可取的，也是不可能的。問題是，以何種標準來進行判斷，在何種情形下概念需要具有統一性，在何種情形下概念需要保持相對性？對此，應以國民在刑法上的預測利益為標準來判斷。刑法的主要機能之一是行為規制機能。富勒（Fuller）指出，“法律是使人類行為服從規則之治的事業”，其主要機能是通過普遍規則的引導，使國民可以依據規則選擇自己的行為，以此來規制國民的行為。〔8〕參見［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第124-125頁。“為了保障人權，不致阻礙國民的自由行動，不致使國民產生不安全感，就必須使國民事先能夠預測自己行為的性質與后果，必須事先明確規定犯罪與刑罰?！薄?〕張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第20頁。這種預測可能性是保障國民自由的前提條件，是國民在刑法上的一種預測利益。預測利益主要是一種消極利益，亦即國民能夠預測自己怎樣的行為不會受到刑罰干涉，以此確定自己的自由空間。

一方面，從保障國民的預測利益出發，有些概念的含義需要保持相對性。例如，關于天津趙春華非法持有槍支案，司法機關認定趙春華構成非法持有槍支罪。〔10〕趙春華案的基本案情如下：自2016年8月開始，趙春華在天津市河北區李公祠大街親水平臺附近擺設射擊游藝攤位，經營射擊氣球生意。同年10月，公安機關在巡查過程中將其抓獲歸案，當場查獲涉案槍形物9支及相關槍支配件、塑料彈。經天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發射以壓縮氣體為動力的槍支。被告人趙春華以為自己持有的槍形物不是非法持有槍支罪中的“槍支”。2016年12月27日，天津市河北區人民法院以非法持有槍支罪判處趙春華有期徒刑三年六個月。趙春華提出上訴。2017年1月26日，天津市第一中級人民法院對本案作出二審判決，認定趙春華構成非法持有槍支罪，但是，考慮到“趙春華非法持有的槍支均剛剛達到槍支認定標準，犯罪行為的社會危害相對較小，其非法持有槍支的目的是從事經營，主觀惡性、人身危險性相對較低”，改判其有期徒刑三年，緩刑三年。參見天津市河北區人民法院（2016）津0105刑初442號刑事判決書；天津市第一中級人民法院（2017）津01刑終41號刑事判決書。該判決之所以引起民眾的普遍質疑，主要是因為該判決損害了國民關于“槍支”概念的預測利益。為了回應這種需求，相關司法解釋對刑法上的“槍支”概念進行了適度限縮?！?1〕2018年3月8日，最高人民法院、最高人民檢察院在《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》中指出：“對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍支的數量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力。”這表明，“槍支”概念在刑法上與行政法上呈現相對化理解?！?2〕參見王鋼：《非法持有槍支罪的司法認定》，載《中國法學》2017年第4期，第77頁。另一方面，從保障國民的預測利益出發，一個概念在正常情況下應保持含義的統一性。例如，“非法買賣槍支罪”“非法出租、出借槍支罪”中，“買賣”“出租”“出借”的含義應當與民法上的含義保持統一，不能將“出租”解釋為“買賣”。雖然槍支屬于違禁品，但是關于槍支的“買賣”“出租”“出借”等概念，仍需遵照民法含義來解釋。同理，雖然毒品屬于違禁品，但是關于毒品的“販賣”，仍需遵照民法含義來解釋。根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第595條的規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。此外，為了保障國民的預測利益，有些不同的概念也應保持含義的統一。刑法對產品、商品的有償轉讓行為，常常使用“銷售”概念，如“生產、銷售偽劣產品罪”，而對通常不允許買賣的物品，則常常使用“倒賣”“販賣”等概念，如“倒賣文物罪”“販賣毒品罪”“販賣淫穢物品牟利罪”等。張明楷教授指出，“銷售”“倒賣”“販賣”“出售”等概念應保持統一的含義，亦即是指有償轉讓行為?！?3〕參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第777頁。

（二）販賣行為與代理行為的區別

既然張明楷教授也承認“販賣”是指有償轉讓行為，那么代理行為由于不是有償轉讓行為，故不能被解釋為販賣行為。代理行為與販賣行為在民法上有明顯區別。根據《民法典》第161條、第162條的規定，代理是指行為人以被代理人名義實施法律行為，法律效果直接歸屬于被代理人。

在指定上家的代購毒品案中，代購者的行為符合代理的構成要件，代購者與吸毒者之間的關系屬于代理關系，而非買賣關系。（1）代理的第一項構成要件是行為的可代理性。根據《民法典》第161條， 依照法律規定、當事人約定或者民事法律行為的性質，應當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。例如，具有高度身份性的法律行為不得代理?！?4〕參見王澤鑒：《債法原理》（第2版），北京大學出版社2013年版，第269頁。購買毒品屬于購買貨物行為，完全具有可代理性。（2）代理的第二項構成要件是代理人有自己的意思表示。在指定上家的代購毒品案中，代購者有自己的意思表示，不是單純的傳達人或中介人?！睹穹ǖ洹返?61條規定，中介合同是中介人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。中介人并不就合同本身作出任何意思表示，因而不具有代理人的地位?！?5〕參見［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?1版），中國人民大學出版社2019年版，第230頁。（3）代理的第三項構成要件是代理人以被代理人的名義實施行為。這屬于代理中的顯名原則。為了保護第三人的利益，第三人必須知道交易相對方是誰，以便明了義務向誰履行、權利向誰主張?！?6〕參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第423頁。在指定上家的代購毒品案中，買方（吸毒者）指定了上家（毒販），已經與上家商定好了價格，委托代購者代為購買。這表明，上家知道買方是吸毒者，不是代購者，代購者也是以吸毒者的名義從事交易。（4）代理的第四項構成要件是代理人有代理權。代理權，是使代理人的法律行為的效果直接歸屬于被代理人的權能、資格或地位。代理權依法律規定而發生者，稱為法定代理。代理權依法律行為而授予者，稱為意定代理。意定代理權的授予，是一種有相對人的單獨行為，不以相對人承諾為必要?！?7〕參見王澤鑒：《民法概要》（第2版），北京大學出版社2011年版，第102頁。在指定上家的代購毒品案中，吸毒者委托代購者代為購買毒品，屬于意定代理，也屬于委托代理，代購者具有代理權，不屬于無權代理?！?8〕意定代理與委托代理并非完全相同的概念。其一，意定代理的基礎關系未必是委托合同，還可以是雇傭與勞動合同等。其二，即使意定代理的基礎關系是委托合同，意定代理權亦非來自委托合同。委托合同只是意定代理的基礎關系，使得代理人取得代理權的，是作為單方行為的代理權授予行為。其三，委托關系未必伴隨著代理權。當事人之間可能僅存在委托契約而無代理關系?；诖?，朱慶育教授認為，“委托代理”的表述并不準確。參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版，第329頁。不過，“委托代理”是我國民法典使用的術語，參見《民法典》第163條。

