內幕交易罪案件違法所得的司法認定

楊 磊

（湖南工商大學，湖南 長沙 410205）

社會主義市場經濟是法治經濟，優化法治實踐是推進資本市場改革穩定和實現資本市場走向善治的重要內容。黨的十九大報告指出：“深化金融體制改革，增強金融服務實體經濟能力，提高直接融資比重，促進多層次資本市場健康發展。”而資本市場的內幕交易行為嚴重損害交易公平、干擾市場效率、誘發道德危險、違背受任人的信賴義務以及影響公司決策的健全[1]，與《中華人民共和國證券法》的“三公”原則嚴重背離。對內幕交易犯罪行為進行嚴厲打擊是維護資本市場功能，促進資本市場良性發展的必要措施。因此，依法懲處內幕交易犯罪行為成為我國資本市場司法實踐的緊要工作。而根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，內幕交易罪的量刑與行為人違法所得的數額密切相關。本文以中國裁判文書網和法信平臺上公開的各地人民法院的22份裁判文書為研究樣本討論內幕交易犯罪違法所得的認定、計算及判罰等的裁判規則，力求理清當前審判實踐中對內幕交易違法所得的判罰思路，評價其正當性與合理性，積極借鑒我國香港、臺灣地區及域外發達國家的法律實踐，以期完善我國內幕交易違法所得司法認定的理論。

一、前置問題：內幕交易行為的核心概念界定

法律是概念筑起的大廈，法律概念是法律帝國的基石。[2]探究內幕交易犯罪違法所得的裁判規則不能拋開對內幕交易和違法所得的概念，尤其是在我國這樣典型的成文法國家。概念是界定行為是否違法、是否構成犯罪及構成何種犯罪的依據，也是一項評判立法技術水平高低的重要指標。因研究的重心在裁判規則上，故筆者僅就相關概念進行簡明扼要地闡述。

（一）內幕交易行為的限縮

不同的國家或地區在稱呼內幕交易這種信息型證券犯罪時稍有不同，美國、加拿大以及澳大利亞等國家稱之為“insider trading”，英國和我國香港地區稱之為“insider dealing”，但前述表述經翻譯后都能夠稱為“內部人交易”。而我國臺灣地區則將內幕交易稱為內線交易，并有學者將其定義為“具有特定身份之人，如企業之內部人，因為身份或地位關系，獲悉未經公開且影響證券價格的重要消息后買賣證券”[3]。根據我國現行有效的有關內幕交易的各層級規范（見表1-1），筆者將內幕交易的概念限縮為：證券交易內幕信息的知情人、單位或非法獲得證券交易內幕信息的人員、單位，在相關證券的發行、交易或對其他證券的價格有重大影響的信息尚未公開之前，買入或者賣出的行為。

表1-1 現行有效的界定內幕交易的各層級主要規范

（二）違法所得的觀念確證

縱觀我國大陸之外的立法實踐對內幕交易違法所得的闡述及界定，比如美國的“非法的內幕交易的經濟增值，包括交易利潤與損失規避”以及我國臺灣地區“《證券交易法》”立法理由中的“內線交易犯罪行為時點相關證券的資產市值的增值”，可以發現，資本市場不同發展階段的國家或地區對內幕交易違法所得做出了相對一致的規范界定。即內幕交易違法所得系基于資本市場中重大的、有價值的未公開信息而實施的相關金融產品交易行為的獲利和避損。[4]其在本質上屬于違法行為人所獲內幕信息經濟價值的實現或裁判者對內幕交易行為人所獲內幕信息經濟價值的現金化評價。

就我國的內幕交易案件而言，違法所得的核算不僅關系著被告人被國家沒收的財物的數量，更決定了具體的罰款或罰金幅度，影響到內幕交易行為是否構成犯罪以及應當處以怎樣的刑罰[5]。我國《證券法》第一百九十一條規定，對內幕交易人，應“責令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。”尤其在內幕交易刑事犯罪案件中，違法所得數額更是考慮情節嚴重與否的決定性因素之一①參見《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第三十五條的規定。，關系到是否追究內幕交易行為人刑事責任和怎樣處以刑罰的根本性問題。同時，在刑事司法領域，經常出現如下兩種“違法所得”，一種是在沒收程序中的“違法所得”，是指在實施損害公共利益的違法行為中實際上直接或間接獲得的收益；另一種是作為罰金刑幅度或者定罪量刑依據的“違法所得”，是指理論上能夠從損害公共利益或他人利益的違法行為中直接取得的收益或者減少的損失，它是一種潛在的所得。本文對“違法所得”的定義即是采用后一種。

