中國對外能源投資保護法律機制初探

李況然 李正圖

摘要：改革開放以來，中國日益成為能源進口大國，對國際能源市場依賴度日益提高。美國頁巖油氣開采成功降低了美國對海外能源的依賴程度，沖擊了國際石油價格;俄羅斯和OPEC組織也通過控制石油產量操縱國際石油價格;阿富汗地區政局的變化威脅了我國能源基礎設施在當地的安全;加上中國在氣候保護上的承諾，即“2030年前實現碳達峰，2060年前實現碳中和”，我國能源供給承受著浮動的價格沖擊、政治風險的挑戰以及能源結構升級的壓力。在這一國際能源大格局中，強化上合組織國家之間加強能源投資與能源供需合作十分必要。加強國與國之間能源合作的重要前提之一是能源投資保護法律機制的構建和完善。然而，當前上合組織各國間能源合作的法律依據仍然停留在各國間相互締結的雙邊投資條約階段，并且存在部分條約內容過時、條約內容不連貫等問題。基于此，有必要構建上合組織框架下統一的能源投資保護法律機制。

關鍵詞：上合組織;中國BIT;能源合作;能源憲章條約

中圖分類號：DF467? ? 文獻標志碼：A? ? 文章編號：1001-862X（2021）05-0141-007

一、引 言

改革開放以來，中國參與國際能源合作有兩個面向。一是加大對外能源投資力度，特別是在“一帶一路”沿線沿帶國家的能源投資，包括對上海合作組織（簡稱上合組織）國家的能源投資。二是擴大市場準入，允許境外投資者參與境內的能源行業投資。我國在2020年版外商投資準入負面清單中取消了對能源投資行業的限制。[1]可以預見，十四五期間，我國與他國的能源投資合作將會更加密切。與之對應，應當繼續構建、完善和強化中國與他國的雙邊和多邊能源投資法律機制。

然而，隨著中國與他國的雙邊和多邊能源投資在力度、廣度、深度、程度上的加大，必然帶來各種風險。如何未雨綢繆以便防范這些風險？本文認為，最根本最有效的方法是完善現有的中國對外能源投資相關法律，并構建統一的法律保護機制。然而，目前我國尚缺乏統一的對外能源投資保護法律機制，為此需要結合我國對外能源投資保護的需要和借鑒他國立法經驗。

從西方國家有關外能源投資保護實踐來看，當前，國際能源投資的主要法律文件是由歐美國家主導的《能源憲章條約》（以下簡稱《能源憲章》），我國是該條約的觀察國。《能源憲章》是當今世界參與國家最多、具有法律約束力的能源領域多邊條約[2]，其核心和支柱在于第26條規定的爭端解決機制，即投資者與東道國之間的強制仲裁程序。依據該條款，外國投資者可以直接起訴東道國，且一般情況下無須先行尋求當地救濟;且即使投資者已經尋求了當地救濟，仍然可以隨時將爭端提交國際仲裁。[3-4]這種爭端解決方式有利于實現投資爭端審理過程中的“去政治化”[5]，降低了東道國政府的干預程度，有助于合作各方（尤其是投資者）得到更加公平的裁判結果。隨著我國海外投資步伐加快，與能源投資相關的糾紛也不可避免，加入《能源憲章》有利于我國投資者維護自身在海外的能源投資利益，但也增加了我國政府作為東道國政府被外資能源企業起訴的風險。[6]此外，在能源運輸問題上，《能源憲章》第7條第7款賦予調解員太多權力，如決定長達6個月期間內的關稅和供給，[7]該規定可能損害國家在能源運輸方面正當權利的行使。《能源憲章》也存在其他問題。其一，該條約設立的初衷是處理歐盟和俄羅斯之間能源糾紛的法律依據，沒有充分考慮發展中國家的利益需求（俄羅斯也已經于2009年退出該條約）[8];其二，《能源憲章》由于簽訂時間過早，一些條文更有利于傳統化石燃料行業的發展，我國定下了“2030年前實現碳達峰，2060年前實現碳中和”的目標[9]，加入《能源憲章》或可能阻礙我國清潔能源產業的發展。本文認為，加入《能源憲章》既不符合當今世界能源投資和能源合作全球治理的需要，也沒有考慮發展中國家需求，因此急需構建上合組織內部統一的能源投資保護機制。