由于代購者的行為完全符合代理的構成要件，因此代理行為所產生的法律效果直接歸屬于吸毒者，而不是先歸屬于代理人，然后轉移給吸毒者。對此，《民法典》第162條規定：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力?！痹谛Ч麣w屬上，代理行為與買賣行為具有明顯差異。由于代購者與吸毒者之間是代理關系，因此，買賣合同的權利義務主體是吸毒者與上家。若吸毒者未履行支付貨款義務，上家應向吸毒者而非代購者主張權利。若上家未完全履行交付貨物義務，例如，交付的毒品質量有瑕疵，吸毒者應向上家而非向代購者主張權利。如果認為吸毒者與代購者之間是買賣關系，則買賣合同的權利義務主體便是吸毒者與代購者；若上家交付的毒品質量有瑕疵，則吸毒者有權向代購者主張權利。這顯然對代購者是不公平的，也是不符合事實的。

（三）行為與行為對象的關系

張明楷教授認為：“在我國，除法律允許的情形以外，任何人對毒品不享有所有權與占有權，所以，即使吸毒者指定了上家且商定了價格，在吸毒者事實上占有毒品之前，只要毒品還在上家，吸毒者就沒有在事實上占有毒品，也不可能在法律上占有毒品，更不可能對毒品享有所有權。既然如此，就完全可以而且只能認為由代購者將毒品有償轉讓給吸毒者，而不是由上家將毒品有償轉讓給吸毒者?！薄?9〕張明楷：《代購毒品行為的刑法學分析》，載《華東政法大學學報》2020年第1期，第19頁。然而，這種觀點可能值得推敲。在代購毒品案中，對行為的定性不應受行為對象的法律屬性的影響。

首先，雖然在民法上，任何人對毒品都不享有所有權與占有權，但是，這并不意味著毒品不受刑法保護。根據張明楷教授的觀點，侵犯財產罪的保護法益除了所有權，還包括需要通過法定程序改變現狀的占有?！袄?，A盜竊了毒品，不存在返還問題，但需要通過法定程序銷毀毒品。A對毒品的占有，就是需要通過法定程序改變現狀（形成合法狀態）的占有。任何人竊取A基于盜竊所占有的毒品的，都成立盜竊罪。”〔20〕張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第942頁。由此可見，“任何人對毒品不享有所有權或占有權”這一立論前提存在局限性。

其次，在解釋“販賣”含義時，不應受標的物的法律屬性的影響。從歸謬的角度看，若將張明楷教授的上述觀點推而廣之，會在販賣其他違禁品的案件中產生不協調的問題。例如（代購非法制造的發票案），甲欲購買非法制造的發票，聯系好上家（出售者）丙，商定好價格，然后甲將貨款交給乙，委托乙去丙處購買，乙將貨款交付給丙，丙將非法制造的發票交付給乙，然后乙將該發票交給甲。若依照張明楷教授的觀點，甲與丙之間不存在買賣關系，甲與乙之間存在買賣關系。乙構成非法出售非法制造的發票罪。這種結論顯然是不妥當的。實際上，在動賓結構的罪名中解釋動詞含義時，不應受名詞的影響。例如，無論是盜竊槍支罪，盜伐林木罪，抑或盜竊國家機關公文、證件、印章罪等，“盜竊”的含義均應是相同的。張明楷教授也認為，“在任何條文中，‘盜竊’都是指違反占有人的意志，將他人占有的對象（如財物、槍支等）轉移為自己或者第三者（包括單位）占有”?！?1〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第775頁。同理，在解釋“販賣”“倒賣”“出售”“銷售”等動詞的含義時，不應受標的物是違禁品還是可流通物品的影響而有所區別。

最后，張明楷教授認為，只要吸毒者沒有占有毒品，那么“就完全可以而且只能認為由代購者將毒品有償轉讓給吸毒者，而不是由上家將毒品有償轉讓給吸毒者”。然而，這種看法值得細致考證。不可否認，在自然事實層面，毒品是由代購者交給吸毒者的，但不能由此認為，這種“交給”行為就屬于“出賣人將標的交付給買受人”。這種“交給”行為實際上屬于委托代理中代理人向被代理人“轉交”財物的行為。對此，《民法典》第927條規定：“受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人?！痹谖写碇?，當上家（賣家）將貨物交付給代理人（受托人）時，被代理人便享有貨物的所有權，此時代理人（受托人）只是貨物的輔助占有者?！?2〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第820頁。若其不轉交貨物，被代理人可基于所有權而產生返還請求權。侵占罪的保護法益是返還請求權。〔23〕參見柏浪濤：《侵占罪的保護法益是返還請求權》，載《法學》2020年第7期，第130頁。若代理人拒不返還，則有可能構成侵占罪。例如，甲將貨款交給乙，委托乙向丙購買十噸面粉，乙買到后，拒不轉交給甲。乙有可能構成侵占罪?！?4〕當然，在毒品案件中，這種拒不返還行為是否構成侵占罪，涉及不法原因委托的問題。對此，需要另文闡述。而在買賣合同中，出賣人若不交付貨物，則買受人只能基于買賣合同而產生交付貨物的請求權。這種請求權與基于所有權的返還請求權在性質上有明顯差異。

（四）間接代理行為依然不屬于買賣行為

實務中，代購毒品案件更常見的情形是，吸毒者（買受人）不指定上家（出賣人），也未與上家商定價格，只是將貨款交給代購者，委托其代為購買毒品，代購者在購買毒品時，未向上家明示自己是代理人、背后有個被代理人，代購者購買到毒品后轉交給吸毒者。按照張明楷教授的觀點，代購者屬于向吸毒者販賣毒品。然而，這種觀點也值得進一步推敲。

通常所謂的代理是指顯名代理、直接代理，也即代理人以被代理人名義實施法律行為。間接代理，也稱隱名代理，是指代理人以自己名義為被代理人利益而實施法律行為?！?5〕參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版，第335頁。在間接代理中，代理人與第三人之間簽訂合同，代理人是合同的權利義務主體，合同的法律效果直接歸屬于代理人，而非被代理人；然后，代理人與被代理人基于委托合同、行紀合同等，由代理人將法律后果轉移給被代理人。例如，乙作為甲的間接代理人，向丙購買汽車，買賣合同在乙與丙之間成立，當丙將汽車交付給乙后，乙取得汽車的所有權。然后乙基于與甲之間的委托合同，將汽車返還給甲?！?6〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第672頁。

在代購毒品案中，吸毒者委托代購者代購毒品，代購者以自己名義向上家購買毒品，然后將毒品交給吸毒者。這種情形中，代購者符合間接代理的要件，其與吸毒者之間屬于間接代理關系，而非買賣關系。雖然代購者與上家的買賣合同中，代購者是合同的權利義務主體，法律效果直接歸屬于代購者，但是這并不意味著代購者就一定是中間商，也不意味著代購者與吸毒者之間必然是買賣關系。代購者與吸毒者之間的關系仍需要以二者之間的合同性質來確定。當二者之間簽訂的是委托合同，而非買賣合同時，二者之間便是委托代理關系，而非買賣關系。并且，我國民法典不僅承認了間接代理制度，而且將間接代理的法律效果有條件地直接代理化。《民法典》第925條規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人；但是，有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”因此，即使代購者與吸毒者采取間接代理，二者之間仍屬于代理關系，而非買賣關系?；诖?，代購者不構成販賣毒品罪。

