土地經營權權利屬性的確認——土地“三權分置”的邏輯證成

□ 宋松宛 謝炳琰

（1.中共中央黨校（國家行政學院）政法部，北京 100091；2.中央財經大學法學院，北京 100098）

當前，積極推進鄉村土地改革是鄉村振興的關鍵法寶，“三權分置”改革是鄉村振興背景下土地改革措施的關鍵，是暢通國內大循環，完善農村市場體系，清除城鄉要素流動障礙的重要推動力。“三權分置”改革是指，在原有土地所有權（所有權）派生出的土地承包經營權（用益物權）的基礎上，將土地承包經營權再派生出土地經營權。這涉及重新定位農地權利分配的三大主體——國家、集體、農民——以實現農地權利的自由流轉、貨幣化和再分配，以滿足所有農民的需求。通過這種方式，盡可能鼓勵將經營權轉讓給農民，使他們能夠增加經營面積和農業收入。但是，在《民法典》《農村土地承包法》出臺頒布實施以后，土地經營權的權利性質爭議依然嚴重，勢必會影響中央關于土地“三權分置”改革的意圖與成效。農村土地承包權是農戶賴以謀生和獲得經濟發展的最基本權利，政府唯有切實維護農戶對承包農村土地的合法權利，方可讓他們無后顧之憂地流轉。所以，要理順土地“三權分置”改革的法律邏輯，在法律層面進行的系統分析，為此，首先要明確土地經營權的權利屬性。

一、土地經營權的權利屬性爭議

理論界對于土地經營權的權利屬性大致有三種觀點：“物權說”“債權說”“物債二元說”。

（一）物權說

物權說認為，應將土地經營權的權利屬性歸于物權，作為用益物權。第一，農村土地經營權首先在《民法典》的體系中被歸于物權編的第三分編用益物權編之下，并在土地承包經營權的章節中對其加以規定，因此土地經營權依據《民法典》體系將其界定為用益物權是符合民法的邏輯體系的。第二，依照《民法典》第340條的明文規定，農村土地經營權人有權在協議明文規定的期限內占有農業用地并獨立進行農業生產經營和獲得利潤。此條文說明了農村土地經營權人對于農業用地具有支配性，而此種屬性正是物權的標志性特征。第三，《民法典》第341條規定，農村土地經營權流轉的可以依法設立登記。從條文又給予了土地經營權明顯的物權屬性。

（二）債權說

債權說認為，應將土地經營權的權利屬性界定為債權，是基于合同產生的一種約定刑權利，于租賃的性質相似。第一，《農村土地承包法》第40條規定，土地經營權流轉，當事人雙方應當簽訂書面流轉合同。上述條文極大的確立了土地經營權人的關于土地經營權轉讓的自主約定權利，以及違約責任的規定都體現了土地經營權流轉時具有的典型的債權屬性。第二，《民法典》第341條規定：土地經營權自合同設立時成立，并且流轉期限為5年以下的無需登記，流轉期限為5年以上的可以進行登記，但“僅僅是以登記的方式保障債權的有效實現”。

（三）物債二元說

物債二元說認為，依據《民法典》第341條的規定，應當將流轉期限小于5年的為債權，大于5年的為物權。

二、土地經營權物權屬性的確認

筆者認為，應當將土地經營權的權利屬性界定為物權，理由如下：（1）其最大的優勢為契合了《民法典》中對于土地經營權的體系化定位，既是對農村土地承包經營權制度改革實踐的理論支持，也是對《民法典》將土地承包經營權改革成果入典民法價值的肯定。（2）也最符合中央“三權分置”改革目標。“三權分置”改革的核心目標是“放活經營權”。在將土地經營權界定為物權的基礎上，利用土地登記制度來確認保護土地經營權人，將現實中常見的土地承包經營權借助租賃合同進行流轉的行為作為債權排除在土地經營權之外，才能保障土地經營權的合理流轉。

三、土地經營權的生成邏輯與“三權分置”的邏輯困境

若將土地經營權界定為物權，即他物權，那么會存在以下問題：農村土地承包經營權能否以及如何派生出農村土地經營權？“三權分置”是否僅僅是口號性的話語？能不能在法律理論成立呢？要回答上述問題，必須討論用益物權的派生邏輯。

筆者以下對以上問題作出回應，并在法律邏輯上對“三權分置”加以證成。

（一）土地經營權生成的法律邏輯

用益物權的產生依據即物權的“權能分離”理論，依據民法理論，對物權利中唯有所有權是最完整最全面的權利，其具有占有、使用、收益、處分等權能。我們可以說，用益物權是所有權中占有、使用、收益權分離出去而產生的一種權利，用益物權的基礎是所有權。這種觀點認為，用益物權無法繼續派生限定物權，其只能由所有權派生出來。

但是在另一種觀點看來，權能分離并非是所有權的專屬權利，上述情形只是法定類型化權利中的權能的再類型化，或稱為“權利中權能的獨立轉讓”，那么什么樣的權利可以有權利中權能的獨立轉讓呢？只有法定類型化的財產權利才可以具有權能的獨立轉讓功能。例如在新修訂的土地管理法中新增的一種權利類型：土地經營權，形成了土地所有權——土地承包經營權——土地經營權“三權分置”的一種情形，土地經營權的基礎是土地承包經營權，依照《民法典》的規定，土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，土地承包經營權的權能為占有、使用、收益三種法定類型化的權能。依照《民法典》規定，土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益，土地經營權自流轉合同生效時設立，這即所謂的財產權法定主義，即兩人之間的合同約定卻能產生對世效力，只因財產權的設立是通過法律規定的具有排他效力因此阻礙了合同的相對性。這樣土地承包經營權就有作為他物權派生出其他權利的可能性了。