在能源投資保護機制的必要性上，學者們已經關注到國家之間的雙邊關系會影響兩國之間能源投資的穩定性。以中俄原油管道線路談判案為例，中俄自1994年開始探討最初的修建從東西伯利亞的安加爾斯克至中國東北大慶的原油管道路線（“安大線”），談判前后歷經15年，在政治、經濟等多種因素的影響下，管道線路幾次更改。[10]然而學者容易忽視東道國國內政治因素導致投資失敗的情況。例如在中國購買哈薩克斯坦精煉廠案例中，哈薩克斯坦政府在國內抗議的壓力下通過國內緊急立法，干預了交易的正常進展。[11]由此可以看出，在缺乏法律規則的前提下，僅僅依靠政治談判推進的能源投資項目，可能會輕易受到參與各國國內外政治勢力的干預，導致談判一方出于自身國家利益考量而單方違約，能源投資項目難以落地。[12]此外，能源輸出國可能利用自身能源供給方的優勢地位，在后續能源投資項目實施過程中提出額外的附加條件。有鑒于此，應當考慮在嚴格的法律框架體系下進行能源投資談判，減少一國緊急修改國內法律政策、他國政治勢力等因素對能源投資項目的干預，增強能源投資項目穩定性和可執行性。因此，完善兩國間能源投資法律保障機制十分必要。

從上合組織框架內的現有法律文本來看，現階段仍然缺乏統一的能源投資保護法律機制的文本約定。一方面一些上合組織國家擁有豐富的油氣資源，一些成員國（如中國、印度）能源需求巨大，在當前國際形勢復雜多變情況下，加強上合組織區域內能源投資合作、建立有序的能源合作體系，有利于維護成員國和地區能源安全，進一步深化上合組織區域化程度[13];另一方面上合組織國家之間經貿往來頻繁，但在投資領域仍以國與國之間的雙邊投資協定（BIT）為主要法律依據。[14]一些BITs內容單薄陳舊，部分成員國先后締結的BITs內容不連貫，投資者在投資能源領域時需要適應各國不同的法律規定，難以獲得充分的法律保護。此外，“一帶一路”沿線所涉及的國家較多，發展程度、文化價值觀念差異較大，部分國家（間）合作基礎尚不牢固，尤其對于沿線中的歐洲發達國家而言，這些國家舍棄由歐盟主導的、更符合歐洲國家價值觀的《能源憲章條約》的動力不足。因此，需要構建上合組織框架下統一的能源合作法律機制。本文鑒于上述實際情況，主要研究上合組織框架中我國對外能源投資保護機制的構建。

二、上合組織框架下能源供需現狀

習近平總書記在切實做好國家安全工作第二十六次集體學習會議上強調：“國家安全是黨治國理政一項十分重要的工作，要堅持推進國際共同安全，高舉合作、創新、法治、共贏的旗幟，推動樹立共同、綜合、合作、可持續的全球安全觀，加強國際安全合作，完善全球安全治理體系，共同構建普遍安全的人類命運共同體。”[15]綜觀當今世界格局和上合組織框架下的能源供求和合作現狀，不難發現，導致我國對外能源投資合作的風險因素包括以下四個方面：冷戰結束以來的國際動蕩格局持續存在、上合組織框架下的能源供需格局及機制缺失、從中國視角審視國際能源全球供應格局可能存在的風險、上合組織國家之間的能源合作仍然困難重重。我們認為只有全面分析這些風險因素的成因、演進趨勢及其規律，才能構建科學、有效的上合組織框架下我國對外能源投資合作保護機制。

