論被遺忘權裁判基準的構建——以比例原則切入

賀桂華，董俞彤

論被遺忘權裁判基準的構建——以比例原則切入

賀桂華，董俞彤

（長安大學 人文學院，陜西 西安 710000）

被遺忘權這一新興權利涉及多種利益，如何把握各項利益的平衡是該類案件的關鍵點。比例原則基于其精神、屬性以及功能在被遺忘權案件中具有適用的空間，且其包括的目的正當性、適當性、必要性及均衡性四項子原則為案件中的利益衡量提供了具體的論證思路和分析框架，同時需要注意其在民法案件中適用的限制，以期為中國實現被遺忘權個案正當構建可操作的裁判基準有所裨益。

被遺忘權；比例原則；個案救濟；利益衡量

自2014年岡薩雷斯案后，“被遺忘權”（right to be forgotten）作為一項新興權利出現在人們視野。2015年中國出現“互聯網被遺忘權第一案——任甲玉訴北京百度網訊科技有限公司案”（以下簡稱任案），引發中國學者們的討論。2020年5月28日，中國民法典頒布，人格權獨立成編，將個人信息保護的規定置于人格權編之下，體現了大數據時代中國重視個人信息保護，被遺忘權作為互聯網時代個人信息保護的一項重要內容不容忽視。

國內學者關于被遺忘權的研究主要集中在剖析其核心內涵、分析中國構建的正當性與可行性以及討論本土化路徑[1]。被遺忘權涉及多方利益，各方利益之間既存在關聯，也存在沖突，如何在利益衡量中把握被遺忘權的保護機制與裁判基準是該類案件的關鍵點。本文以國內第一起被遺忘權案件判決為基礎，討論作為公法領域的“帝王條款”——比例原則在被遺忘權案件中適用的邏輯前提及適用規則，以期為司法裁判中個案救濟提供裨益。

一、任某案判決邏輯梳理

2015年，中國首例互聯網被遺忘權案件審結。案情如下：2014年7月起，任某在無錫陶氏公司從事相關教育工作，11月26日陶氏公司與其解除勞動關系，但百度公司網站仍存在“無錫陶氏教育任某”等關鍵詞及鏈接。任某稱該公司聲譽在外界頗受爭議，導致其在多家公司應聘時，均受到了干擾，無法正常就業，對自己姓名權和名譽權造成了侵害，并造成了一定的經濟損失。任某主張既然已經解除了勞動關系，這樣的搜索結果就應當“被遺忘”，否則公眾會誤解雙方還有合作，多次要求百度公司刪除相關內容，無果，遂訴至法院，請求在以“任某”為關鍵詞檢索時，被告在搜索界面不得出現與陶氏公司相關搜索結果和鏈接。經兩級法院審理后，訴請未能得到法院支持。最終判決只意味著法律程序上的終結，卻引起了中國學界關于該案和被遺忘權的廣泛討論。

在該案中，兩級法院均作出不支持任某請求的判決，理由是任某所主張的“被遺忘權”在中國屬于非類型化人格利益，不具有“利益正當性”及“法律保護必要性”。不論判決結果是否正確合理，判決中的邏輯顯然存在缺陷。一般而言，判斷行為人應否承擔侵權責任，應基于以下步驟：首先，判斷相關行為是否符合侵權行為的構成要件；其次，若存在免責事由，再判斷侵權行為是否適用；若不適用免責事由，應采取何種適當的方式實現當事人訴求。這個過程中，法院需將權利實現成本與公共利益作為考量因素，因此，判斷過程實質上是利益衡量的過程。具體到被遺忘權案件中，一方面是數據主體與數據控制者之間的利益平衡，主要表現為數據主體要求刪除的訴求，與數據控制者采取手段所要付出的代價，如進行信息審查、選擇方式等，屬于一種權利內部的平衡；另一方面是數據主體的私權利與公民的言論自由權以及公眾知情權之間的平衡，是一種權利與權利之間外部的平衡。如何進行利益衡量與論證分析是被遺忘權案件的關鍵，而比例原則恰好可以提供一條可操作的思路。

