跨境金融服務“國民待遇”標準的新思考

黃琳琳

摘要：金融科技助推了以跨境提供模式為主的跨境金融服務的發展，GATS下傳統“國民待遇”標準的適用受到嚴峻挑戰，包括概念的重疊、解釋的差異、適用的模糊以及原產地規則缺乏等法律適用方面的問題，其原因在于技術的革新所引發的各主權國家管轄權的變化、監管規則間的差異以及部分法律規范的空白。新一代自由貿易協定在跨境金融服務“國民待遇”標準方面呈現出了重構的趨勢，如概念的重新劃分、同類情形的新基準、原產地規則的增加等，但也初顯碎片化的狀況。中國作為負責任的大國，在習近平法治思想的指引下，可率先在國際層面提出靈活性和可預期性的國民待遇標準方案，在國內層面完善跨境金融服務“國民待遇”的法律規范，并在監管層面納入國際通用的監管標準以最大限度地實現跨境金融服務“國民待遇”的趨同性。

關鍵詞：跨境金融服務;國民待遇;GATS;FTA

中圖分類號：D996.2? ? 文獻標志碼：A? ? 文章編號：1001-862X（2021）05-0133-009

國民待遇原則作為國際貿易法領域的一般原則，在促進經濟全球化的過程中發揮著重要的作用。然而，數字技術的發展改變了傳統國際貿易尤其是跨境金融服務的生產和交付方式，催生了數字化金融服務的形態，如跨境炒股、跨境銷售投資類保險產品以及跨境遠程信息處理等，從而在實踐中引發了一系列的爭議，如既包括對跨境金融服務“國民待遇”傳統判定標準的質疑，又包括對跨境金融服務“國民待遇”無法適應新型交易模式的批判。近年來，由于“金融+科技”的迅速發展以及金融服務的特殊性，新一代自由貿易協定（FTA）（1）呈現出重塑“國民待遇”標準的趨勢，但尚未形成一致性的規則。中國作為具有全球影響力的新型開放大國，在金融開放加速的背景下，如何以習近平法治思想為指引，在“國民待遇”標準重構中形成中國方案、貢獻中國智慧是當前亟須思考的問題。

一、傳統“國民待遇”標準在跨境金融服務中

適用的困境

傳統“國民待遇”標準在跨境金融服務領域中的適用主要為《服務貿易總協定》（General Agreement On Trade in Services，GATS）第17條的適用，然而自GATS達成以來，該標準在跨境金融服務領域的爭議逐漸增多，如中美電子支付案（China Certain Measures Affecting Electronic Payment Services，DS413）、阿根廷金融服務案（Argentina Measures Relating to Trade in Goods and Services，DS453）等，這些案件爭議的焦點均體現出傳統“國民待遇”標準在跨境金融服務中適用的不足，具體表現為概念的重疊、解釋的差異、適用的模糊以及要素的缺乏等法律適用方面的問題。

（一）概念的重疊：跨境提供與境外消費

服務生產、交換和消費的同時性及不可存儲性意味著服務產品的使用價值不可能從產地轉移到銷地，國際社會根據服務的提供方式（2）對服務貿易進行了劃分，除跨境提供下的服務貿易，其他三種模式下的服務貿易均要求服務提供者與服務消費者之間存在“相鄰性”。早期，傳統的通訊技術難以克服存在的地理差距，跨境提供下的服務貿易較少。然而，隨著信息技術的迅速發展，服務提供者和服務接受者完全可以在互聯網的虛擬空間中實現“相鄰”，此種情況下，如何準確地識別“跨境提供”和“境外消費”就存在較大的難度。理清跨境提供和境外消費的區別問題，關系到成員方有關服務領域開放的識別與落實。然而互聯網技術帶來的跨境提供和境外消費的混同現象，極易導致成員方在境外消費模式下做出較高水平的承諾而對于跨境提供則采取相對保守的方式，并且在資本自由轉移方面，GATS僅對跨境提供模式下的資本轉移進行了規定，而對于境外消費卻未作規定。同時，跨境提供下的消費者權益由母國提供保護，而境外消費下模式下的消費者權益原則上只能由所在國進行管轄，在兩者關系尚未理清的前提下，通常會引起管轄權方面的沖突。對于金融服務風險防范而言，在跨境提供的模式下，風險極易傳播到做出承諾的成員方境內，而境外消費模式下，服務發生在境外，風險也就集中在境外。成員方往往為了維護本國的利益，通常會對跨境提供模式下的金融服務不做承諾，從而有違逐步實現跨境金融服務貿易自由化的目標。

