對完善法官評鑒制度的思考
——兼及如何最大化法官的效用

沈明敏

（廈門大學 法學院，福建 廈門 361005）

司法是守護正義的最后一條防線，如何構筑這條防線便是每一個民主國家所必須直面的問題。與此相關聯的則是，作為一種制度/程序的司法本身需要由法官予以推動，如何對待深嵌其中但仍然具有很大能動性的法官則是問題的關鍵。考慮到法官也是一類雇員，必然也會遇到所有雇員都會存在的問題——諸如偷懶、消極怠工、卸責甚至是腐敗等。如何科學公正地對法官予以評鑒，制度化地防止這些問題發生，進而使之發揮最大的預期效用則是關鍵問題中的關鍵。本文擬在闡述、論證司法裁判本來的邏輯屬性基礎上，反思當前的法官評鑒制度存在的問題，并提出替代之方案。

一、評鑒法官的難度與研究思路

由于法官的“產品”（狹義上說，也就是判決）不像普通雇員的“產品”那么有形和單一，而是有其特殊性與復雜性，使評鑒法官具有相當的難度。第一，法官的“產品”是無形化與異質的。由于沒有完全相類似的案件，導致法官的判決至少在邏輯上不存在一致，增加了審查的難度，畢竟面對的是一個個不同的產品。由于產品是無形的，這里的“無形”并不是指沒有一個實在的載體，而是說法官的產品最終要落實到社會當中，在一定程度上擴展甚至改變了法官產品的“物理外形”，事實上，法官的許多判決都由于這樣或那樣的原因得不到執行或變相執行。如果我們承認可執性也是評鑒法官產品質量優劣的一個重要指標，就不得不認真對待這種情況。第二，相對于其他產品消費者，法官產品的預期消費者更為多元，這也意味著消費者對法官產品有著不同的偏好與需求。例如，普通大眾和法學專家對司法判決的需求就有著相當大的區別，這也解釋了為何法官有時很難在二者之間做到自處，往往還會落得“兩面不討好”的下場。第三，寄希望于通過指標（例如，改判率、發回重審率等）精準地對法官產品進行評鑒較為困難。因為指標本身能否反映法官產品的優劣存在一定的問題，就好比用引證來測度學者一樣，計算引證所測度的是影響而不是質量[1]，即使影響與質量之間也存在一定的關聯；第四，法官產品作為一種智識性產品，決定了其不能也不應以一般產品的標準予以評鑒，而必須考量其本身的生產邏輯。

中國當前的法官評鑒制度非常零散，包含但不限于諸如業績考核、司法責任追究、輿論監督甚至是晉升壓力等。必須承認這些評鑒機制還是發揮了一定的作用，盡管它們存在這樣或那樣的問題。其中最為關鍵的是這些機制都是“結果導向”的。易言之，它們都是以結果來推斷司法行為本身的好壞。但若我們認同羅爾斯（J.B.Rawls）的論述，即司法程序是一種“不完善程序”[2]，那么我們就必須承認司法程序的運行與司法結果的優劣并沒有科學意義上的“因果關系”。司法既有的裁判邏輯也證明判決的優劣不是單一標準的，請想想美國那些為后世一致贊譽的判決，在作出時往往可是受到了廣泛批評。

既然不能僅僅通過司法判決之結果來衡量司法行為，就必須立足于司法裁判本身的邏輯屬性，給予法官一個客觀并公平的評鑒。盡管根據司法過程、邏輯來評鑒法官，可能短期內會因某些案件判決結論事實上的不那么“討喜”，而受到一些人的批評。但這并不是退回結果導向思路的充分理由。第一，價值多元的時代，有人對判決結果有異議、不滿，幾乎是必定存在的現象——只要這種異議控制在一定的范圍之內，即使當時可能會受到一些人的批評，但這是法治發展所必須承受的代價。在一個法治國家，異議/多元性并不是其要消滅的對象，事實上，這恰恰是法治國家的象征。但需要再次強調的是異議必須控制在一定的程度之內，否則社會便會趨于分崩離析，而程序本身就有凝聚共識、吸納不滿的作用。第二，從長遠來看，如果可以確保每一個案件的審理都符合程序、并按司法的邏輯展開，這種異議就很可能將僅僅停留在情緒性的不滿層面，而并不能構成對司法結論以及司法本身合理性的有力質疑。司法裁判是一種程序（即使不完美），對司法裁判的責任者的評鑒也必須附著于程序之上。