綜上所述，代購毒品行為是否屬于販賣毒品，應當根據吸毒者（買家）與代購者之間的關系來確定，若二者屬于代理關系，則代購者不構成販賣毒品罪；若二者屬于買賣關系，則代購者構成販賣毒品罪。在判斷代理關系與買賣關系時，相關司法解釋采取了牟利目的標準，亦即若代購者具有牟利目的，則其與吸毒者之間屬于買賣關系。然而，牟利目的只是販賣行為的常見目的，并不是必備要件。判斷代理關系與買賣關系，應依據民法上代理的構成要件和買賣合同的要件來判斷。

二、表見代理視角下的侵害債權行為

財產犯罪案件中，有種常見的類型是，通過冒名行為侵害他人的債權。妥當處理這類案件，需要結合表見代理的規定。例如（司機截留貨款案），A公司一直向B公司供貨，雙方認可和實際采取的通常做法是，由A公司司機丁將貨物運至B公司后，B公司負責人乙將貨款（現金）交給丁，丁再將貨款交給A公司負責人丙。丁因有一次截留貨款而被開除。隨后A公司聘用甲為新的司機。丙讓甲將貨物運至B公司，叮囑甲不要代收貨款。但是，丙忘記將此事電話告知乙。甲將貨物運至B公司后，向乙謊稱，丙讓其代收貨款。乙按照以往雙方認可的交易習慣，將8萬元貨款交給了甲，甲據為己有并潛逃?！?7〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第207頁。對此類案件，應當先確定被害人究竟是B公司（債務人）還是A公司（債權人），明確這個問題后，才能分析行為的性質。

（一）被害人的確定與表見代理的認定

張明楷教授認為，本案的被害人是A公司?！?8〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第207頁。反對意見認為，認定刑事關系中詐騙的被害人，關鍵是看誰占有的財產被處分了。以偷換二維碼案為例，〔29〕參見福建省石獅市人民法院（2017）閩0581刑初1070號刑事判決書（鄒曉敏盜竊案）。商家將貨物交付給顧客，顧客掃商家收銀臺上的二維碼支付了貨款。實際上，甲將商家的二維碼偷換為自己的二維碼，導致顧客將貨款打入甲的賬戶。顧客是涉案款項的占有人，其失去了涉案款項的占有，因而其是被害人?！?0〕參見武尚昶：《偷換二維碼，坐收顧客支付款的行為該如何定罪》，來源：https://www.pinlue.com/article/2019/03/1721/228217498225.html，2021年8月15日訪問。“顧客等債務人由于受到行為人欺騙，將本應支付給債權人的貨款轉移給了行為人，其成功支付貨款的交易目的沒有達成，因此可以說存在財產損失?！薄?1〕姚培培：《詐稱履行受領人取財行為的刑法學分析——兼談“偷換二維碼案”》，載《北外法學》2020年第1期，第33頁。然而，這些反對意見值得商榷。

關于詐騙罪中財產損失的認定，德國刑法學主流觀點采取整體財產說。該說認為，如果被害人的財產在處分行為前后的整體價值有所減損，才能認為被害人有財產損失。例如，在謊稱降價案中，商家向顧客謊稱，降價打折銷售商品，顧客因此購買了該商品，實際上商家是按照原價出售商品，并沒有降價。顧客支付貨款，獲得了相應的商品，整體上顧客的財產沒有遭受損失?！?2〕Vgl. BGH GA 1978, 332（333）.日本刑法學采用個別財產說。其中，形式的個別財產說認為，如果行為人告知真相，被害人就不會交付財物，那么被害人基于認識錯誤而交付財物，對財物失去了占有、使用、收益等利益，便存在財產損失?！?3〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第288頁。對形式的個別財產說的批評意見認為，詐騙罪的保護法益是財產本身，而不是對財產的處分自由。〔34〕Vgl. BGHSt 51, 10 （15）.實質的個別財產說認為，單純交付財產并不等于財產損失，需要從實質上判斷是否存在財產損失。〔35〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》（第3版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第158頁?！鞍凑者@種理解，就必須回答，財產作為法益的實質是什么——這里的財產，是有關法益的錯誤的判斷標準，也是詐騙罪的客體。生命、身體等，‘其存在本身’就應得到保護，有別于此，在詐騙罪中，財產是作為‘交換手段、目的達到手段’而予以保護的?！迸袛嘤袩o實質財產損失，應考察被害人的交易目的是否實現?！?6〕參見［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第313頁。德國的整體財產說也不否認交易目的在判斷財產損失中的意義，只是認為這里的交易目的應限定為可以客觀化、與經濟價值相關的目的。單純的善意等其他目的，只能被認定為動機錯誤，不能被評價為財產損失?！?7〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil Ⅱ, 30. Aufl., 2007, Rn.551.

在偷換二維碼案中，上述反對意見認為，顧客是涉案資金的占有人，其處分了自己的資金，因而是被害人。這種看法屬于形式的個別財產說，將單純的財產處分等同于財產損失，并不妥當。根據整體財產說或實質的個別財產說，顧客有無財產損失，以及司機截留貨款案中，向甲交付貨款的乙（B公司）有無財產損失，關鍵看他們處分財產的交易目的是否實現。這里的交易目的應是客觀化的、與經濟價值有關的目的。具體而言，他們作為債務人處分了財產，是否屬于履行了買賣合同中的支付貨款義務？若結論是否定的，則債權人仍有權要求其繼續履行債務，那么他們處分財產的交易目的顯然沒有實現，存在財產損失，亦即“錢白支付了”。而要判斷這一點，需要結合民事代理的規則。

以司機截留貨款案為例，需要判斷司機甲向乙（B公司）收取貨款的行為屬于表見代理還是無權代理。表見代理的法律依據是《民法典》第172條。該條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效?！备鶕摋l規定，司機甲符合表見代理的構成要件。（1）司機甲欠缺代理權。若行為人具有代理權，則屬于普通的有權代理。欠缺代理權的情形既包括自始“沒有代理權”，也包括“超越代理權”或者“代理權終止”。司機甲屬于自始沒有代理權。（2）司機甲具有代理的權利外觀。代理人雖無代理權，卻擁有代理的權利外觀，以至于“相對人有理由相信行為人有代理權”。A公司一直授權司機丁向B公司收取貨款，這種做法已經成為交易習慣。A公司未及時通知B公司已經撤銷授權，由此導致A公司的司機甲向B公司的收款行為擁有代理的權利外觀。（3）司機甲擁有代理的權利外觀歸因于被代理人A公司。亦即，A公司有能力防止權利外觀的形成，但是沒有防止，那么應當承擔由此造成的不利后果。（4）B公司善意信賴權利外觀。表見代理系建立在信賴保護的基礎之上，該信賴須為善意?！?8〕參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版，第370頁。《民法典》第172條中“相對人有理由相信”便是善意信賴的表述。B公司不知道司機甲并無代理權，并且對此不存在過失，因此，B公司屬于善意信賴權利外觀。

綜上所述，司機甲構成表見代理，其代理行為有效。被代理人A公司應作為代理行為當事人承受法律效果，而不得以未授予代理權為由，否定代理行為的效力。B公司有權請求A公司承受代理行為的法律效果，履行代理行為產生的義務?；诖?，B公司向司機甲交付貨款，在法律效力上等同于向A公司履行了支付貨款義務，構成有效清償。在此，B公司實現了交易目的。因此，無論是基于整體財產說，還是根據實質的個別財產說，B公司均未遭受財產損失，不是本案的被害人。