（二）解釋的差異：同類性標準

GATS的第2條第1款以及第17條都涉及“同類性”，即“相同的服務和服務提供者”（like services and service suppliers）的判斷問題，在具體適用中，貨物貿易的“同類性”判斷可依據相關成員方的海關進出口產品分類表，而對于服務貿易尤其是跨境金融服務貿易，由于不存在統一的“服務及服務提供者分類表”以及金融服務本身的復雜性等，很難判斷相關服務是否為“同類”或“直接競爭或可替代的服務”，相關服務提供者是否為“同類的服務提供者”?！巴愋浴钡呐袛鄦栴}直接影響到非歧視待遇的判斷。然而，隨著電子商務信息技術的發展，通過電子方式傳輸的服務逐漸增多，如跨境金融服務貿易，對于此種新興的服務提供方式與傳統的金融服務提供是否為“同類服務”引發了眾多的討論。WTO電子商務工作組（Work Programme on Electronic Commerce）建議采取“個案認定”的方式，服務的提供方式只是認定“同類性”的眾多因素中的一個。[1]但是，一種金融服務如果通過不同的方式進行提供，是否可以構成服務不同種類的理由？有觀點認為服務的提供方式應當作為“同類性”判斷的關鍵因素，原因在于服務提供方式的不同造成了服務本身的極大差異，如跨境提供電子支付服務與通過實體金融機構柜臺提供的支付服務具有明顯的不同，并且在監管方式、競爭條件等方面都存在較大的差異，不可能存在相互替代性的關系。[2]也有觀點認為不應將服務的提供方式作為考量的因素，如果依據服務提供者不在服務進口國境內這一事實就斷定為“非同類性”，則很有可能破壞GATS紀律的嚴肅性。因而，如何認定“同類性”問題成為判斷是否給予國民待遇的前提條件。

（三）適用的模糊：事實上的非國民待遇

非國民待遇是歧視性待遇的重要表現形式之一，在國際經貿規則中包括法律上的歧視性措施和事實上的歧視性措施，法律上的歧視性措施直接將差別待遇與服務和服務提供者相聯系，而事實上的歧視性措施基于“中立的標準”修改競爭條件以支持國內服務和服務提供者，包括任何影響服務貿易并且修改了競爭條件的措施，但這種競爭條件的改變必須是由于成員方本身的行為造成的。GATS并未明確“歧視性待遇”的判斷標準，因而對于該“歧視性待遇”的解釋是否涵蓋“事實上的歧視性待遇”存在爭議。有觀點認為對事實上的歧視性待遇進行廣義的解釋可能會違反成員方的監管主權。[3]但隨著立法技術的提升，成員方很容易規避法律上的歧視性措施，從而出現大量的事實上的歧視性措施，從而出現更多的非關稅性貿易壁壘。

（四）要素的缺失：原產地標準

服務及服務提供者的原產地決定了該項服務及其服務提供者能否享有相應的待遇問題，尤其是對于一些國家在互惠的基礎上簽訂的服務貿易自由化協定，如NAFTA等對不同來源的服務給予不同的待遇，這就要求確定服務的原產地。服務的原產地相當于服務的國籍，在國際貿易中與服務及其服務提供者受到的待遇有直接的關系。烏拉圭回合達成的《原產地規則協定》僅僅適用于貨物而不包括服務，并且GATS全文中并沒有“原產于”（originate in）一詞，在貨物貿易領域，通常采取“最后的實質性改變”（last substantial transformation）標準來確定貨物的原產地，即將所交易的貨物歸于應當被考慮為貨物生產者的國家。[4]貨物的原產地規則是在貨物進入一國關境之前/之時一次性最后確認。[5]而對于服務貿易的原產地，只有當服務提供完畢后才可能最終予以確定。[6]而對于跨境金融服務，自1970年以來，證券行業為節約成本，將部分事務性業務外包以來，金融服務外包（3）現象逐漸普及，而此種金融服務往往是通過跨境提供的方式完成，通常涉及基金管理業或保險業的投資管理、基金單位定價及托管以及索賠支付等，同時還涉及信息技術、后臺業務操作等。[7]這就使得服務的原產地判斷更加復雜，對于服務提供者的來源地，即服務提供者的國籍，國際社會通常采用自然人的國籍和永久居住規則，以及法人的實際擁有或控制規則來確定。（4）但實踐中，服務外包的現象大量存在，服務提供者的國籍是否仍然等同于被提供的服務本身存在爭議。除非服務的實際提供者也是原服務合同中的提供者，否則直接用服務提供者的國籍可能會產生不合理的結果。例如，來自美國的證券基金分析公司向中國的客戶提供咨詢服務，但實際的服務提供者是來自印度的金融分析師，或者位于巴西的智能投資顧問，此時，再將美國視為服務的原產地可能就存在不合理性。