（二）傳統民法理論視角下“三權分置”的邏輯困境

依照上述理論，將土地承包經營權中的土地經營權流轉時，土地承包經營權變為土地承包權與土地經營權，若三權分置理論成立，那么土地經營權即派生于土地承包經營權。土地經營權的權能在我看來是具有占有、使用、收益三種類型化的權能。那么這樣土地承包經營權三種法定類型化的權能均轉讓給了土地經營權，此時土地承包經營權的權能是否還存在呢？此時土地承包經營權的存在是否還有意義？土地承包經營權人還具有什么樣的權能？沒有權利內容的權利毫無意義。

在解決了土地經營權的生成路徑問題之后，此時的“三權分置”理論出現一種法律理論上的困境。那么如何解決這樣的困境才能使《民法典》自圓其說呢？

四、土地“三權分置”的邏輯證成

我們可以借助霍菲爾德的權利分析理論對土地“三權分置”進行法律邏輯的證成。

（一）霍菲爾德權利分析理論

霍菲爾德將法律關系劃分為相反（opposites）、相關（correlatives）關系。并提出了8個法律概念以及其構成的8對法律關系，其中包括4對相關關系與4對相反關系。霍菲爾德將傳統的權利義務概念劃分為8個法律概念分別為嚴格意義上的權利（rights）、嚴格意義上的義務（duties）、特權（privilege）、無權利（no-rights）、權力（powers）、責任（liabilities）、豁免（immunities）、無權力（disabilities）。傳統的權利（廣義）包括嚴格意義上的權利（rights）、特權、權力、豁免，而傳統的義務（廣義）包括嚴格意義上的義務（duties）、無權利、責任、無權力（下文若無特指，那么權利與義務均為嚴格意義上的權利（rights）與義務（duties）若將法律概念分為兩組（權利、義務、特權、無權力為1組，權力、責任、豁免、無權力為1組），霍菲爾德通過1組中的1個法律概念即可推出其他3個法律概念，在另外一組中也是如此。每組中的4個法律概念都分別兩兩構成“相反”與“相關”關系。使用權利（狹義）概念并且通過相關關系即可推導出義務概念，進而使用權利（狹義）概念通過相反關系推導出無權利，又可以使用義務（狹義）概念通過相反關系推導出特權、也可以使用無權利概念通過相關關系推導出特權，所有權利（廣義）均包含上述一種或多種的權利形式。

（二）土地所有權的法律概念分析與“三權分置”的法律邏輯證成

依據霍菲爾德權利理論對土地所有權的進行法律概念分析，土地所有權包括以下權利（狹義）：

（1）right：請求他人不侵犯其土地的權利.

（2）privilege：占有、使用、收益甚至糟蹋其土地的特權。

（3）power，即處分土地的能力。

（4）immunity，對抗任何人處分其土地的能力。

那么以霍菲爾德權利分析理論構建的土地所有權中privilege（特權）的含義顯然要比占有、使用、收益的含義要廣泛。

依照霍菲爾德的權利分析理論，在土地所有權上成立土地承包經營權后，土地承包經營權依然具有right、privilege、power、immunity四種權利形式，那么相應的土地經營權也擁有right、privilege、power、immunity四種權利形式，在以“三權分置”背景下分析所有權——土地承包經營權——土地經營權，雖然這三種權利都包含霍菲爾德的四種權利形式，但是每種權利形式所所包含的內容是不同的，例如土地所有權中的privilege包含自由決定如何使用土地的特權，例如建筑，耕作或者荒置土地的特權，但是土地承包經營權中的privilege卻不包含荒廢土地的特權，因為土地管理法規定：土地承包方有維持土地的農業用途的法定義務，這時土地承包方具有一種duty（義務），而土地所有者則具有一種right，即請求土地承包方按照土地用途使用土地的權利。

根據以上分析思路，我們進一步分析農村土地承包經營權與農村土地經營權二者的權利內容是否相同，根據土地管理法與土地承包法，土地承包經營權人可以自行決定是否流轉其承包地讓與他人進行經營，而土地經營權雖然可以再進行流轉，但需經備案與同意。因此，農村土地經營承包權人擁有向任何人流轉其土地經營權的power，然而對于土地經營權人其卻不存在此類power，因為非土地承包經營權人同意，其不得隨意流轉。因此，縱然土地承包經營權與土地經營權都具有占有、收益、使用之權能，然而其并非僅僅具有這三種權能，依照上述分析我們可以得知，兩者的right、power、privilege、immunity都有內容上的不同。因此這兩種權利為內容不同的兩種法律權利。自此，三權分置的法律邏輯已然成立。

五、結語

明確土地經營權的權利屬性，以推動有關政策、理論和立法達成的統一共識，從而切實實現農村土地承包權利的功能價值。完善“三權分置”的法律理論，證成“三權分置”的法律邏輯，為“三權分置”改革提供強大的學理支撐，使得土地經營權的制度設計既符合法律邏輯，也合乎國家政策內涵，使土地承包權的社會保障功能得到真正地體現，從而減少農戶依法流轉耕地的后顧之憂。