（一）冷戰結束以來的國際動蕩格局持續存在

隨著蘇聯解體，第二次世界大戰后蘇美冷戰格局被打破，形成了一超（指美國）多強（俄羅斯、歐盟、日本、中國等）的世界政治經濟格局。在這種新的世界格局下，中亞和里海戰略地位再一次成為世界各國（尤其是世界強國）關注的焦點;而在全球能源需求與日俱增情況下，該地區豐富的油氣等自然資源，更加成為各國競相角逐的對象。各國出于政治經濟、戰略位置、自然資源儲備等方面的考量，不可避免地加入到該地區能源的競爭，給在該地區的能源投資帶來不可預期的風險。此外，冷戰結束以來，美國在世界各地推行顏色革命，并通過戰爭的方式干涉他國內政，加劇了國際秩序動蕩，對于能源供給國來說，更加如此。鑒于此，加強上合組織框架下各國之間的能源合作，對于上合組織而言，既能夠有效降低在該地區的能源投資風險，也能夠維護各成員國的能源安全[16];對于中國而言，既是中國倡導的“一帶一路”有機內容，更是中國更高水平擴大開放的體現。

（二）上合組織框架下能源供需格局及機制缺失

我國是上合組織中的能源需求大國，也是能源投資和能源消費大國。在上合組織框架下構建能源投資合作機制，加強能源投資保護，有利于維護我國和上合組織地區能源安全，提高上合組織合作水平，構建能源領域人類命運共同體。在上合組織國家中，俄羅斯、哈薩克斯坦和烏茲別克斯坦等能源資源豐富、出口潛力巨大，中亞三國（哈薩克斯坦、土庫曼斯坦、烏茲別克斯坦）的石油儲量約占世界石油儲量的1.83%，三國均以能源對外出口作為對外合作的優先方向。[17]因此，建立統一的上合組織能源合作機制可以有效發揮上合組織框架下能源供求各國之間市場和資源的優勢互補。[18]

在上合組織框架內，已經進行了一系列能源投資和供需方面的合作嘗試。2004年，俄羅斯在上合組織總理會議上首次提出上合組織“能源俱樂部”概念。我國隨后積極倡導建立上合組織框架內的能源俱樂部，以保障能源安全，促進能源開發、利用等全面合作。2013年，中國在上合組織峰會上更加提出“組織成員國要協調本組織框架內能源合作”，實現“在提高能效和開發新能源等領域開展廣泛合作”。所有這些嘗試都成為進一步構建上合組織框架內能源投資和供需合作法律機制和構建中國對外能源投資保護法制機制的基礎。

（三）從中國視角審視國際能源全球供應格局可能存在的風險

從我國能源需求和全球能源供應格局變化 來看，中亞地區對我國能源安全、西部環境保護具有高度重要性。在天然氣儲量上，中國、印度的優勢并不明顯，進口量約占到了需求量的一半，而俄羅斯、伊朗等國在天然氣儲存量、出口方面則明顯占有優勢。因此，加強上合組織內部能源合作既有助于實現各國能源供需平衡，在促進能源貿易的同時維護地區能源安全，也有助于我國順應世界能源格局變化趨勢，保障我國能源安全。

（四）上合組織國家之間的能源合作仍然困難重重

盡管上合組織國家在能源貿易方面具有互補優勢，但由于缺乏能源合作保障法律機制，能源貿易合作仍然困難重重。一是上合組織國家中的能源提供國之間，既是伙伴關系，也是同一能源市場（東亞和南亞能源市場）的競爭者[19]。根據國際能源組織（International Energy Agency，IEA）的報告，在亞洲天然氣消費市場，未來中國、印度、巴基斯坦、孟加拉國將成為新興買家，其天然氣需求量將超越日本、韓國等傳統買家。[20]上合組織中影響力最大的兩個成立國——中國和俄羅斯，盡管強調合作共贏，但兩國多年來在中亞地區政治、經濟、軍事等各方面的競爭也不能忽視[21]。中國已經是中亞五國的第一或第二貿易伙伴國，同時也是這些國家的主要投資國，在當地能源管道等基礎設施方面投入了大量的資金和技術;而俄羅斯始終是中亞五國能源貿易的中間商，一直將能源政策作為推廣其外交政策的工具，中亞多國的能源對外輸出需要通過俄羅斯的管道，俄羅斯也盡力鞏固其對這些國家能源輸出的“控制”能力。中俄往往在中亞能源戰略上的“競合”，影響了上合組織內部達成統一能源發展戰略的進程。[22]二是多邊法律機制需要各成員國達成一致，上合組織各成員國的國家風險等級差距較大，在多邊法律機制構建以及多邊法律機制與國內法銜接等問題上或難以達成一致。根據世界銀行發布的營商環境報告，上合組織國家在法治水平、政治穩定性、政府效率等方面，得分均為負數，且國家間差距較大。