二、傳統“國民待遇”標準在法律適用上的沖突

科技創新改變了傳統金融服務的運作模式，也對相應的法律規范提出了挑戰。傳統跨境金融服務“國民待遇”標準適用的爭議在科技層面是由于技術的革新，而在法律層面，則是由于技術的革新所引發的各主權國家管轄權的變化、監管規則的差異以及部分領域法律規范空白所產生的沖突而造成的。

（一）管轄權之變化

近年來，伴隨客觀經濟全球化以及主觀“美國優先”的戰略需求，有關“長臂管轄權”的討論成為國際社會的熱點。以美國為主導的發達國家頻繁對涉中國事項行使“長臂管轄權”并意圖將其理念逐漸引入到國際法中。傳統國際法確認了屬地原則、國籍原則、保護原則和普遍管轄原則的合法性，對于以“效果”原則為基礎的“長臂管轄權”雖未得到普遍的承認，[8]但亦實質性地影響到了國際社會的發展。“長臂管轄權”突破了傳統以地域為邊界的管轄權范圍，拓寬了其可適用的領域，也為跨境提供模式下的金融服務提供了便利，如越來越多的企業在外國證券交易所上市，甚至一個企業在多國證券交易所上市，按照傳統GATS模式下的管轄權理論，一國證券法只能在本國領域內有效，不能域外適用，但證券交易的跨國化打破了國家地理邊界的限制，使得各主權國家希望通過管轄權的擴大來維護本國服務提供者及其消費者的權益。此外，“長臂管轄權”也突破了國籍原則，模糊了服務原產地規則的制定，尤其是在當前“金融+科技”的背景中，跨國咨詢以及金融服務外包的情況下，簡單的國籍原則也難以判斷服務的真實來源地，管轄權的擴張更是加深了服務來源地的判斷難度。

（二）監管規則之差異

金融服務的特殊性以及市場失靈決定了必須對金融業進行“強監管”。[9]GATS制定初期，由于金融服務國際化程度不高且各成員方難以就本國金融服務市場開放達成一致意見的前提下，跨境金融服務的特殊性被忽略，對于金融服務“同類性”的判斷標準也與其他服務同類性的判斷標準相一致。然而，次貸危機的爆發使得各國監管當局都在思考如何實現對金融服務的高效、安全監管，從而出現了原則性監管（5）和規則性監管（6）的差異化監管模式：以美國為代表的國家通常會制定不同的詳細的描述性規則以規范各類金融機構及金融機構的運營階段、不同金融市場和不同的金融產品等;而采用原則性監管的日本、加拿大、新加坡等國更多地依賴高位階的抽象性的監管規范來確定金融活動所遵循的標準。國際社會對于跨境金融服務不同的監管模式嚴重影響到跨境金融服務國民待遇“同類性”標準的認定，如英國金融服務監管局曾對花旗銀行的歐洲政府債券交易行為違反基本原則進行罰款，而對于美國而言，可能只有在違反具體行為規則時方可構成“同類性”的認定。