二、現實問題：內幕交易罪違法所得的認定

如前文所述，內幕交易犯罪所得金額的確定，對被告人的權益關系重大。但由于我國規制內幕交易犯罪的各層級規范對犯罪所得的規定原則性較強而具體性不夠，導致各級人民法院對于如何科學合理地計算犯罪所得及判罰見解不一。

（一）實務中對違法所得的認定

本文研究的裁判文書樣本選自中國裁判文書網和法信平臺。在中國裁判文書網和法信平臺中以“內幕交易、泄露內幕信息罪”為案由進行檢索，篩選出34份相關文書（含執行、減刑假釋裁定、指定管轄決定書等12份），時間跨度自2009年至2021年。筆者在逐一統計后，隨機選取了22份判決書作為本文的主要研究對象。

根據樣本統計結果，僅有1件案件中的被告人是在利空消息公開之前拋售股票進行避損，占樣本總量的4.54%。在利好信息公開之前買入、公開之后全部賣出所持股票獲利的案件共計18件，占樣本總量的81.82%（見圖2-1）；案發時尚未全部賣出的有3件，占樣本總量的13.64%；案發時尚未賣出的有1件，占樣本總量的4.54%。法院在審理前述案件時，有16件（見圖2-2）案件以實際所得法計算違法所得，占樣本總量的72.73%；有2件案件因被告人在內幕交易中虧損即未能盈利，法院僅單處了罰金，占樣本總量的9.09%；有3件案件因被告人案發時尚未全部出售所持股票，法院以實際所得法和賬面收益法分別計算實際收益和指定基準日剩余股票的賬面盈利，最終以總計數額對違法所得進行了計算，占樣本總量的13.64%；有1件案件因被告人案發時尚未出售所持股票，最終法院以指定基準日的賬面價值對違法所得進行了計算，占樣本總量的4.54%。在沒收違法所得方面，除2件案件因被告人在內幕交易中虧損而未被沒收違法所得外，其余20件案件法院均判決追繳沒收了違法所得。違法所得數額方面，小于50萬元大于0元的案件共有4件，占樣本數量的18.18%；50萬元到200萬元的案件共有12件，占樣本總量的54.55%；200萬元以上的共有4件，占樣本總數的18.18%；有2件案件內幕交易人虧損未獲得違法所得，占樣本總數的9.09%。判處罰金方面，全部樣本案件法院均判處了罰金，標準為違法所得一倍以上十倍以下。對被告人的刑期適用方面，有16件案件的被告人被判處緩刑，占樣本總數的72.73%。資格刑方面，在樣本判例中，僅有1件案件適用了資格刑，即法院判處被告人在緩刑考驗期內禁止從事證券交易活動，僅占樣本總量的4.54%。

圖2-1 案發時內幕交易股票情況

圖2-2 對違法所得的計算方法

相較于數量較多的證監會對內幕交易行為的行政處罰，人民法院判處的內幕交易犯罪案件可謂很少。但在為數不多的內幕交易刑事案件中，公訴方、辯護方和審判方已經開始觸及了違法所得司法認定的核心問題。通過對樣本進行分析，筆者發現司法機關在認定違法所得時，主要存在以下問題：

一是實際所得法的運用不當。從樣本判例分析中可以發現，法院以實際所得法計算違法所得的占比超過了70%，遠遠超過了賬面收益法。比如，有被告人上訴的理由為實際獲利與非法獲利并不能完全等同，一審法院認定的違法所得金額過高，應當以內幕交易的股票復牌當日收盤價格計算其賬面獲利。雖然一審與二審法院最終均采取了實際所得方法，但并未闡釋駁斥上訴人前述上訴理由的具體依據，只是根據有利于被告人的原則，以后進先出方法核算的數值認定了上訴人的違法所得。

二是基準日厘定不清。以賬面收益方法計算違法所得時，基準日的確定存在不同的處理方式。比如，公訴人、辯護方和審理法院分別提出了案件立案日、內幕信息在停牌期間的首次公告日以及復牌日三種迥異的基準日。其中，法院的理由是，在案涉股票停牌期間，被告人想要實現非法獲利處于事實上的不可能狀態，理論上被告人只能在復牌之日才有可能對涉案股票進行買賣交易，因此以復牌之日收盤價格作為標準進行計算是最合理的。