三、中國-上合組織成員國對外能源投資法律保護的不足

從當前我國現行對外能源投資法律文本來看，我國對外能源投資所依據的主要法律規定是我國與東道國分別簽署的BIT。但再多的BIT及其疊加，也不能完全替代區域多邊能源投資協定在促進區域一體化上的作用。就上合組織框架內的法律條文來看，目前尚缺乏由我國主導的多邊能源投資協定。然而多邊法律機制的構建不可能一蹴而就。因此，在推動上合組織能源合作的過程中，有必要審查我國與上合組織國家簽訂的BITs，完善我國現有的對外能源投資法律保護機制。本文從征收條款、爭端解決條款和實體性待遇三個方面進行分析。

（一）征收條款

征收條款的內容體現了BIT對國家公權力的規制。縱觀上合組織各國與中國的BIT在征收條款方面的規定，大多都包含“公共利益+依照國內法律程序+非歧視性+基于補償”四個要件。在征收的定義上，多數BITs雖然使用了“征收、國有化或其他類似措施”、“或效果等同于國有化或征收的措施”這樣的字眼，但并沒有采用“間接征收”這一概念。在征收補償額確定、評估以及征收例外條款等問題上，各國規定也不盡相同。目前，學界對間接征收的認定尚未形成統一的看法，中國在未來修訂和締結BIT的過程中，需要不斷吸收借鑒實踐和理論中對間接征收認定的最新成果，平衡好本國利益和外資吸引。

（二）爭端解決條款

在2000年前簽訂的中國-上合組織國家BITs中，爭端解決條款一般將仲裁庭的受案范圍限制為征收補償額爭議。隨著中國對外投資規模的不斷增加，中國與他國締結BIT的態度更為開放，條約內容也更加注重保護投資者的權益。新的爭端解決條款不再區分征收補償爭議和其他爭議，而是直接規定與投資有關的任何爭議都可以提交仲裁庭解決。這些條款出現于2000年后簽訂的BITs中。

按照投資者對爭端解決途徑選擇的權限劃分，可以將岔路口條款分為終局性和排除性。[23]中國-俄羅斯BIT第9條第3款確定了對仲裁或法院的選擇是終局的這一“岔路口條款”：“一旦投資者將爭議提交給相關締約方有管轄權的法院，或者提交給‘中心’仲裁，或者提交給專設仲裁庭，其選擇將是終局的。”但該條沒有在仲裁和法院選擇順序上作出規定。在與中國簽訂BIT的上合組織國家中，共有俄羅斯、烏茲別克斯坦兩個國家采用了終局性岔路口條款，共有蒙古、柬埔寨、土耳其、阿塞拜疆、斯里蘭卡、埃及、卡特爾7個國家采用了排除性岔路口條款，其余9個國家則采用了非岔路口條款。

綜上，可以看出，中國與他國締結BIT的立法技術在不斷進步，中國在21世紀簽訂的BITs相對比較有利于投資者保護，體現了中國BIT實踐向投資自由化方向邁進。但早期簽訂的大量BITs對投資爭議定義過窄、條約內容前后不協調等問題也不容忽視，凸顯了對我國簽訂的BITs進行系統性更新的必要性。

（三）實體性待遇

長期以來，BIT在保護投資和促進投資自由化方面發揮了積極作用，其任務之一就是防止基于國籍的歧視。其中，最惠國待遇、國民待遇和公平與公正待遇是實質性待遇的核心內容。

最惠國待遇和國民待遇共同構成了非歧視原則的基石，從中國-上合組織國家BITs相關條文來看，對這兩種待遇的條文規定都較為“統一”或簡潔。最惠國待遇在中國-上合組織國家BITs中有著堅實的基礎，但國民待遇僅存在于2000年后簽訂的BITs中。其原因是中國自2000年資本輸出國的身份更加明顯，需要加強我國對外投資保護。盡管最惠國待遇可能會造成一些問題，但不可否認的是最惠國待遇的缺失，將會導致外國投資者更容易受到來自東道國的歧視性待遇。[24]