（三）法律規范之空白

金融科技改變甚至顛覆了傳統金融行業，變革了傳統金融市場的主體、交易工具、交易方式、交易價格等重要因素，實現了信用支付渠道和方式的創新。[10]金融產品以及金融商業模式的創新使得GATS項下的法律規范難以應對，尤其是在“同類性”以及事實上的非國民待遇的判斷標準上，由于缺乏統一的“服務及服務提供者分類表”以及受“技術中立”理念的影響，實踐過程中很難基于公平公正的標準予以判斷。并且金融科技也變革了傳統金融規則的監管理念，即由“中心化”的監管理念向“去中心化”的監管方向轉變，科學技術的發展使得金融科技業的大部分不處于監管框架中，或處于監管的交叉地帶，這就不得不促使各國尋求監管理念的轉變，但由于金融科技尚處于起步階段，多數主權國家的國內法規范以及國際法規范均處于空白的狀態，傳統法律規范的繼續適用難免會引起沖突。

三、跨境金融服務中“國民待遇”標準重構之初探

新一代的FTA（7）中有關跨境金融服務的章節更新了傳統GATS下的模式安排，可分為GATS型、全面與進步跨太平洋伙伴關系協定（CPTPP）型、歐盟型以及其他型，這些FTA均規定了國民待遇，除GATS型的FTA，其他類型的FTA均對“跨境提供”和“境外消費”關系問題、原產地的判斷問題以及事實上歧視性待遇問題進行了回應，呈現出重構的趨勢。

（一）概念的重新劃分：跨境金融服務

CPTPP型和歐盟型的FTA均對跨境金融服務的概念進行了重新劃分，CPTPP型的FTA并沒有采用GATS的四種模式界定“金融服務貿易”，而是對金融服務跨境提供進行了定義，即從一締約方境內向另一締約方境內提供金融服務、在一締約方境內向另一締約方的人提供金融服務或者一締約方的國民在另一締約方境內提供金融服務。可見，CPTPP型的FTA直接將GATS下的模式1、模式2和模式3合并成為“跨境金融服務貿易”，與商業存在模式下的金融服務相并列。該模式將自然人流動納入到其中，能夠最大程度地統一跨境金融服務貿易的開放水平。CPTPP型的FTA除要求給予跨境金融服務提供者國民待遇外，還應允許其境內的人及不論位于何地的本國國民，從位于該締約方之外的其他締約方境內的其他締約方的跨境金融服務提供者購買金融服務，亦即也允許“境內非居民”向境外購買金融服務，但此種情形并不屬于GATS的規制范圍，FTA將其納入其中實質上是擴大了給予國民待遇的范圍。同時，CPTPP型的FTA保留對“經營”或“招攬”進行解釋的權利，這可能是出于保護本國的消費者因遭受損失而難以獲得救濟的可能性。歐盟型的FTA除了《歐盟-加拿大自由貿易協定》中延續了CPTPP型的FTA的模式外，其他FTA均采用了歐盟特有的模式，即將“跨境提供”和“境外消費”兩種金融服務的提供方式合并稱為“跨境金融服務”，以保證兩種模式下承諾水平的統一。但歐盟型的FTA并未對“招攬”問題進行回應，其可能是由于歐盟推崇高度的市場一體化目標，對招攬行為進行規制可能會影響跨境金融服務的自由化，并且各締約方若均保留招攬行為的自主權，可能會影響到跨境金融服務的可預期性。

雖然新一代的CPTPP型的FTA和歐盟型的FTA均對“跨境提供”和“境外消費”兩種模式進行了或多或少的回應，但據統計，2010年后上述兩種類型的FTA也僅占所有生效的FTA的四分之一（8），絕大多數國家的FTA在立法技術上還是采用GATS的四種定義模式，在尚未厘清兩者關系的前提下，此類FTA仍然面臨著相同的問題。有學者主張將因招攬而發生的金融服務歸類為跨境提供，對于不因招攬而發生的金融服務，可以考慮以金融交易發生地作為界分標準，在非居民提供者和居民消費者之間所發生的所有交易劃歸在“跨境提供”模式下，在成員方境外所發生的金融交易劃歸在“境外消費”模式下。[11]總之，對“跨境提供”和“境外消費”模式的劃分直接影響到有關互聯網傳輸服務貿易的承諾、管轄權以及國內監管政策的制定。例如GATS項下超過80%的成員方對境外消費模式下的電信服務進行了承諾，而不到20%的成員方承諾跨境提供模式下的電信服務。[12]總體而言，成員方對于境外消費模式下的服務承諾大于跨境提供模式下的服務承諾。[13]但境外消費模式未必就優越于跨境提供模式，僅跨境提供模式下的資本流動不受限制，這對于跨境互聯網轉移服務至關重要，因為金融交易通常是互聯網跨境服務的基礎，而境外消費模式下的服務交易通常會因缺乏相應的保護而對業務產生更大的限制。[14]