二、對兩種司法裁判模式的述評

司法裁判的模式基本可以劃分為兩大陣營：一類是法條主義式的（“原旨主義”“概念主義”“文本主義”等大體也是屬于法條主義），基于“立法—司法”的二分模式，認為司法在本質上是確定的，也就是對先存立法的邏輯適用，其中又以三段論演繹為基本模式。立法早已給了案件以答案，問題在于法官能否有足夠的能力予以發現。如果法官是德沃金（R.M.Dworkin）意義上的“赫拉克勒斯”，那么所有問題都會在法律中找到答案。另一類則是非完全法條主義式的。顧名思義，非完全法條主義式的司法裁判既承認司法裁判的依據有（甚至主要是）法條，但又不完全是法條。它強調對司法裁判的過程展開經驗的觀察，力求揭示司法裁判的真正面相，即使它不會迎合我們既有的道德預期。這一流派深受法律現實主義、法律實用主義、批判法學等影響。概括言之，非完全法條主義式的法官認識到自己的司法裁判并不是規范與事實的簡單邏輯演繹。它承認法條主義并不是萬能的，在很多非常規案件中，法條主義往往不能帶領我們找到答案或是強行找到了答案也是不可欲的。這時就需要對多種因素予以系統考量，以便取得法秩序范圍內的最優解。即使在常規案件中，非完全法條主義式的法官也認為司法裁判不是純粹的，其依舊充盈著法官本人的“前見”與“自由裁量”。法官不是法條的簡單傳輸者而是解釋者，而有解釋就有“前見”與“自由裁量”，無怪乎有學者直言，司法的本質就是自由裁斷[3]。當然，肇始于美國的“法律過程學派”曾努力想開辟出第三條道路，完全寄希望于法律過程的正當演繹和法官的中立客觀分析，但這顯然不具有現實基礎。正如考夫曼（Arthur Kaufmann）所說：“以為內容只能出自形式即程序的人，實際上是自欺欺人。”[4]程序必須也具有一定的內容/標準，否則必然就是空洞與不可行的。

雖然在道德情感上我們更希望法條主義是司法裁判的邏輯基準，因為這更符合我們接受的對法治的基本教義。但我們卻不得不承認非完全法條主義對司法裁判的過程的描述更為經驗也更符合邏輯，因為從本質上來說，司法裁判并不是機械的法律適用。法官也并非如孟德斯鳩所說：“國家的法官無非只是法律的代言人而已，他們對法律無能為力，既不能削弱其力量，也不能減輕其嚴峻。”[5]法官在司法裁判中的作用至少體現在如下三個方面：

第一，回構法律事實。因為案件的發生總是先于法院的受理（這是司法“被動性”的基本要求），在邏輯上就存在著如何打撈發生于過去的事實。在“時光穿梭機”發明之前，我們只能寄希望于證據。但證據提供我們的往往只是“零碎的”且可“多種解釋的”的材料。如何將這些材料勾連起來，在邏輯上做出最為融貫且一致的解說——也就是回構的法律事實——則是法官的首要任務。從這個方面來講，法官與歷史學家從事的工作很相像——都致力于打撈遺失在過去的事實并予以解說。雖說如此，但社會卻強加給法官遠較于歷史學家的責任。我們理解甚至贊同歷史學家對過去進行多元的解說并讓其形成競爭，可我們卻要求法官對法律事實的解說是“客觀”且“全面”的。譬如《刑事訴訟法》第2 條規定：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實……”在感情上我們能理解這個吁求的合理性，筆者也十分希望司法裁判能建立在“法律事實等于案件事實”的基礎之上，并進而形成真正意義上的“證據確鑿”“鐵案如山”。如果每一個法官都將案件辦成鐵案，則意味著每一個潛在的被告（也就是我們每一個人）都將不會被法官的主觀裁量所侵害。但我們不能僅僅作一道德上的呼吁而不考慮現實的可行，因為如果賦予了司法裁判所不可能完成的任務，直接的后果就只能是消解司法裁判的權威與公信力。當然，法官具有歷史學家所不具有的優勢，譬如，證據的收集、對抗式庭審、合議制審判等，這些制度總體來說都是為了最大限度的查明案件事實，但這并不能在邏輯以及經驗上改變案件事實中的“主觀性”——也就是其本身是由法官所回構的。

第二，搭建法律規范?？梢詮囊韵聝蓚€層次理解這里的“搭建”，其一，法律規范本身并不是明確的。有必要區分法條與規范的區別，特定的規范是隱藏在法條背后的，主要是由于兩個原因造成的，一方面，法律總是由語言構成的，而語言具有不確定性與模糊性，即使是法條中的看似毫無爭議的數字概念在某種程度上也是不確定的。另一方面，法條總是針對具有一般性（這個一般性可以是實然的，也可以是立法者構造的）的事物進行描述，決定了其必須采用類型化的表達。正如拉倫茨（Karl Larenz）所言，“在很多情況，法律利用‘類型’，而非概念來描繪案件事實的特征，類型與概念不同，其并未借不可或缺的要素而被終局確定。”[6]如何將模糊與不確定的法條適用至具體的案件，也就是實現其具體的規范內涵并進而達到確定性，這顯然少不了法官在其中的“溝通”作用。其二，在一些非常規案件中，法官還必須從事偶爾的立法者的工作。傳統的“立法—司法”思維是“向后看的”，也就是從歷史的立法中尋求答案，而一旦立法未能預見未來發生的事情，不論法官如何訴諸法典，也不可能找到答案。譬如，我們不能要求法官依據19 世紀的法典來處理今天涉及互聯網的諸多糾紛。也許有論者論辯說，立法具有的前瞻性可以化解這個問題，這只是一種自欺欺人。相對于變動不居的生活，立法總是滯后的。如果法官遇到這種案件，且法律早已要求法官不能因為沒有法律依據而拒絕審理，那么他唯一的出路就只能是依據多種因素進行造法。很難想象一個機械呆板的法官可以完成這個重任。