在偷換二維碼案中，偷換者甲的行為不構成表見代理。這是因為，在表見代理的情形中，代理人實施的是一種法律行為。在司機截留貨款案中，代理人司機甲向B公司負責人乙催收貨款，屬于主張債權的法律行為。而在偷換二維碼案中，甲偷換二維碼的行為并非實施代理行為，既不屬于表見代理，也不屬于無權代理，而是單純的受領行為。受領行為從行為性質的角度看，屬于事實行為，而非法律行為。不過，受領行為會發生清償的法律后果，使債務人的債務最終歸于消滅?！?9〕參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第424頁。

甲偷換二維碼的行為雖然不屬于表見代理，但是構成表見受領，亦即形成受領權的權利外觀，其民法法理與表見代理基本相同?！艾F代民法確立一項規則，在若干受領人沒有受領權的場合，如自外觀上予人以擁有受領權的表象，仍以履行人所為的履行有效。這項規則的法理基礎為所謂‘外觀主義’，是保護交易安全的當然要求，是對債務履行人給予的特別保護。另外，自利益衡量的角度考慮，對表見受領權人的保護是以犧牲債權人的利益為代價的，如果履行人具有過失仍然受此特別保護，則有失公平，故應要求履行人善意無過失?！薄?0〕韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第335頁。甲將商家收銀臺上的二維碼偷換成自己的二維碼，形成了受領的權利外觀。而顧客作為債務履行人在支付貨款時并不知情，且無過失，應構成有效清償，實現了交易目的。因此，無論根據整體財產說，還是根據實質的個別財產說，顧客均沒有財產損失，不屬于被害人。

綜上所述，在司機截留貨款案中，履行債務的B公司不是被害人，那么只有債權人A公司是被害人。因此，司機甲不構成針對B公司的兩者間詐騙罪。在偷換二維碼案中，履行債務的顧客不是被害人，那么只有債權人商家是被害人。因此，偷換者不構成針對顧客的兩者間的詐騙罪。

值得注意的是，A公司損失的“財產”不是現實占有的資金，因為司機甲并未將A公司占有的資金轉移為自己占有。A公司損失的“財產”是一種財產性利益，亦即針對B公司的債權。B公司向司機甲交付貨款，構成有效清償，導致A公司的債權消滅。同理，偷換二維碼案中，商家損失的“財產”不是現實占有的資金，而是針對顧客的債權。顧客向偷換者甲的二維碼賬戶打款，構成有效清償，導致商家的債權消滅。

根據表見代理的法理確定被害人后，緊接著的問題是，行為人對被害人構成何罪？對此，理論上存在激烈爭議。唯有妥當解決該問題，才能表明表見代理的法理在刑法教義學中可以一以貫之。

（二）新型三角詐騙說

關于偷換二維碼案，張明楷教授認為，顧客是受騙人和處分人，處分的是自己的財物，商家是被害人，二者不是同一人，二維碼偷換者構成新型三角詐騙。傳統的三角詐騙中，受騙人（處分人）處分的財物必須是被害人的財物，然而在新型三角詐騙中，受騙人處分的財物是不是被害人的財物，這一點并不重要，即使沒有這一點，也不會改變被騙人、被害人以及行為人的地位。只要滿足下列條件，行為人的行為仍然構成三角詐騙：“受騙人具有向被害人轉移（處分）財產的義務，并且以履行義務為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習慣認可的方式（轉移）處分了自己的財產，雖然存在認識錯誤卻不存在民法上的過錯，但被害人沒有獲得財產，并且喪失了要求受騙人再次（轉移）處分自己財產的民事權利。”〔41〕張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學評論》2017年第1期，第24頁。

這種觀點不符合詐騙罪屬于自我損害型犯罪的屬性。詐騙罪是典型的自我損害型犯罪?！?2〕Vgl. Klaus Tiedemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., §263, Rn. 5.這一點與盜竊罪具有本質區別。盜竊罪是他人損害型犯罪，其特征是，行為人違反被害人意志，將其財產轉移給自己或第三人占有。而詐騙罪的特征是，行為人利用被害人有瑕疵的意志，使被害人基于認識錯誤而處分財物?！疤幏重斘铩边@個不成文的構成要件要素對于詐騙罪而言具有三項機能。（1）“處分財物”在“認識錯誤”與“財產損失”之間起到因果關聯的條件作用，這便是“處分財物”的“傳遞或連接機能”。（2）“處分財物”能夠將詐騙罪與盜竊罪進行區分，這便是“處分財物”的“界限機能”。（3）“處分財物”能確保詐騙罪的自我損害屬性，這便是自我損害屬性的保證機能，亦即被害人自己引起了損害結果，當然這一事實最終能夠歸屬于行為人。如果處分人不是被害人，而是第三人，那么第三人的處分行為和結果也應能歸屬于被害人；否則，詐騙罪這一“自我損害”的犯罪圖像便會遭到破壞。〔43〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, § 13, Rn. 515.

申言之，“被害人的自我損害”這一特征無論是在兩者間詐騙中，還是在三角詐騙中均應得到體現。在典型的三角詐騙案中，如欺騙保姆案，甲欺騙乙的保姆說“我是干洗店的老板，你的主人讓我來取他的西服”，保姆信以為真，將乙的西服交給甲。甲是否構成詐騙罪，關鍵看是否存在被害人自我損害的特征，亦即被騙人的處分行為能否被視為被害人的處分行為。〔44〕Vgl. Klaus Tiedemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., §263, Rn. 115.在本案中，雖然被騙人與被害人不是同一人，但是依然能體現被害人的自我損害特征。這是因為，被騙人保姆的行為具有代理行為的性質，其處分行為能夠被視為被害人的處分行為，其處分后果能夠歸屬于被害人。為了判斷這一點，理論上發展出授權說和陣營說。狹義的授權說認為，被騙人須具有法律上或契約上的授權，其處分行為才能被視為被害人的處分行為。〔45〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, § 15, Rn. 642.廣義的授權說認為，根據社會一般觀念，被騙人具有被害人的概括性授權，其處分行為可以被視為被害人的處分行為。〔46〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第181頁。陣營說認為，如果被騙人與被害人處于同一陣營，則被騙人的處分行為可以被視為被害人的處分行為。是否處于同一陣營，需要考慮被騙人與財物之間是否具有規范上的接近關系、被騙人處分財物的現實可能性等。〔47〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, § 15, Rn. 645.所有這些學說，均是為了說明被騙人的行為是否具有代理性質，其處分行為能否被視為被害人的處分行為，以便體現被害人的自我損害特征。

被騙人的處分行為要具有代理性質，要能被視為被害人的處分行為，必然要求被騙人處分的是被害人的財物。代理制度的要旨在于，行為人以被代理人名義實施法律行為，法律效果直接歸屬于被代理人，而不是先歸屬于代理人，然后再轉讓給被代理人。如果被騙人處分的是自己的財物，則與被害人不存在代理關系，被騙人的處分行為便無法被視為被害人的處分行為。

不過，張明楷教授認為，在“新型三角詐騙”中，被騙人處分自己的財物，導致被害人的債權消滅，引起被害人的財產損失，滿足這一點便滿足了“處分財物”的要件?！?8〕參見張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學評論》2017年第1期，第24頁。然而，滿足這一點，只是滿足了“處分財物”的“傳遞或連接機能”，亦即“處分財物”在“認識錯誤”與“財產損失”之間起到因果關聯的條件作用，但并未滿足“處分財物”的“自我損害屬性的保證機能”?！?9〕Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, § 13, Rn. 515.當然，張明楷教授可以主張放棄詐騙罪的自我損害屬性。然而，倘若果真如此，則詐騙罪與盜竊罪的界限也幾乎被放棄了。