（二）基準的重新界定：同類情形

CPTPP型的FTA首先對“同類性”問題進行了回應，其改變了GATS模式下“相同的服務和服務提供者”的表述，轉而采用“同類情形下（in like circumstances）的服務和服務提供者”，并以腳注的形式對“同類情形”做了進一步的明確，即：“根據整個情形來確定，包括相關待遇是否依據合法公共福利目標對服務或服務提供者進行了區分?！备鶕缣窖蠡锇殛P系協定（TPP）起草者的解釋，“同類情形”是需要基于特定事實并考量整體狀況，該狀況不僅包括相關業務或經濟部門的競爭，還包括適用的法律和監管框架以及差別待遇是否基于合法的公共福利目標等情況。[15]由于跨境金融服務貿易領域“同類情形”的問題尚未出現，在NAFTA有關投資仲裁的爭議中，仲裁庭認為，基于整體環境而處于“同類情形”的投資者或投資因其國籍而受到歧視性待遇（9）;并且支持對與合法公共福利目標相關的投資者和投資之間的差別待遇，以及投資者或投資是否受到法律要求的約束予以重要考量。（10）GATS確保的是競爭機會的平等，對于外國服務和提供者所面臨的商業競爭及其成敗并不保證。這就會導致在較為封閉的社會，享有盛譽的境內服務提供者可能占有競爭上的優勢，而來自于文化差異較大國家的外國服務及其提供者可能處于不利的地位，但這并不屬于GATS所規制的范疇。[16]將國民待遇的基準由“相同服務”（like services）和“相同服務提供者”（like services suppliers）修改為“同類情形”（in like circumstances），沒有“相同服務”或“相同服務提供者”的概念，并在比較結果上，刪除了GATS中“在優惠上不會形成不利的競爭條件”的表述。CPTPP改變了GATS項下對“優惠”措施比較基準的“相同服務”（like services）和“相同服務提供者”（like services suppliers）以及“競爭條件”的規定，強調“同類情形”下給予本國服務和服務提供者的待遇。這表明，符合合法的公共福利目標的監管措施，會越來越成為區別不同服務提供者的重要依據。換言之，盡管服務貿易提供者提供的服務都是相同的，由于兩國監管環境不同，允許出于合法目標，對提供相同服務貿易的提供者給予不同的待遇。

美國與歐共體關于美國基礎電信市場準入的問題反映了如何判斷“相同服務提供者”問題的復雜性。1997年《全球基礎電信協定》達成以后，美國聯邦信息委員會（The Federal Communications Commission，FCC）頒布了“外國電信準入規定”（Foreign Participation Order），該規定主要體現了美國在基礎電信領域中的承諾。該規定一方面允許WTO成員方電信企業進入美國市場，同時FCC保留權利限制部分可能在競爭方面對公共利益產生負面影響的外國電信企業市場準入。歐共體認為美國基于外國電信企業在國際市場上的市場地位而限制其進入的做法不符合GATS最惠國待遇規定，因為占支配地位的外國企業與不占支配地位的其他外國電信企業是“相同服務提供者”。（11）FCC則認為美國關于基礎電信市場準入標準沒有違反GATS最惠國待遇規則，因為市場準入禁止不是基于服務提供者的國籍而是基于服務提供者的市場地位，而這種市場地位會對美國的市場競爭產生負面的影響，但這種風險是美國反競爭法不能消除的。因而，服務提供者母國監管框架構成服務/服務提供者相同性的判斷因素。