三是介入的非關聯因素如何剔除的問題。比如，有被告人認為公訴機關認定的違法所得數額過高，應當考慮案涉股票的漲幅并未高于整個股市大盤的漲幅這一客觀事實。審理法院則認為，違法所得是被告人利用內幕信息交易相關股票所實際獲得的收益，大盤的走勢只能說明在某一時間段內股市的綜合漲幅與跌幅，并不能由大盤漲跌而推斷出某一個股能否獲利，更不能對某一期間個股的獲益數額進行確定。即使被告人交易的股票漲幅低于整個大盤的漲幅，但對于有針對性的股票交易即內幕交易來說，該交易所獲取得利益仍應當認定為違法所得。其實，前述被告人的抗辯就是主張計算違法所得時應當剔除市場中的系統性因素對個股價格的影響。但最終審理案件的法院并未直接回應被告人的該抗辯理由。

四是內幕交易行為人非但未在內幕交易中獲利，反而在虧損情況下被判罰。比如，有被告人在內幕交易犯罪中虧損近300萬元，審理案件的法院最終判處緩刑及罰金1000元；另有被告人在內幕交易犯罪中虧損近135萬元，審理法院最終對其判處緩刑、并處罰金20萬元及緩刑期內禁止從事證券交易活動。這說明因法律尚無明確規定，在被告人未在內幕交易中獲利的情況下，審理法院擁有的較大自由裁量權會導致判罰尺度不一。

五是被告人告知他人內幕消息，并由該他人賬戶進行內幕交易且約定收益分配下所獲收益應否計算歸責至被告人的問題。有被告人認為受領內幕信息的他人買入的股票不應認定為被告人的犯罪數額，但審理法院則認為他人個人賬戶買入案涉股票的信息，亦來自于被告人，故應計入被告人的犯罪數額。

（二）違法所得的計算缺乏統一性

從選擇內幕交易違法所得計算方式的根據上看，判例實踐中通常以實際所得方法為主，以賬面收益方法為輔。這在最高人民法院公布在《刑事審判參考》2012年第2集的“肖時慶受賄、內幕交易案”“杜蘭庫、劉乃華內幕交易，劉乃華泄露內幕信息案”和“趙麗梅等內幕交易案”三個內幕交易罪案件中也能得到印證。但對這兩種方法的適用條件并不明確，而且兩種方法同一案件中適用結果會產生較大的差異。審理法院多是以某一特定的時點作為計算方法選擇的根據，若被告人在該時點之前已經把內幕交易買入的股票賣出的，運用實際所得方法；若未賣出的，則適用賬面收益方法。

從賬面收益方法適用的“基準日”標準來看，司法實踐中并未統一，且司法活動參與主體之間見解和爭議較大，導致各種基準日的選擇依據亦不明確。從參考價格的選擇及非內幕信息關聯性因素剔除的可行性來看，審判實踐中法院往往更加關注案件審理的社會效果及公正性，卻尚未關注到參考價格的選擇及非關聯性因素剔除這些問題的重要意義。加之現有有關內幕交易的刑事判決文書，極少對被告人交易股票的具體數量和計算公式以及違法所得、判罰依據進行詳細闡釋或論證，對交易人從事內幕交易虧損情況下的判罰也大相徑庭，即使內幕交易犯罪刑事訴訟活動的參與人提出異議或者答辯，審理法院通常亦只是圍繞內幕交易的定義進行簡略回應。再加上有關內幕交易的規范性文件本只簡略規定了違法所得的概念，尚無對計算的方法、適用的條件及基本原則明確清晰的規范，以上種種導致了人民法院審理結果的公正性和公允性有遭受公眾質疑的風險，罪刑相適應原則的實現也面臨現實挑戰。因此，司法實踐迫切需要形成和確立統一的法律適用規則。

三、解決問題：違法所得的合理計算

內幕交易行為人利用信息資訊的優勢地位可以輕而易舉地在資本市場上與未獲知消息的另一方進行交易并牟利，為了促進投資者平等獲取信息資訊的權利以及維護資本市場交易的公平與效率，世界各國和地區紛紛立法禁止內幕交易行為，以維護資本市場中廣大投資者的信心與市場秩序。不論對犯罪所得之定性為何，現行法下對犯罪所得之計算甚為重要，因其涉及對刑度之裁斷。資本市場在我國屬于舶來品，我國的資本市場雖起步較西方發達國家及我國香港、臺灣地區晚，但發展較為迅猛，由此不可避免地產生了規制的科學化、規范化相對欠缺等先天的不足，故借鑒資本市場龐大而成熟的西方及我國香港、臺灣地區的法律實踐經驗對我國內幕交易案件法律實踐和刑事司法的發展與進步具有較大意義。