此外，有觀點認為，“新型三角詐騙”中，被騙人的行為體現了表見代理，而普通的三角詐騙中，被騙人的行為體現了有權代理。〔50〕參見楊志瓊：《權利外觀責任與詐騙犯罪——對二維碼案、租車騙保案、冒領存款案的刑民解讀》，載《政法論壇》2017年第6期，第41頁。然而，“新型三角詐騙”中，由于被騙人處分的是自己的財物，因此不存在代理被害人事務的問題，既不存在表見代理，也不存在無權代理，與代理問題無涉。要維持被騙人與被害人的代理關系，必須要求被騙人處分的是被害人的財物。

（三）傳統三角詐騙說

這種觀點認為，在偷換二維碼案中，要認定偷換者構成三角詐騙，應維持“被騙人處分的是被害人的財物”這一要求。基于此，可以認為被騙人（顧客）處分的是被害人的債權。由此可以認為，偷換者構成傳統的三角詐騙。〔51〕參見蔡穎：《偷換二維碼行為的刑法定性》，載《法學》2020年第1期，第137頁。德國刑法實務也采取這種觀點，例如（騙取家具款案），甲是某家具公司廚具部門的工作人員，偽裝成本公司的會計，向顧客乙收取了家具款，據為己有。德國法院認為，甲的這種代理行為外觀上完全合法，之后家具公司無法再向顧客要求付款。顧客作為被騙人處分了被害人的債權，亦即顧客向甲履行債務導致被害人的債權歸于消滅，被害人遭受財產損失，因此甲構成三角詐騙?！?2〕參見王鋼：《德國判例刑法（分則）》，北京大學出版社2016年版，第211頁。然而，這種觀點（以下簡稱“債務人處分債權說”）值得推敲。

在三角詐騙中，雖然不要求處分人是財物的所有權人、占有人，但要求對財物具有處分權限?！?3〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第174頁。如此，處分人的處分行為才具有代理性質，其處分行為及效果才能夠歸屬于財物的所有權人。同理，如果處分對象是財產性利益，則要求處分人事先占有或享有財產性利益，或者對財產性利益具有處分權限。因此，在偷換二維碼案中，“被騙人處分了被害人的債權”這一結論要成立，前提應是被騙人事先占有或享有該項債權，或者至少對該項債權具有處分權限。然而，被騙人（顧客）不可能享有該項債權，該項債權的享有者是被害人（商家）。

問題是，顧客對商家的債權是否具有處分權限？第一，無論根據廣義的授權說，還是根據狹義的授權說，均不存在“商家將自己的債權授權給顧客”的外觀印象。根據陣營說，不可能認為商家與顧客屬于同一陣營，二者系交易的相對方，商家是債權人，顧客是債務人。所以，顧客并不享有對商家債權的處分權限。第二，有觀點認為，顧客履行債務導致商家債權消滅，二者具有因果關聯性，所以，顧客履行債務的行為可以被視為處分了商家的債權。〔54〕參見徐萬龍：《論債務人保護案件中三角債權詐騙的認定》，載《北方法學》2021年第2期，第76頁。這種觀點值得商榷。處分行為，是直接讓與權利、變更權利內容、廢止權利的法律行為。處分行為的處分標的可以是物權，這種處分行為也稱為物權行為。處分行為的標的也可以是債權，如債權轉讓、放棄（免除債務），這種處分行為也稱為準物權行為。〔55〕參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版，第156頁。顧客履行債務，是在履行義務，而不是在行使處分權。履行義務的方式是實施給付行為，效果是清償，亦即使自己的義務消滅。雖然給付行為在效果上也使債權人的債權消滅，但是不能因此將給付行為解釋為處分債權的行為。將履行義務的行為解釋為行使權利的行為，無疑屬于類推解釋。德國實務判例之所以采用債務人處分債權說，主要原因之一是，德國刑法中盜竊罪的對象不包括財產性利益。如果不采取債務人處分債權說，則導致既無法認定為詐騙罪，也無法認定為盜竊罪，會產生不當的處罰漏洞。然而，我國刑法中盜竊罪的對象包括財產性利益（債權）?！?6〕參見張明楷：《論盜竊財產性利益》，載《中外法學》2016年第6期，第1405頁。因此，可以嘗試分析盜竊債權的路徑。

（四）盜竊債權說

從民法角度來看，偷換二維碼案中，偷換者甲的行為屬于第三人惡意侵害債權。第三人侵害債權是否構成侵權行為，否定說認為，“債權系屬相對權，存在于當事人之間，債權人對于給付標的物或債務人的給付行為并無支配力；更重要的是，債權不具所謂典型的社會公開性，第三人難以知悉，同一個債務人的債權人有時甚多，加害人的責任將無限擴大，不合社會生活上損害合理分配原則”?！?7〕王澤鑒：《侵權行為》（第3版），北京大學出版社2009年版，第219-220頁。然而，主流觀點持肯定說。王利明教授認為，債權的效力可分為對內效力和對外效力兩方面。債權的對內效力，是指債權人與債務人都應受債權關系的拘束，而債權的對外效力則發生在債的關系當事人與第三人之間，即任何第三人都不得妨礙債的關系當事人享有權利并承擔義務。就對外的效力來說，債權與其他民事權利一樣都具有不可侵害性，當這種權利受到第三人侵害之后，債權人有權獲得法律上的救濟?！?8〕參見王利明：《民商法研究》（第3輯），法律出版社2001年版，第777頁。例如，在無權受領案中，甲將針對乙的債權轉讓與丙，乙于接到債權讓與通知前，仍向甲給付，甲受領之，導致丙的債權消滅。甲的受領行為侵害了丙的債權，丙可依據侵權責任向甲請求損害賠償?！?9〕參見王澤鑒：《侵權行為》（第3版），北京大學出版社2009年版，第222頁。

同理，在偷換二維碼案中，甲將商家收銀臺的二維碼偷換成自己的二維碼，顧客向甲的二維碼賬戶打款，該給付行為導致商家針對顧客的債權消滅。甲作為第三人惡意侵害了商家的債權，構成侵權行為。具體而言，甲偷換二維碼的行為，形成受領權的權利外觀，受領了債務人（顧客）的給付貨款，實現了債權，同時導致債權人（商家）的債權消滅。侵權行為與犯罪行為不是對立排斥關系。這種侵權行為若比較嚴重，則在刑法上該當哪個財產罪的構成要件？甲對商家債權的這種侵害行為符合盜竊罪的構成要件，屬于盜竊債權（財產性利益）。常見的盜竊行為是指將他人占有的財物或享有的財產性利益，通過平和手段轉移為自己占有或享有。甲的侵害行為便屬于將商家享有的債權，通過平和手段轉移為自己享有，并且實現了債權（獲得給付）?；诖?，偷換者甲構成盜竊罪。