二、比例原則適用于被遺忘權案件的邏輯前提

根據傳統公私法二元理論，比例原則作為一項公法原則，在民法中并不具有適用性[2]。然而這一理論日漸受到理論和實務界的雙重挑戰。理論上，學者們開始探討將比例原則運用于民法的正當性和適用情形[3]。實務中，法官也試圖將比例原則基本原理用于民事案件中①。因此，比例原則的適用逐漸打破了傳統的二元理論界限，其基于以下前提可被適用于民法中被遺忘權案件：

（一）比例原則的精神：強勢利益與弱勢利益的平衡

19世紀，比例原則在普魯士公法學界得到確立[4]。該原則最初目的是為了通過限制警察權力預防對公民造成不成比例或者過度的傷害。其本質在于對公權力進行手段與目的的匹配性與關聯性分析[5]，即“手段—目的”分析，分析為了達到某種公共目的所采取的手段是否與其關聯匹配，以此來判斷公權力的行為是否適當。其核心在于“禁止過度”，精神在于“強勢利益與弱勢利益的平衡”。比例原則之所以率先在公法領域出現并適用，根本原因在于公法領域公權與私權之間存在明顯且天然的不對等性。換言之，存在不對等性的領域才是比例原則所要規制的領域，而不是其只能適用于公法領域。

民法的調整范圍限于平等主體之間，但并非絕對意義上的實質平等。事實上，現實生活中每個人由于背景、條件、資質、實力等各不相同，有時甚至差距懸殊，這種差距往往不是出于當事人的意愿，導致處于強勢的私主體可能與處于弱勢的私主體存在著不平等關系，甚至支配或從屬關系，是一種事實性社會權力下的不平等[6]。在強勢一方憑借其優勢地位形成單方面壓制，形成非自愿的不對等關系時，比例原則便有了適用的必要。盡管這種力量對比不似公法領域突出明顯，但也為比例原則的適用留下了一定的空間。在被遺忘權中，權利主體通常被認為是自然人，義務主體無論是將其認定為數據控制者，或限定為搜索引擎或社交網站，數據主體相對其而言都處于弱勢一方，兩者之間存在著基于社會能力產生的非自愿的不對等性。比例原則基于其強勢利益與弱勢利益平衡的精神便有了適用的必要性。同時對于被遺忘權案件而言，其本質也是在沖突中尋求平衡，與比例原則追求的精神不謀而合。

（二）比例原則的屬性：蘊含規則屬性

法律規則與法律原則同屬于法律規范[7]，但二者又有不同。原則具有抽象性和普遍適用性，規則則具有具體性和客觀性。比例原則以原則命名，表面似與規則屬性矛盾，甚至有觀點認為比例原則并不提供“具有客觀性和規范性的判斷標準”，純粹是一紙空文[8]，事實上，這種看法有失偏頗，比例原則是蘊含了一定規則屬性的原則，具體表現為：

其一，比例原則內涵具備具化為規則性條款的能力。一般而言，一項規則通常不具備抽象為原則的能力，但一項原則卻有可能具化為具體規則，比例原則就可以很好地說明這一問題。于行政法而言，中國《行政強制法》第5條規定:“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”民法上，有學者提出，比例原則能在民法中具化為個別規則條款而于民法外在體系中以規則條款形態存在[9]。

其二，比例原則具備內在邏輯性。與民法誠實信用等基本原則不同，比例原則具有較強的邏輯性與可操作性，原由在于內容中包含的四項子原則——目的正當性原則、適當性原則、必要性原則及均衡性原則，每一項原則不僅有獨立的判斷標準，且判斷順序層級分明，環環相扣，邏輯嚴密。綜上，比例原則具備規則和原則的雙重能力。于被遺忘權案件而言，關鍵問題在于如何有邏輯地判斷和論證“一方利益大于另一方利益”，比例原則的雙重屬性可以為這一難題提供一種理性嚴謹的分析步驟和框架，有效解決利益衡量問題。

（三）比例原則的功能：個案救濟的實現方式

根據王慶延博士提出的新興權利漸進入法的“三步法”，個案救濟作為第一步，在為案件提供針對性救濟的同時，還可以為今后的入法積累實踐經驗[10]。被遺忘權作為一項新興權利，可以借鑒這一步驟，在個案救濟的過程中逐漸探索出一條論證模式。