（一）計算方法：以凈利潤法或實際所得法為宜

關于內幕交易犯罪中違法所得的計算問題，域外主要采取以下兩種方法：一是按照實際獲利方法進行計算。如美國的第八巡回法院在案件中依據該法院對內部人交易審判指南的理解與認識，認為“違法所得”（即“gain resulting from the offense”）指的是行為人在內幕交易中實際實現的總利潤（該法院作出該種認定的理由是審判指南中“realize”這一單詞在證券交易中就是指證券已經轉化成為現金），因此采取實際“凈利潤”的計算方法計算違法所得。這種違法所得的計算方法保證了裁判者在違法所得的認定上邏輯的前后一致性與認定規則的明確性，避免了使用名義所得方法時要確定內幕消息在交易市場中被充分吸收的時間繼而進行的復雜事實調查。二是按“名義所得方法”（又稱“市場吸收方法”）進行計算。它指的是內幕交易人買入股票的價格與內幕信息公布后的一段合理時間，即內幕信息在市場中流轉、釋放并被充分吸收的時間內案涉股票新價格的差值。就算沒有股票的出售行為，亦或者出售行為發生在內幕信息被全面公布或廣泛傳播后，也都是以名義獲利作為違法的所得。若在此過程中產生了交易的費用，則應當從所得的收益總額中進行扣除。①參見 香港最高上訴法院1999年2 月關于Insider Dealing Tribunal v. Shek Mei Ling 的第205 號判決書。美國第十巡回法院也在判例中表述了在計算內幕交易的名義所得時，應當扣除因內幕信息之外的其他非關聯因素給案涉股票價格變動產生的影響，而非機械地使用總利潤的計算方式。

理論上講，買入股票和賣出股票之間的時間間距越久，違法所得就越有可能是因內幕交易之外的其他因素所造成。在避損型的內幕交易中，將根據利用內幕消息而避免的損失來計算名義所得，即避損數額=內幕交易行為者賣出股票的數量×（相關股票賣出價格-交易市場充分吸收利空消息時的股票價格）。②參見 香港終審法院內幕交易審裁團對 Shek Mei Ling〔1999〕1 HKLRD 879案件的裁決。值得注意的是，我國臺灣地區“最高法院”亦認為，價格漲跌必須是由于內線消息公開的原因所引起，才能計入犯罪所得，即相關股票價格的變動與該重大消息的公開之間應當有相當程度的關系，計算內線交易違法所得也應只限于關聯所得的部分。[6]另外，觀察我國臺灣地區司法實踐可以發現，臺灣地區法院關于內幕交易違法所得主要有三種計算方法，其中關聯所得法認為，只有重大消息的公開對于相關股票價格的影響所產生的增加收益，才能作為刑事審判中計算犯罪所得的基礎；實際所得法則認為，內線交易人買入與賣出相關股票的價格差，就是計算內線交易犯罪所得的基礎，無需區分價格差是否受到來自重大消息公開的影響；而擬制所得法原則上是以重大消息公開后十個交易日收盤的平均價格，擬制為內線交易行為人買入或者賣出相關股票的價格，并據此計算犯罪所得。

筆者認為，若直接將美國第十巡回法院的市場吸收方法或我國臺灣地區的關聯所得方法移植到我國，困難比較多，可能性也較低；相對而言，美國第八巡回法院的凈利潤方法或我國臺灣地區的實際所得方法，我國法院在審判實踐中已經普遍運用，可行性較高，也比較符合當前形勢下加重對內幕交易犯罪打擊的立法目的。同時，前述關于內幕交易違法所得的計算方法的選擇和運用可以作為我國司法實踐活動的對比參照，對實現內幕交易違法所得認定的規范化、明確化大有裨益。