1. 第一項反對意見

針對盜竊債權說，第一項反對意見認為，“債權并非實體性的財物，而是依據交易雙方的合意形成的規范產物，只要雙方合意未發生改變（比如解除合同等），債權債務關系就不會發生改變。二維碼僅僅是債權人實現債權的手段，二維碼被偷換不過是支付通道被劫持，這并不會導致交易雙方合意的改變，也不會影響合同債權的權屬關系。因此，在‘二維碼案’中，在顧客支付貨款以前，商家一直都享有這一權利，即使行為人偷換了二維碼，也還是只有商家才有權請求顧客履行合同義務，行為人并未獲得任何債權，其自始至終都不具有請求顧客支付貨款的權利。”〔60〕蔡穎：《偷換二維碼行為的刑法定性》，載《法學》2020年第1期，第127頁。然而，這種觀點值得商榷。

按照這種觀點，債權是不可能被第三人侵害和消滅的。然而，這種觀點在民法上特別是侵權行為法上是站不住腳的。如上所述，雖然少數說認為債權是相對權，第三人不可能侵害債權，但是多數說認為，第三人可以侵害債權，并導致債權人的債權消滅。例如，在上述無權受領案中，甲無權受領債務人乙的給付，卻仍然受領，導致債權人丙的債權消滅。同理，偷換二維碼案中，偷換者甲無權受領債務人顧客的給付，卻仍然受領，導致商家的債權消滅。甲的受領行為侵害了商家的債權。此時商家不能再向顧客請求債權，只能依據侵權責任向甲請求損害賠償。

2. 第二項反對意見

針對盜竊債權說，第二項反對意見認為，盜竊罪是轉移占有型犯罪，但在偷換二維碼案中，偷換者甲并未將債權人商家的債權轉移為自己占有，債權在此未發生轉移，偷換者甲也從未享有債權?！?1〕參見蔡穎：《偷換二維碼行為的刑法定性》，載《法學》2020年第1期，第128頁。這種意見可能值得推敲。

我國刑法學界多數觀點認為，盜竊罪的對象可以包括財產性利益（債權），〔62〕參見張明楷：《論盜竊財產性利益》，載《中外法學》2016年第6期，第1405頁；黎宏：《論盜竊財產性利益》，載《清華法學》2013年第6期，第122頁；李強：《財產犯中財產性利益的界定》，載《法學》2017年第12期，第37頁。但是，又認為必須堅守盜竊罪的“轉移占有”的定型性要求?！?3〕參見張明楷：《論盜竊財產性利益》，載《中外法學》2016年第6期，第1420頁。實際上，財物的轉移與財產權利的轉移存在重大差異?！稗D移占有”是以財物（包括有體物和無體物）為對象而建立起來的行為類型。占有是指對財物在事實上的支配力或管領力?！?4〕行為人對財物是否存在事實上的支配力，對此可以進行規范性判斷。亦即判斷視角可以是規范性判斷，但判斷的結論應維持“占有是指對財物在事實上的支配力”。轉移占有，主要是指甲喪失對財物的支配力，乙獲得對財物的支配力。但是，財產權利與這一概念范疇存在重大差異。在民法上，權利能否成為占有的對象，法制史上歷經變遷。在羅馬法上，占有以物為限，唯對地役權設有例外。日耳曼法上的占有與權利具有密切關系，故其占有亦及于權利?！?5〕參見王澤鑒：《民法物權》（第2版），北京大學出版社2009年版，第564頁?，F代民法多數觀點認為，占有的對象只能是物，對財產權利不能適用“占有”，但是可以適用“準占有”，如準占有地役權。日本民法、我國臺灣地區“民法”均設立準占有制度。準占有的對象是財產權，但不包括因物之占有而成立的財產權，如所有權、地上權、質權等。這是因為，這些財產權可以基于占有而受到保護，沒有必要依據準占有而予以保護。所以，作為準占有的對象的財產權，限于不必占有其物，亦得行使權利的財產權，例如，地役權、商標權、專利權、著作權或債權?！?6〕參見王澤鑒：《民法物權》（第2版），北京大學出版社2009年版，第565頁?？梢?，關于債權也存在類似占有的準占有。例如，甲的存折有一萬元，甲是存款債權的準占有人，乙竊得甲的存折和印章，向銀行提取了存款，若銀行作為債務人，對此不知情且無過失，則銀行的給付具有清償效力。在此，乙侵害了甲的債權，成為債權的準占有人?！?7〕參見王澤鑒：《民法物權》（第2版），北京大學出版社2009年版，第565頁。民法上將這類案件總結為，第三人惡意侵害債權，受領債務人的給付，成為債權的準占有人。〔68〕參見其木提：《論債務人對債權準占有人清償的效力》，載《法學》2013年第3期，第87頁。

不過，債權的準占有的轉移與財物的占有轉移仍存在重大差異。

第一，財物的占有轉移，是事實上的支配力的喪失和建立。而債權的準占有的轉移，只存在規范上的關系變更，亦即請求權的消滅和行使。換言之，財物的占有轉移，是財物作為標的物發生物理位移，如交付?！?9〕當然，個別情況下也不需要財物發生物理位移。而債權的準占有的轉移，不存在債權作為標的物發生物理位移。債權作為一項請求權，只有消滅與未消滅、行使與未行使的狀態。

第二，財物的占有轉移，由于只是發生物理位移，財物作為標的物并未消失，故維持了“素材的同一性”。而債權的準占有的轉移樣態有兩種。（1）債權轉讓。債權可以轉讓或讓與，讓與的主要法律后果為債權轉移，新的債權人取得原債權人的地位。〔70〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第551頁。債權轉讓既可能是基于合意的轉讓，例如，甲將針對乙的債權轉讓給丙，也可能是違反債權人意志的轉讓，例如，甲潛入乙的網上銀行賬戶，將乙的一筆存款債權轉移到丙的銀行賬戶。在債權轉讓中，債權作為客體并未消滅。（2）債權實現。這里指，受領了債務人的給付，實現了請求權。例如，甲竊得乙的銀行卡和密碼，在ATM機上取款。在此債權沒有發生轉讓，而是甲直接實現了債權，受領了債務人的給付，導致乙的債權消滅。

同理，在偷換二維碼案中，偷換者甲不是進行債權轉讓，而是直接實現債權。這也是債權的準占有的轉移方式。因此，只要承認債權可以成為盜竊罪的對象，那么就應遵守債權自身的特征，在債權的轉移上，不僅包括債權轉讓，也包括債權實現。特別是在債權實現上，不能要求“轉移占有”，亦即不能要求債權像有體物一樣發生物理位移。

回到上述司機截留貨款案，司機甲基于表見代理，受領了債務人乙（B公司）的給付，導致債權人A公司的債權消滅。張明楷教授認為，被騙人乙處分了自己的財物，導致A公司遭受財產損失，司機甲構成“新型三角詐騙”?！?1〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第208頁。根據本文上述論證，為了維護詐騙罪的自我損害屬性，被騙人處分的財物必須是被害人的財物，因此甲不構成三角詐騙。按照債務人處分債權說，被騙人（債務人）乙的給付行為屬于處分被害人債權的行為，因此司機甲構成傳統的三角詐騙。然而，上文已經論述，將債務人履行債務的行為解釋為處分債權的行為，屬于類推解釋，違反了罪刑法定原則。最后，妥當的處理結論是，司機甲通過表見代理，受領債務人的給付，自己實現債權，成為債權的準占有人，同時導致A公司的債權消滅。這種行為屬于盜竊債權的一種類型，構成盜竊罪。