個案救濟要求法官正確對待當事人在具體案件中的訴求，支持正當訴求。做到個案正當主要依賴于個案分析，立足于具體問題具體分析。分析的關注點不僅在于侵害行為的真實性以及程序的正當性，還包括當事人所主張利益的適當性、主體與利益的關聯性等，后者與比例原則檢驗“目的—手段”的關聯性具有相似性，因此，四項子原則可以為其提供分析方法。此外，個案正當體現的更多是實質正義，如上文所述，被遺忘權案件中存在事實性社會權利下的實質不平等，通過比例原則有利于彌補形式正義的缺陷，實現個案中的實質正義。

三、比例原則在被遺忘權案件中的具體適用

比例原則體現的是利益衡量理念，其所包含的四項子原則層層分明，構成了嚴密的內在邏輯。基于此，學者們很少將研究重點放在原則含義的研究上，更多的是對于子原則內涵的把握，從而為被遺忘權案件的裁判提供思路。

（一）目的正當性原則審查

盡管很多國家的法院已將目的正當性原則納入到了比例原則審查之中，但仍然存在一些爭議，一些觀點認為沒有必要把目的正當性原則納入到比例原則之中。作為調整目的與手段關系的比例原則，當然應對目的正當與否進行評判。只有合乎憲法上所確認的目的，對權利的限制才是正當的。因此，目的正當性原則作為比例原則的首要原則，是適用其他子原則的前提條件。該原則是指一項公權力行為應當具有正當的目的才具備合法性的前提，其蘊含著兩層含義：首先是行為需要具備特定的目的；其次該目的必須是正當的，即排除無目的的、不正當的行為。

在被遺忘權案件中，應首先判斷信息主體關于“被遺忘”的訴求是否正當。就所涉利益而，被遺忘權總是具有權利目的正當性。通常認為，被遺忘權涉及的利益包括人格尊嚴、財產利益與信息自決。人格尊嚴與財產利益的正當性自不待言。信息自決作為個人信息保護的一項內容，關乎人格尊嚴，是一種人格利益，同時也是中國憲法中人格尊嚴條款可以派生的一項基本權利[11]。因此，一般而言，被遺忘權體現的利益總是具有正當性。

但就個案而言，仍要具體問題具體分析。換言之，權利主體在個案中主張的被遺忘權是否具有正當性，即審查案件中是否存在著侵害被遺忘權的行為，若存在，信息主體主張的被遺忘權自然具有目的正當性，否則不具有。因此，應根據被遺忘權侵權行為的構成要件進行判斷——信息控制者的違法行為、信息主體的損害后果、因果關系與行為人的過錯[12]。

（二）適當性原則審查

適當性原則又稱合目的性原則，是指公權力機關所采取的手段必須具有正當性，即必須有助于前述目的實現。該原則蘊含兩層要求：一是采取的手段與目的之間必須具備關聯性；二是采取的手段應當有助于目的的實現。

歐盟《通用數據保護條例》（GDPR）將被遺忘權與刪除權以括號的方式規定在一項條文里，雙方關系引起學者們的重視，有學者將其概括為手段與目的的關系，即刪除是實現目的的手段，被遺忘是欲達目的。因此，在實務中，首先需要審查刪除的手段與被遺忘的目的之間是否具有關聯性，這一點毋庸置疑；其次則是刪除是否有助于目的的實現，盡管刪除可能不是唯一且最合適的手段，但僅就這一步而言，只需審查刪除是否有助于信息主體實現被遺忘的目的即可。至于是否是最合適的手段，是下一步討論的內容。

（三）必要性原則審查

必要性原則又稱最小侵害原則，是指在滿足信息主體“被遺忘”的前提下，法院需要選擇代價最小的方式。在被遺忘權案件中，這一原則主要解決的是數據主體與控制者之間矛盾，具體而言即是法院對于信息處置措施的選擇。盡管在被遺忘權案件中，信息主體通常會選擇要求義務主體刪除鏈接的方式，但實際上，刪除僅僅是措施之一，甚至不作為主要措施[13]。一方面，在當下互聯網全球化的背景下以及技術手段的限制下，實現信息的完全刪除顯然具有不現實性；另一方面，刪除會導致信息的徹底消失，信息是否具備可消失的前提是信息價值的有無，而判斷信息是否還具有價值需要綜合考慮多種因素，且審查成本過高，于義務主體和法院都是一大難題。因此，一味追求刪除并非是最佳方案，在無法作出準確判斷的情況下，應盡可能保持信息的完整性，對使用加以限制，以便將來必要時能重新激活此類信息[14]。