（三）要素的首次增加：原產地規則

國際上還尚不存在一致的服務貿易原產地規則，然而對于國際經貿協定中國民待遇等權利義務關系的重要依據，服務貿易原產地問題顯得尤為重要。雖然從上文分析可知，服務貿易的原產地并不能完全通過“服務提供者”的身份來確定，但目前的FTA均是通過服務提供者的身份來進行確定的。對于法人的認定主要分為“注冊地標準”“實質商業運作標準”“本國所有和控制標準”以及“國內雇傭標準”。[17]“注冊地標準”是國際上通行的判斷服務提供者身份的規則，即依據出口國國內法律注冊的具有營業或執業資格的服務貿易提供者?！皩嵸|商業運作標準”是指除了獲得出口國商業經營的許可外，還要符合當地政府所要求的最低銷售額、營業場地以及所繳納的稅額等。“本國所有和控制標準”是指只能由FTA的締約方國民所有和控制的企業才能享有特殊的待遇?！皣鴥裙蛡驑藴省奔匆笃髽I必須雇傭特定的人員達到一定的比例。而對于自然人身份的認定，FTA的方式則較為簡單，一般有國籍標準、經常居所地標準以及是否繳納個人所得稅等。

通過比較分析現行的FTA，通常采用混合模式來認定服務提供者的身份，如CPTPP規定，若該企業系由非締約方控制并且在該國沒有重要的商業活動，則一方可以拒絕給予另一方服務者優惠待遇，即表現為“注冊地標準+本國所有和控制標準”，然而對于金融服務這種特殊服務領域，締約方通常做出特殊性的規定，如加拿大在NAFTA金融服務中就做出了相關的保留，即規定美墨締約方的企業必須符合其為一個或數個該國居民所控制的條件，亦即該企業所發行的股票中，有代表50%以上的可選舉董事的投票股權由一個或數個該國公民所擁有，且其投票股權足以決定該企業的董事任免。FTA如《泰國-澳大利亞自由貿易協定》和《印度-新加坡自由貿易協定》都主要通過服務提供者或控制人的國籍來確定服務的原產地?！短﹪?澳大利亞自由貿易協定》規定在締約國境內建立和注冊的，由非締約國國籍的自然人或法人控制的企業不能享受相應的待遇，即必須是由在泰國或澳大利亞本地注冊或者其自然人提供的服務才能享受協定項下的利益。其他如日本對外簽訂的FTAs均只要求在締約國境內有實質性的商業運作即可，但并沒有明確何為“實質性的商業運作”。而對于“所有和控制標準”，《日本-新加坡自由貿易協定》規定一締約方居民擁有50%以上的控股權即為“所有”，一締約方有權任命絕大多數企業董事或者能夠合法地決策企業的行為即為“控制”。

總體看來，新一代的FTA表現出重構跨境金融服務“國民待遇”標準的趨勢，是對管轄權范圍之變化、監管規則之差異、解釋理念之沖突等跨境金融服務“國民待遇”標準困境之源的應對，但尚存在碎片化的狀況。（12）

四、我國應對跨境金融服務“國民待遇”標準

重構之建議

我國目前已經簽訂的自由貿易協定共計21個，對于跨境金融服務的國民待遇一直延續GATS模式下的認定標準，難以適應“金融+科技”的迅速發展。作為具有全球影響力的新型開放大國，率先在國際和國內法治層面積極應對跨境金融服務“國民待遇”標準重構是統籌推進國內法治和涉外法治的重要一環。

（一）在國際層面構建靈活性和可預期性的國民待遇標準

碎片化的跨境金融服務國民待遇認定標準降低了國際社會的可預期性，從提升我國國際話語權的角度，我國應當構建以要素為基礎的國民待遇標準以實現跨境金融服務的靈活性和可預期性，即將國民待遇的衡量標準作為整體視為門檻問題，具體表現為將“不低于待遇”“同類性”和其他模糊性因素如“以便提供保護”“監管目標”等不再依據嚴格的法律標準由申訴方或被申訴方證明，而是通過衡量所有相關因素以最終得出該措施是否構成了非法的歧視。

第一，非國民待遇基礎的判斷。非國民待遇分為法律上的歧視和事實上的歧視，所有在法律上影響競爭條件的差別性待遇都構成非法的歧視，該歧視性效果不需要過多的分析，但被訴方仍然有機會通過證明其合法的政策目標以及該措施與審查目標之間的密切聯系，并且通過證明國內市場缺乏同類的產品而不存在國內市場的競爭優勢。而對于事實上的歧視，其分析需要基于特定的市場環境。

第二，爭議措施性質的界定。爭議的措施是針對單個市場行為者的具體性行政行為抑或是適用于整個相關市場的抽象性行政行為，必須在特定的背景下進行衡量，如外國的跨境金融服務提供者應當在國內和國外服務提供者處于同等監管條件下聲稱國內同類競爭者不受制于競爭限制，相反，如果國內和國外同類服務提供者并沒有受到相同措施的不利影響，則不能聲稱受到非國民待遇。[18]