三、無權代理視角下的增設債務行為

上文分析的案件類型是第三人惡意侵害債權。與此對應的案件類型是第三人惡意增設債務。這類案件又包括兩種類型，即債權人是第三人和債權人是行為人。對此需要分別分析。

（一）債權人是第三人的案件類型

例如（冒名貸款案），甲是無業人員，得知鄰村個體戶乙因經營養殖業急需資金，便假意幫助乙辦理貸款。甲讓乙將房產證、身份證和姓名章交給自己。甲聲稱，貸款手續復雜，需要一定時間。然后，甲持乙的房產證、身份證及姓名章，冒充乙與信用社簽訂抵押合同和貸款合同；信用社發放貸款3萬元，貸款期限為3個月。甲將3萬元轉到另一儲蓄所，提出現金據為己有。貸款到期后，信用社要求乙償還貸款，乙方知上當受騙。張明楷教授認為，甲欺騙了信用社，造成信用社的財產損失，因此構成貸款詐騙罪。誠然，甲采用欺騙手段為乙設置了財產上的債務，但是乙并沒有基于認識錯誤處分自己的財產，難以認為甲對乙構成詐騙罪?！?2〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第693頁。

分析本案，需要先確定誰是被害人。如果被害人是信用社，則甲對信用社構成貸款詐騙罪。如果被害人是乙，則需要分析甲對乙構成何罪。而確定被害人，需要根據民事代理的規定來處理。對此，主要是判斷行為人構成無權代理還是表見代理。廣義的無權代理，是指無代理權而以他人名義實施法律行為，并且欲將行為效果直接歸屬于他人。廣義的無權代理包括狹義的無權代理和表見代理。通常所稱的無權代理是指狹義的無權代理。表見代理，是指雖然屬于無權代理，但是具有相當于有權代理的效力，因而適用有權代理而非無權代理的規則?！?3〕參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版，第359頁。

在無代理權的情況下，若不構成表見代理，則按無權代理處理。因此，對上述冒名貸款案，主要是判斷行為人是否構成表見代理。對此，主要判斷兩個要件。第一，行為人有無代理權的權利外觀。第二，若有權利外觀，則進一步判斷該權利外觀的形成能否歸因于被代理人。如果被代理人曾經將授權代理證明、蓋有被代理人印章的合同等足以表明代理權的文件交給代理人，本欲收回，卻未收回，代理人持有這些文件，能夠形成代理權的權利外觀?！?4〕參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版，第369頁。問題是，本案中，乙將自己的房產證、身份證和姓名章交給甲，甲持有這些文件能否形成代理權的權利外觀？答案應是否定的，因為僅有這些文件并不能推斷出乙有申請貸款的想法，甲有代理申請貸款的表象。擁有這些文件，完全可能從事其他法律活動。在授權型表見代理中，授權代理證明是最重要的文件。代理事項結束后，只要被代理人沒有收回授權證明，代理人持有該授權證明就可以形成代理權的權利外觀?！?5〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第891頁。

本案中，雖然乙持有這些文件能夠冒名辦理貸款，但是無法形成代理權的權利外觀。因此，乙不構成表見代理，而屬于無權代理?！睹穹ǖ洹返?71條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力?！被诖耍着c信用社簽訂的貸款合同對乙不發生效力，乙對信用社不負還款義務，因此不會遭受財產損失，不是本案的被害人。本案的被害人只能是信用社，基于此，甲對信用社構成貸款詐騙罪。

值得研究的問題是，假設本案中，乙曾向甲遞交過授權代理證明及其他相關文件，甲為乙代理過貸款業務，但是乙未及時收回這些文件，甲又持這些文件，以乙的名義向信用社申請貸款，取得貸款后據為己有，對甲該如何處理？在此甲無疑構成表見代理，而非無權代理。由于甲構成表見代理，該代理申請貸款的法律行為有效，乙應承受該法律行為的后果，也即向信用社負有還款義務。乙向信用社還款，意味著乙遭受了財產損失，是本案的被害人。甲對乙是否構成犯罪？

第一種可能意見認為，甲對乙構成三角詐騙，亦即被騙人是信用社，被害人是乙，被騙人與被害人不是同一人。問題是，本案中，被騙人處分的是自己的財物，而非被害人的財物。根據張明楷教授的觀點，甲成立“新型三角詐騙”，不要求被騙人處分的財物是被害人的財物，被騙人處分的財物可以是自己的財物。然而，如前文所論證，這種觀點破壞了詐騙罪的自我損害屬性。在三角詐騙中，被騙人處分的必須是被害人的財物。基于此，甲對乙不構成三角詐騙。

第二種可能意見認為，甲對乙構成兩者間詐騙，亦即被騙人是乙，被害人也是乙。然而，成立詐騙罪，要求具備“被騙人基于認識錯誤而處分財物”這個要件，否則無法體現詐騙罪的自我損害屬性。而本案中，雖然可以說乙上當受騙，但是乙并沒有基于認識錯誤而處分財物。向甲處分財物的是信用社，而不是乙?？赡苡腥苏J為，信用社向甲處分財物，乙事后向信用社處分財物（償還貸款），所以在因果鏈條上，就等同于乙向甲處分了財物，亦即乙遭受的財產損失可以歸因于甲的表見代理行為。不可否認，在民法上，乙遭受的財產損失可以向甲請求損害賠償。但是，成立詐騙罪需要具備直接性要件。所謂直接性要件是指在被害人處分行為與行為人占有財物之間不需介入第二個違法行為。正如山口厚教授所言：“必須是通過交付行為，直接轉移物或財產性利益（這也稱為‘直接性要件’）。如果為了取得占有，對方還必須再實施占有轉移行為的，就不足以稱之為交付行為?！薄?6〕［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第297頁。可以看出，直接性要件是對構成要件行為定型性的要求。在轉移占有型財產罪中，如果轉移占有不能通過構成要件行為直接完成，還需要借助第二個行為完成，那么所謂的“構成要件行為”就不屬于真正的構成要件行為?！?7〕參見柏浪濤：《轉移占有型財產罪的直接性要件》，載《刑事法判解》2014年第1期，第194頁。在本案中，甲實施詐騙行為時，是信用社將自己的財物處分給甲，此時詐騙的對象是信用社的財物，而非乙的財物。而當乙向信用社處分財物時，甲的詐騙行為已經結束。甲的詐騙行為與乙的處分財物之間不具有直接性。因此，甲對乙不構成兩者間的詐騙罪。

第三種可能意見認為，甲對乙構成盜竊罪，亦即甲通過平和手段，將乙占有的財物轉移為自己占有。然而，這種觀點違反了“素材同一性”要求。所謂素材同一性，是指行為人獲得財產這一利益與被害人損失財產這一不利益之間，要存在直接的對應關系，亦即行為人獲得的財產正是被害人損失的財產，兩者在要素上必須存在同一性。例如，丙對甲稱，“你毀掉乙的名畫，我給你五萬元”，甲答應。甲欺騙乙，謊稱乙的名畫是贗品，不如燒掉。乙信以為真，便燒掉該畫。丙給甲五萬元酬勞。甲獲得的酬勞與乙遭受的財產損失不具有同一性，因此，甲對乙不構成詐騙罪?！?8〕參見姚培培：《詐稱履行受領人取財行為的刑法學分析——兼談“偷換二維碼案”》，載《北外法學》2020年第1期，第28-29頁。同理，在冒名貸款案中，甲獲得的財產是信用社處分的財產，而乙遭受的損失是向信用社處分的財產。二者不具有素材的同一性，因此甲無法構成盜竊罪?？赡苡腥苏J為，甲構成盜竊財產性利益（債權）。然而，甲不是惡意侵害乙的債權，而是惡意使乙背負債務。使乙背負債務，不屬于侵害乙的債權，無法認定為盜竊財產性利益。這一點，與前文司機截留貨款案有所不同，后者的特征是，司機甲惡意侵害債權人的債權。