被遺忘權的最終目的不在于永久刪除，在于將信息與信息主體在必要情況下脫離聯系。因此，除刪除外，更新、在搜索結果中排列優劣順序、消除檢索、匿名化等方式都是可能滿足這一目的的措施，刪除在實現目的的手段中具有終極性與謙抑性。實踐中應盡可能總結多種可能實現目的的方法，為法院在裁判時提供多種選擇。同時在個案中，法官還需最大限度地發揮主觀能動性，在眾多手段中選擇代價最小的方案，既能達到信息主體要求，又能對信息控制者的利益作最大限度的考量，實現刪除所能實現利益與所需成本的相對平衡。

（四）均衡性原則審查

均衡性原則又被稱為狹義比例原則，是指選取的手段應與所欲達之目的成比例。作為運用比例原則審查最后一步，被認為具有核心地位，有學者認為該單項子原則才適用于私法。如有學者認為：“憲法上適用的一些人權保障原則，對于私法關系，最接近的應該就是涵蘊了法益權衡的比例原則，扣掉也許只在統治關系上較能合理化的必要性與合目的性檢驗，所謂‘狹義’的比例原則，類推適用到私法關系便沒有什么不妥。”[15]

在被遺忘權案件中，這一原則的主要用來衡量信息主體的私利益與代表公共利益的言論自由與公眾知情權，以此來判斷個案是否適用于例外規定。言論自由與公眾知情和被遺忘權的價值沖突，向來是學者們討論的重點，其中不乏以價值沖突無法調和為由否定被遺忘權本土化的正當性[16]。因此，利益衡量以調和矛盾無疑是實現該類案件個案正義的重點和難點。

個案中如何進行具體判斷，將權利類型化或許可以提供一條合理路徑。首先，將個人信息類型化。例如根據信息的私密性和暴露可能帶來的危險性將其劃分為高度敏感信息、相對敏感信息與普通信息[17]。高度敏感信息例如健康信息、財務信息等，此類信息在暴露的狀態下可能成為威脅信息主體人身財產安全或人格尊嚴，相對敏感信息例如電話號碼、房主住址等，普通信息則是除了上述兩類的剩余信息；其次，將言論自由與公眾知情類型化，以便區分不同保護力度。根據言論內容劃分，可分為政治、商業和純粹私人言論；以發表場所劃分，分為私密場合言論（網絡私密空間等）、私人場合言論（封閉場合內與特定人群的對話等）及公共場合言論[18]；以言論的價值高低為標準，還可以分為高價值言論、低價值言論、危險言論和危害性言論[19]。關于公眾知情權，以公眾獲取信息的渠道區分，可分為官方信息和非官方信息；以性質劃分可以分為娛樂性質的信息、社會性質的信息與政治類型的信息。最后進行具體衡量。相比之下，高度敏感信息應賦予更大的保護力度，以對抗公眾的言論自由和公眾知情；政治、私密場合和高價值言論更易適用被遺忘權例外情形；政治或社會類型的信息與官方信息更可能在與信息主體被遺忘權的利益衡量中勝出。此外，在實際應用時，可根據具體案情選擇單項標準或結合多個標準綜合考慮，作出合理判斷。

這一原則并不要求手段所獲得的利益要大于其造成的損害才具有相當性，只要二者之間成比例即可。在某些情況下，即使損害后果大于利益獲取，也可能是成比例的。因此這就需要裁判者在具體案件中綜合考慮各種因素，方可能作出公平合理的判決。例如岡薩雷斯案在判決后，谷歌在具有指導意義的“谷歌獨立專家報告”中提出的具有可操作性的考慮因素：信息主體在公共領域中所扮演的角色、爭議信息的本質及時間對信息時效性、關聯性和真實性的影響。

四、把握“必要但有限”的適用原則

任何一項原則都不是完美的，比例原則也不例外，特別是其發源于公法領域，在私法中的適用仍處于探索階段。前已述及，比例原則可被適用于被遺忘權案件的裁判，可妥當地約束法官的自由裁量，使利益權衡的過程合理化、內容具體化，但也應注意適用限度，即比例原則不具有全面普適性，把握“必要但有限”的適用原則也尤為重要。