公平公正待遇是國際投資法中保障投資者權益的一項重要待遇。實踐中，公平公正待遇原則被批評給仲裁庭留下了過多的自由裁量空間，因此經常被濫用并導致裁決不一致的問題。[25]大多數中國-上合組織國家BITs都以非常簡短的條文規定了公平貿易待遇原則，并將該待遇內容的具體解釋權交給了仲裁庭。相較于印度在其2016 Model BIT中刪去公平公正待遇的做法，本文認為，更恰當的做法是闡明公平與公正待遇原則，并通過正面清單的方式限制仲裁庭在解釋該待遇內涵方面的自由裁量權。[26]

從上述上合組織框架下我國構建對外能源投資保護法律機制面臨的法律現狀來看，完善上合組織框架下我國對外能源投資保護法律機制是填補空白的舉措，有必要對中國-上海合作組織BITs中的相關條款進行修訂。

四、政策建議

習近平總書記指出，“要高度重視能源安全保障工作，能源安全保障工作事關全局，意義重大。要以國際合作為重要途徑，在更大范圍、更寬領域、更高層次參與國際能源合作，堅定不移推動經濟全球化朝著開放、包容、普惠、平衡、共贏的方向發展。要統籌利用好國內國際兩個市場兩種資源，形成國內國際雙循環相互促進的新發展格局。”[27]我國基于上合組織框架下對外能源投資保障法律機制的構建，應當堅持對外和對內兩個原則。對外，我國應當積極發揮對上合組織的重要影響力，推動上合組織在能源合作領域相關立法的進程，引領建設公平、穩定的多邊能源貿易和投資法律機制;對內，我國要主動審查與上合組織國家締結的雙邊投資條約，加快構建上合組織框架下的我國對外能源投資保護法律機制。

（一）構建上合組織框架下能源合作法律機制

長久以來，上合組織在維護地區和平穩定，打擊恐怖主義、極端主義和分裂主義等方面已取得顯著成效，但在維護能源管道等基礎設施投資安全方面，缺乏有效的安全機制。[28]現有的能源協議多為上合組織國家間的雙邊貿易協定，尚缺乏成員國間具有區域特色的統一的多邊能源合作協議。構建上合組織體系下的統一能源合作法律制度有助于搭建起各國間能源研究、合作、協助、信息交流的平臺，促進上合組織范圍內能源經貿、投資以及新能源的研發，[29]進而擴大上合組織在國際政治事務中的影響力。能源合作的積極作用可以輻射到區域合作全局，進而帶動區域合作組織在經貿、金融、法律基礎等方面的合作發展及優化。[30]

能源合作的有效保障離不開中立、有效的爭端解決機制。本文認為有必要逐步探索建立上合組織框架內的基于制裁的投資爭端解決機制。當前，投資者-東道國之間的投資爭端主要訴諸于ICSID，然而該機構存在裁決不統一、欠缺中立性和透明度、缺乏上訴機制等問題。鑒于此，我們認為可以借鑒WTO爭端解決機制和CETA中制度化法院機制（Institutionalized Court System），建立包含上訴機制、常設法官等要素的上合組織框架下的常設投資爭端法院，逐步取代傳統的投資者-國家爭端解決機制。[31]

公平、穩定、有效的法律機制能夠促進能源投資，一項由經濟學人和哥倫比亞國際投資項目執行的調查指出，67%的受訪者認為在決定投資市場時，會關注是否有國際投資條約的存在。[32]考慮到中國是上合組織地區重要的資本輸出國和能源進口國，中國可以主導在這一地區簽訂一份類似于《能源憲章條約》的區域能源貿易和投資協定，從而建立高效統一的能源合作機制，突破現階段成員國間停留在能源雙邊投資合作的局面，帶領能源合作步入多邊合作的軌道，為地區能源合作提供安全保障，確保能源投資和貿易有序、高效進行[33-34]。