第三，同類服務提供者之間的競爭關系。國際經貿協定中的國民待遇通常涉及“同類”（like）或“相似”（similar）的服務/產品，但其并不能合理地解決國內外市場參與者之間的競爭關系問題。通常比較條款的措辭要求裁判者考慮監管的目的，這種方式從實務的角度看是合適的，但它不符合法律的穩定性、一致性和透明度的要求。相反，現行的比較條款可能要求裁判者在根本不具有競爭關系的市場實體之間尋找非法的歧視性措施。這種做法無限擴大了各種無關的比較主體，偏離了國民待遇原則最初的目的范圍。因此，對國內外同類服務提供者沒有影響的監管措施不應根據國民待遇原則進行處理，而應當綜合考量，如納入替代性的經濟需求理論來評估國內外同類服務提供者間的競爭關系。

第四，被訴措施的競爭效果。該效果可以從定性、定量以及國內外影響因素的比率方面衡量。其中，定性分析需要確定的是相應的競爭參數，如交付條件、客戶等。定量分析主要取決于措施是否給服務的提供者帶來額外的負擔。而比率分析則要求評估該措施在國內外服務提供者之間的積極、消極或中立效果。總體而言，受該措施影響的服務提供者之間的競爭關系越高，受歧視性措施負面影響的國外服務提供者就越少[19];反之，如果受某項措施影響的國內外服務提供者僅存在較弱的競爭關系，只有當該措施對國外服務提供者產生較強的負面影響時才構成國民待遇的違反。[20]

（二）在國內層面完善跨境金融服務“國民待遇”的法律規范

國際條約必須遵守是國際法的基本原則，跨境金融服務國民待遇雖然是國際法層面的要求，但更需要在國內法層面予以配合。根據2001年我國GATS服務貿易承諾表的規定，我國僅允許跨境提供金融數據信息、金融數據處理，與其他金融服務提供者有關的軟件、咨詢、中介等附屬服務，部分證券、保險服務以及外幣銀行清算服務，禁止絕大多數的金融服務跨境提供。然而，在我國持續擴大開放的過程中，有必要在國內法層面繼續跨境金融服務“國民待遇”的法律規范。

第一，協調現存跨境金融服務法律部門規范。我國雖然在2001年就部分金融服務的跨境提供做出了開放承諾，但在國內法的實踐過程中尚存在一定的沖突。如《外國機構在中國境內提供金融信息服務管理規定》中對外國金融信息服務提供商的審批規定（13），隨著我國引領并簽訂的國際經貿協定的增多，對于審批規定有必要進一步增加其透明度及可預測性。同時，對于金融信息的跨境流動，國內法治還存在規制理念以偏概全、金融數據分類不合理、安全評估不明確等問題[21]，需要進一步去解決，從而實現實質意義上的國民待遇。

第二，適時修改法律以擴大跨境金融服務領域。WTO成員方所做的承諾基本上發生在上世紀90年代，然而隨著互聯網信息技術的發展，各成員方不再僅僅局限于最初的承諾開放領域，而是在國內法層面主動對外開放，如美國主動開放跨境信用評級服務、跨境集合投資計劃等。我國在2016年頒布的《銀行卡清算機構管理辦法》也允許“僅為跨境交易提供外幣的銀行卡清算服務的境外機構不在我國境內設立銀行卡清算機構”。金融服務領域的開放是給予國民待遇的前提條件。目前，我國金融服務市場的開放途徑主要以國務院批復的形式，如《國務院關于深化北京市新一輪服務業擴大開放綜合試點建設國家服務業擴大開放綜合示范區工作方案的批復》（國函〔2020〕123號）等引導金融領域的開放，并未真正通過法律法規的形式具體明確其權利義務內容，因此，在我國逐步推進擴大開放的進程中，也應當適時修改法律以擴大跨境金融服務市場的開放。