綜上，在冒名貸款案中，若甲構成表見代理，導致乙是被害人，而信用社不是被害人，則甲不構成犯罪。對此，只能按照表見代理的法律后果來處理，乙有權向甲請求民事損害賠償。

（二）債權人是行為人的案件類型

除了三者間增設債務案件，實務中還存在大量的兩者間增設債務的案件。例如（電影卡充值案），游某供職于北京儀創公司，該公司為北京新影聯公司開發、維護電影卡的充值系統及軟硬件設備。游某在工作期間掌握了電影卡充值系統的相關技術。游某辭職時，一并帶走了相關設備。游某聯系電影卡販子王某，聲稱自己是新影聯工作人員，可以低價為電影卡充值。游某使用新影聯電影卡的充值系統和專用讀卡器，對過期作廢的43張北京新影聯電影卡每張非法充值2000元，并以每張1500元的價格出售給王某，王某再銷售給觀影人員，導致北京新影聯電影票房款損失39900元?！?9〕參見最高人民檢察院公訴廳主辦：《刑事司法指南》（總第56集），法律出版社2013年版，第206-215頁。

對于本案，有意見認為游某構成詐騙罪，因為游某冒充新影聯的工作人員。然而，雖然游某實施了冒充行為，但是，王某并非因為這種認識錯誤而處分了財物，并且王某也沒有財產損失。因此，游某對王某并不構成詐騙罪。此外，游某對新影聯也不構成詐騙罪，雖然新影聯遭受了財產損失，但是游某對新影聯沒有實施欺騙行為，新影聯也沒有基于認識錯誤而處分財物。可能有人認為，游某構成三角詐騙，被騙人是王某，被害人是新影聯。但是，一方面，王某以為游某是新影聯的工作人員，這種認識錯誤并不重要，王某并非基于這種認識錯誤而處分財物。另一方面，王某處分的是自己的財物，而非被害人新影聯的財物。因此，游某不構成三角詐騙。

實務判決認為游某構成盜竊罪，但是沒有闡明盜竊的對象和行為結構。〔80〕參見最高人民檢察院公訴廳主辦：《刑事司法指南》（總第56集），法律出版社2013年版，第206-215頁。司法解釋也認為類似行為構成盜竊罪，例如，司法解釋規定：“將電信卡非法充值后使用，造成電信資費損失數額較大的，依照刑法第二百六十四條的規定，以盜竊罪定罪處罰?！薄?1〕2000年5月12日最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條。問題是，這里的盜竊罪的對象既不是新影聯現實占有的財物，也不是新影聯已有的債權（財產性利益）?？煞裾J為，游某在非法充值時，尚不構成盜竊罪，等到非法使用消費時，才構成盜竊罪？若如此認定，則盜竊罪的對象便是新影聯實際支付的資金。同理，行為人將電信卡非法充值時不構成盜竊罪，實際使用時才構成盜竊罪。盜竊罪的對象就是電信公司實際損失的資費。然而，這種認定的不足在于，當行為人對電信卡非法充值后，這種電信卡便具有了經濟價值，可以流通、出售。若行為人非法充值后，自己并不使用，而是贈與他人，或者自己準備使用時被捕，則只能作無罪處理。這種結論明顯不妥。此外，接受者若知道是非法充值卡仍使用，可以構成盜竊罪，但是對贈與者（非法充值者）便只能認定為幫助犯，而非實行犯。這顯然也并不妥當。

因此，非法充值行為本身應構成盜竊罪。這種行為實際上使電信公司憑空背負債務。按照正常交易流程，電信卡的持卡人向電信卡中充值五百元，便獲取了針對電信公司的五百元的存款債權。持卡人用這筆存款債權便可以打電話。行為人向自己的電信卡中非法充值，便獲取了針對電信公司的一筆存款債權，同時為電信公司增設了一筆債務。持卡人是債權人，電信公司為債務人。可見，在這個財產犯罪流程中，并不存在行為對象，因為行為對象應事先存在。非法充值者并非侵害電信公司已有的一筆資金或債權。實際上，并非每個犯罪都需要存在行為對象。例如，脫逃罪，偷越國（邊）境罪，組織、領導、參加恐怖組織罪等，都不存在行為對象。〔82〕參見張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第211頁。又如，制造毒品罪沒有行為對象，所制造的毒品屬于行為孳生之物。同理，在非法充值案中，不存在行為對象，但存在行為孳生之“物”，這個“物”對行為人而言是債權，對電信公司而言是債務。

問題是，司法解釋將這種非法充值行為認定為盜竊罪，完全沖擊了傳統盜竊罪要求的“轉移占有”要件。造成這種現象的主要原因是，“轉移占有”是以有體物為對象構建的。而當承認盜竊罪的對象包括財產性利益（債權）后，便無法再堅守“轉移占有”這種要求。有觀點認為，應當維護盜竊罪“轉移占有”的要求，即使由此導致處罰漏洞，也是能接受的，因為刑法保護財產法益本來就具有片段性，沒必要一網打盡?！?3〕參見徐凌波：《置換二維碼行為與財產犯罪的成立》，載《國家檢察官學院學報》2018年第2期，第46頁。然而，司法解釋的規定表明，非法充值電信卡的行為應受刑罰處罰。所以，就盜竊財產性利益（債權）而言，應當放棄“轉移占有”的要求。這實際上是由債權的屬性決定的。債權不是支配權，而是一種請求權。請求權是指要求他人作為或者不作為的權利。由于請求權的作用方式是對特定人行為的請求，而非對特定標的物的直接支配，所以請求權可以從無到有或“憑空產生”，請求某人作為。例如，非法充值行為就是從無到有產生一項債權。〔84〕當然，在民法上，所有的請求權均應有請求權基礎。在這種情形下，不存在請求權的轉讓?；谶@種理念，在電影卡充值案、電信卡充值案中，行為人對電影卡、電信卡非法充值，為自己產生一項債權，為對方增設一項債務，應成立盜竊罪。及至實現債權，導致對方遭受財產損失，則構成盜竊既遂。實務中對普通的盜竊未遂不予實際處罰。同理，若行為人非法充值后，因意志以外的原因未能使用，未給對方造成實際財產損失，則構成盜竊未遂，不予實際處罰。

比較非法充值案與冒名貸款案可以發現，二者的相同之處在于均給他人增設了債務。但之所以前者構成犯罪，后者在表見代理的情形下不構成犯罪，是因為在前者中，行為人在為他人增設債務的同時，為自己生成了一項債權，自己是債權人；在后者中，行為人為他人增設債務，但債權人是第三人（如信用社），行為人沒有為自己生成債權。