（二）系統性更新我國與上合組織國家間的BITs

以2000年為界，中國與上合組織國家之間的BITs可以分為舊一代條約和新一代條約。舊一代條約在吸引外資的同時更加注重對本國利益的保護，新一代條約提高了對投資者在東道國利益的保護水平。新舊條約對投資者保護態度的不同也導致投資條約中存在諸多不足，反映出我國BITs亟須系統性更新的問題。

第一，高度的相似性，部分條文規定不明晰。有學者指出，仲裁庭裁決不一致、仲裁庭自由裁量權過大等問題的根源，在于目前BIT術語解釋不明、條文規定不夠細致。在18份中國-上合組織國家BITs中，共有14份締結于2000年前。當時我國尚未積累成熟的條約締結經驗，立法技術也相對落后，因此這些舊一代BITs中存在大量重復性的內容。舊一代BITs中爭端解決的規定也過于簡單，雖然這些BITs中大多規定了投資爭議應盡量“友好協商”解決，但在協商程序等具體規定上留有空白。這些模糊的規定給投資者在選擇爭端解決途徑時帶來困惑。

我國BITs整體呈現內容單薄的特點，多數BITs條文內容少于20條，這就決定了投資條約在內容上不可能對投資中諸多事項加以規定，增加了投資糾紛發生的幾率。[35]

第二，投資爭議的范圍和國際投資爭端解決中心（ICSID）的受案范圍有限。2000年前，我國與上合組織國家的BITs在仲裁的受案范圍問題上，只規定了有限的仲裁受案范圍，僅允許將與征收補償額有關的爭議提交ICSID;2000年后，我國將仲裁的受案范圍擴大到與投資有關的任何爭議。

盡管近年來ICSID正經歷“正當性危機”，但其仍然是全球影響力最大的投資者-東道國投資爭端解決機構，裁決的執行效力也較高[36]，裁決也體現了保護投資者的傾向。允許投資者將投資爭端訴諸這一機制更有利于實現對投資者的保護，增強我國對外商投資者的吸引力。

第三，用盡當地救濟原則或難以發揮爭端解決的作用。如中國-烏茲別克斯坦BIT要求投資者在用盡當地救濟（如在東道國法院起訴）的前提下才可以將爭端提交國際仲裁，但用盡當地救濟原則可能會因東道國法治環境不佳而無法充分發揮解決投資爭端的作用[37];要求本國法院審理當事人一方為本國政府的案件也難以保證案件結果的公正性，甚至產生阻礙投資者維權的副作用。[38]因此繼續保留用盡當地救濟原則對保護外國投資者權益的作用并不明顯。

針對前述不足，本文提出如下改進建議。一是進一步推動中國與上合組織國家簽訂雙邊投資協定，為中國投資者提供有效的法律保護，提高其海外投資信心。二是升級換代既有的中國與上海合作組織國家雙邊投資協定。我國在上合組織中主要扮演著投資國角色，應當以加強投資者保護、投資自由化、公平公正待遇為重點更新雙邊投資協定。現階段可以結合投資者-國家仲裁機制的最新成果，全面更新中國與上海合作組織國家雙邊投資協定中的爭端解決條款。[39]

（三）重視成員國在清潔能源領域的合作

不可否認的是，環境保護常常與經濟發展是相互矛盾的，特別是發展中國家，出于經濟發展的需要可能并不愿意在BIT談判中作出環境保護的承諾。構建人類命運共同體要攜手各國共同應對氣候變化，中國倡導在上合組織內建立高水平的多邊能源投資和貿易法律機制，這既有利于體現中國引領全球氣候治理的雄心，同時可以為地區乃至全球的發展和法治進步作出貢獻。中國可以從以下兩個方面推進上合組織內的氣候合作。一是將環境保護作為一項法定義務寫入中國-上合組織成員國的BIT中，并且允許東道國在善意和非歧視的基礎上，將環境保護納入違反實體性待遇的例外情形中。二是在上合組織范圍內主導建立類似《能源憲章條約》的多邊能源投資和貿易的法律機制，并重視環境保護等方面內容。在爭端解決的部分，可以借鑒歐盟和美國的立法實踐，倡導基于制裁的投資爭端解決機制 （Sanction-based dispute settlement），從而督促投資者和國家履行氣候保護的承諾。

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（責任編輯 吳曉妹）