（三）在監管層面注重借鑒國際通用的監管標準

在金融市場發展全球化的背景下，一國在制定金融監管政策時將不得不考慮國際金融監管的發展和趨勢。三個重要的國際金融標準制定組織即巴塞爾委員會（BCBS）、國際證券監管者組織（IOSCO）、國際保險監管者組織（IAIS）以及金融穩定委員會（FSB）均推出了一系列的監管標準和建議，并呈現出“軟法硬法化”的發展趨勢。[22]但由于各國金融市場的發展程度差異化較大，其結構也不盡相同，在決定如何納入國際通用監管標準時也應當考慮國別性。此外，由于我國金融改革的總體目標在于“服務實體經濟”，那么在監管層面納入國際通行標準時也應當考慮適用標準與我國金融整體改革目標之間的關系，即既接軌國際性的監管標準又充分考慮自身的具體國情。

總之，金融科技推動并將持續變革跨境金融服務的發展模式，國民待遇作為該領域重要的原則之一，理應隨著技術的發展適時而變。GATS下的傳統“國民待遇”原則在20多年的實踐中受到嚴峻挑戰，難以應對越來越多的跨境金融服務新模式。各發達國家主導的新一代FTA打破了傳統GATS下的模式，重新劃定了跨境金融服務的“國民待遇”標準，以實現本國利益的最大化。中國作為負責任的大國，在習近平法治思想的指引下，理應積極參與并引領國際經貿規則的制定，爭取全球經濟治理的權力，構建人類命運共同體，積極提出中國方案、貢獻中國智慧，更好地統籌國內法治和涉外法治。

注釋：

（1）實務界及學術界并未對“新一代FTA”形成統一的概念界定，本文研究的新一代FTA主要為GATS簽訂之后國際社會所達成的FTA。

（2）GATS根據服務提供模式，將服務貿易界定為四種類型，即跨境提供（cross-border supply）、境外消費（consumption abroad）、商業存在（commercial presence）、自然人流動（movement of natural persons）。

（3）金融服務外包，根據巴塞爾委員會聯合論壇的解釋，指受監管實體持續地利用外包服務商（為集團內的附屬實體或集團以外的實體）來完成以前由自身承擔的業務活動。

（4）參見GATS第28條（f）、（K）、（m）、（n）項的規定。

（5）原則性監管更多地依賴于原則并以結果為導向，以高層次的規則作為手段，以期達到監管者所要實現的目標。

（6）規則性監管是指金融監管機構基于具體的法律法規等為監管對象設定明確的權利義務關系，從而保證各種金融業務安全穩健地運營。參見劉軼《金融監管模式的新發展及其啟示——從規則到原則》，《法商研究》2009年第2期。

（7）來源WTO的FTA database.[2021-03-23].http：//FTAis.wto.org/UI/PublicAllFTAList.aspx，統計數據截至2021年3月所有生效的FTAs。

（8）筆者通過WTO數據庫進行統計，截止到2021年3月21日，共78個含有金融服務的貿易FTAs，其中，CPTPP型的歐盟型的共計21個。

（9）參見Archer Daniels Midland，et al，v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB（AF）/04/05，Award，（21 November 2007），para.197.

（10）參見Grand River Enterprises Six Nations Ltd.，et al.v.United States of America，UNCITRAL，Award（12 January 2011），paras.166-167.GAMI Investments Inc.v.United Mexican States，UNCITRAL，Award（15 November 2004），paras.111-115.

（11）參見Comments of the Delegation of the European Commission in the Matter of Rules and Policies on Foreign Participation in the U.S.Telecommunications Markets，IB Docket No.97-142，p.7.

（12）2002年聯合國國際法委員會首次以《國際法的碎片化：國際法的多樣化和擴展引起的困難》（Fragmentation of International Law：Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law）為題進行了研究，提到“碎片化”的表現至少需要兩個要素：一是法律規則達到相當的數量且存在差異;二是零碎規則之間相互沖突，彼此之間缺乏系統性和統一性。參見the Study Group of the International Law Commission，United Nation，Fragmentation of International Law：Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law，International Law Commission Fifty-eighth Session，2006.

（13）《外國機構在中國境內提供金融信息服務管理規定》第4條：國務院新聞辦公室為外國機構在中國境內提供金融信息服務的監督管理機關。外國機構在中國境內提供金融信息服務，必須經國務院新聞辦公室批準。未經國務院新聞辦公室批準的外國機構，不得在中國境內提供金融信息服務。

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（責任編輯 吳 楠）