（二）信息優勢的時效性確定：以六十日為宜

內幕交易行為的實質就是行為人利用未公開的信息優勢，產生對特定證券的積極或者消極的影響，進而實現利益的特定方向輸送，利益輸送的大小在于上市公司資產增值的幅度大小以及證券市場對相關內幕信息、資金等要素反應的強弱及反應的時長。在市場的反應期間內，被告人的獲利均應當歸于違法所得中犯罪所得的范疇。但如何確定關聯內幕消息、資金優勢等因素對于市場影響的期限暫時還沒有定論。但無論是證券還是期貨，計算違法收益的金額，都應該限定在被告人獲悉特定內幕信息到內幕信息被披露后開始對市場產生影響的期間內。[7]如果具體分析，則有如下兩種分類：一是利空信息情形下的時點確認。對此，我國證監會已經明確，內幕信息公開后股票復牌之日，市場便可以對內幕信息進行完全吸收，即以復牌當日作為基準日，以當日收盤價作為計算行為人規避損失的依據。二是利好信息情況下的時點確認。這種情況下具體又可以分為如下情形，第一種是利好消息尚未兌現。對于此種情形，參照利空消息的規定，將相關消息對證券市場的影響的期限也限定在復牌之日當屬合理。第二種是利好消息已經兌現。此種情形下審理法院認定內幕消息對于證券市場影響的期限有著很大爭議。如美國第二巡回法院認定，被告人在內幕信息資訊公開之后三日內所獲的利益即為犯罪所得，即在該巡回法院看來，內幕信息對證券市場影響的期限為三天。又如，我國臺灣地區“證券交易法”第157條第2項規定，違反法律規定從事內線交易者，“應當就消息未公開之前其買入或賣出該股票之價格，與消息公開后l0個交易營業日收盤平均價格之差額限度內，對善意從事相反買賣之交易人負賠償責任”。[8]此外，也有立法者認為內幕消息被交易市場充分吸收的時間為90天。例如，美國1995年頒布的《私人證券訴訟改革法案》第101節（b）在《美國1934年證券交易法》中增加的內容規定，原告損害賠償的請求范圍不得超出其所支付的購買價（或得到的賣出價）與公司資訊信息披露之后起算90日內該證券的平均價格之間的差額。立法者主張，90日之后內幕交易所產生的影響可以完全被交易市場消化和吸收。[9]雖然這是對民事賠償責任作出的規定，但筆者認為仍可以作為刑事司法活動中認定內幕信息資訊被交易市場充分吸收的期限。

結合相關立法司法實踐來看，時效性的選擇對內幕交易違法所得的計算影響甚大，應結合我國司法實際審慎確定。鑒于我國內幕交易犯罪形勢依然嚴峻，故對于利好消息類型下已將證券出售獲利的情形，筆者認為可以確定60日的較長影響期限，即被告人若是在內幕消息公布之后的60日內完成相應的證券交易，人民法院可以根據實際的交易作為刑事判決的事實基礎；被告人若是在內幕消息公布之后60日之外完成證券交易的，人民法院可以根據案涉股票第60日的收盤價格確定刑事判決的事實基礎。

（三）刑罰配置：對犯罪自有資金罰金和沒收

我國《刑法》第一百八十條規定了對內幕交易罪被告人處以違法所得一倍以上五倍以下的罰金，但審判實踐中存在被告人不僅未在內幕交易中獲得利潤，而且還產生了數額不等的虧損，筆者暫不對是出于逃避處罰故意低拋產生虧損還是交易失誤無意造成的虧損進行討論，但在被告人事實上虧損的情形下罰金的判罰確實值得探究。筆者認為，參考域外法律實踐經驗，在內幕交易罪這種貪利型的刑事犯罪當中，被告人即使未實際獲利，也應課處罰金。同時，為了避免法院裁量權過大產生判罰尺度迥異影響司法權威性和公信力，立法或法律解釋機關應盡快出臺實施細則予以規范，具體可以為“未實際獲利情形下的罰金應按照股票交易數額進行確定，實施差額累進的罰金標準”。另外，我國《刑法》第六十四條規定了應當對供犯罪所用的本人財物進行沒收。《日本刑法典》第19條第2款的規定指出，沒收應當排除屬于非犯罪人所有的財物，但若在犯罪行為發生后知情人取得犯罪人財物則不在前述排除之限。[10]筆者認為，基于我國當下較為嚴峻高發的內幕交易違法犯罪態勢，在司法實踐中，即使被告人用于內幕交易的資金巨大或特別巨大，但人民法院亦可以嘗試推進探索對于被告人用于開展內幕交易犯罪活動的自有資金適當進行沒收，以更好地震懾犯罪，維護市場公平、秩序與效率。