關于比例原則在民法的適用，存在一種認為比例原則在民法中具有全面普適性的觀點[20]，筆者不以為然。首先，從比例原則核心內涵出發，“禁止過度”貫穿始終，只有滿足特定條件，才能對個人自由及私法自治進行干預；其次，就民法核心精神而言，以私法自治為首要前提。而威脅私法自治的來源不僅包括國家公權力，更重要的是上文所述的非自愿處于優勢地位的私人，比例原則運用得當，則可以為私法自治提供更堅實的法律保障，一旦過度適用，則可能威脅私法自治。因此將比例原則運用于民法更應把握“禁止過度”的限度，以免背離比例原則內核并對私法自治造成沖擊。

在被遺忘權案件中，比例原則的適用存在兩方面的限制。首先，就適用情形而言，比例原則只能適用于私法自治理念不能夠有效運行的場合，即存在權利義務明顯不對等的場合；其次，不對等關系應出于社會權力的客觀差異，而非出自當事人意愿，換言之，即使雙方權利義務不對等，但只要這種關系是自由意志的結果，也要排除比例原則適用，否則可能會動搖民法中私法自治的根基。由此可以看出，比例原則在民法中的適用是一把“雙刃劍”，把握好其中的限度尤為重要。

五、結論

大數據時代，被遺忘權作為一項綜合性新興權利興起，隨著公民個人信息保護意識不斷增強，類似百度案的案件可能會屢見不鮮，為實現個案正當，裁判中利益衡量的論證建構是需要重視的問題。若為了避免過度主觀性，將利益衡量的過程公式化[21]，則可能適得其反，造成機械化的效果，同時也無法避免法院在賦值時的主觀性。而比例原則為利益衡量提供了一種較為理性和規范的過程，環環相扣，既避免了過分追求客觀的機械化，又能為法院的主觀判斷提供方法論的指導，同時做到約束主觀恣意性。比例原則作為公法上一項“帝王條款”，其以“手段—目的”關聯性分析作為工具，由四項子原則構成核心內涵，為被遺忘權個案裁判中進行利益衡量提供具體的思考框架。另外，并非任何時候都必須嚴格遵循四項子原則的順序進行判斷，可以根據不同場合選擇不同的順序和方式，例如也可先運用均衡性原則判斷免責事由的適用，再根據適當性與必要性選擇最合適的方式。當然還應承認這種適用是“有限度”的適用，以免對私法自治造成沖擊。

① 例如，在“孫燁婷與北京愛奇藝科技有限公司上訴案”中，法院在認定愛奇藝公司如何承擔責任這一問題時，運用比例原則平衡雙方利益，力求做到既保障消費者合法權益，又充分尊重和寬容互聯網產品創新。參見（2019）蘇05民終8042號判決。例如，在“重慶百事天府飲料有限公司與楊佳川勞動爭議案”中，二審法院運用比例原則處理應如何對勞動者申訴權與用人單位用人管理權進行平衡判斷，參見（2019）渝01民終4504號判決書。

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The Construction of the Judgement Benchmark of the Right to be Forgotten with the Starting Point of Proportionality Pinciple

HE Gui-hua, DONG Yu-tong

（School of Humanities, Chang’an University, Xi’an 710000, China）

The right to be forgotten, a new right, involves many kinds of interests. How to balance the interests is the key point of this kind of case. The principle of proportionality, based on its spirit, attribute and function, has a space for application in the right to be forgotten cases, and its four sub-principle, i.e., legitimacy of purpose, appropriateness, necessity and equalization, provide a specific argument train of thought and an analytical for the measurement of interest in cases. At the same time, it is necessary to pay attention to the limitations applied in civil cases in order to build an operational benchmark for realizing the right to be forgotten.

the right to be forgotten, proportionality, case relief, balance of interest

2020-09-29

賀桂華（1963-），女，山東濰坊人，教授，主要研究方向：民商法、房地產法。E-mail: xtzggaaa@163.com

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1001 - 5124（2021）05 - 0111 - 06

（責任編輯 周 芬）