第三，將案件事實與法律規范進行三段論演繹以得出判決。亞里士多德對三段論演繹下了一個定義：“一種論證，在這種論證中，如果某些陳述被預設，那么一些不同于那些預設的東西就必然會顯露出來?！盵7]亞里士多德認為結論是前提預設進行邏輯推演的必然結果。可這里有個前提，那就是大小前提本身是屬于同一個范疇。例如，大前提：所有人都會死亡；小前提：皇帝也是人；結論：皇帝也會死亡。但從邏輯上講，案件事實與法律規范并不屬于同一個范疇，其中案件事實在理論上屬于實然，而法律規范屬于應然（價值判斷），如何能將這兩者適用于三段論演繹呢？原因必定在于法官“悄悄地”對其中一個前提進行了“置換”與“包裝”，使兩個前提屬于同一范疇。關聯著上面的論述，我們知道法官是對案件事實動了手腳，將案件事實轉換為法律意義上的規范事實或制度性事實。但僅僅將大小前提歸屬于同一范疇還只是個前提。在運用三段論演繹的過程中，法官還必須將眼光往返于大小前提之間，隨時做出修正，以最大限度地將兩者勾連起來并得出結論。換言之，得出法律判決的三段論演繹并不是線性的而是循環的。也就是說，三段論演繹并不是結局式的而是過程式的。它本身也處在較大的不確定性當中，仍需要法官于其中發揮調適的作用。

三、司法裁判的邏輯屬性與法官評鑒制度的設置

筆者對于司法裁判邏輯屬性的傾向是非完全法條主義，即認為司法裁判的過程處在一個相對不確定的場域之中，其并非如法條主義者宣稱的那樣，消極被動的法官僅依憑于法條就將得出確定的結論。如果承認司法裁判過程中法官的主觀能動性（這既不可避免也不應避免）以及司法裁判過程的不確定性，就不應僅依憑于司法裁判的結果來逆推評鑒法官司法裁判的過程及其判決。因為這種結果導向的評鑒理據根本不符合司法裁判的邏輯屬性。

具體而言，第一，結果導向的評鑒建立在一種“正確—錯誤”二分的邏輯基礎之上，它先天地假定司法裁判的結果只有這兩種，而忽視了司法裁判本身的不確定性以及在此基礎上的相對性。事實上，法律上的正確并非司法裁判所追求的唯一目標，可接受性也是一個“好”判決的重要評價指標。第二，正因為司法裁判過程的不確定性，我們就不能寄希望于司法裁判的結果滿足所有人的欲求。畢竟，司法裁判的結論只是諸多潛在結論中的一種結論，僅僅由于司法判決的公權力屬性才使其成為法律上的唯一結論。如果只是根據司法裁判之結論而非其他評鑒法官的工作，很容易使法官放棄自己的真實立場而迎合評鑒者預期的立場。與此同時，間接地使得法官獨立自主審判成為空殼，甚至可以說是一種消極的司法腐敗。第三，一旦評鑒工作僅僅圍繞司法裁判之結果展開，又會進一步導致法官輕視審判程序而只注重審判結果，這對于我們這個傳統上一直具有“輕程序，重實體”的國家來說，并不是什么好事情。因為程序不僅具有輸出結果的作用，更具有保護人權的作用。即使我們退一步承認結果好就一切都好，那么這個結果好的標準又該如何確定呢？脫離了程序的結果只會引起更多的爭議。第四，由于司法裁判的現實依憑不僅僅是法條，還需要發揮法官的主觀能動性，譬如對法條的解釋等。如果我們僅僅圍繞司法裁判之結果來評鑒法官無疑會打擊法官的能動性，因為司法裁判的很多工作依賴于法官的自身能動性，而這些大多是不可觀察到的。正如波斯納（R.A.Posner）所說：“許多重要的司法活動都是雷達掃描不到的，意思是很難為之開發司法表現的測度。”[1]不能僅僅依憑司法裁判之結果而忽視這些雖不可見但不可缺的基礎性工作。

法官評鑒就是一根“指揮棒”，它引導著法官的司法裁判活動，其重要性不言而喻。當前的評鑒制度建立在司法裁判的結果導向基礎之上——典型的如以錯案追究為核心的司法責任制度。應當說，它滿足了人們對法官評鑒制度最為直觀的感受與要求?？蓡栴}在于，此種制度在實踐中存在諸多弊端，例如，“錯案”的定義一直處于模糊狀態；錯案追究導致二審制度被架空；錯案追究極易使法官舉步失措，加劇司法體制的科層制趨勢進而削減法官審判的獨立性等。必須從根子上改變目前的法官評鑒現狀，立足于司法裁判本來的邏輯屬性，以最大限度給予法官一個公正且全面的評鑒。

四、邁向一種具有內容的程序論評鑒

本文的基本主張是，法官評鑒必須邁向一種具有內容的程序論評鑒。程序論評鑒意識到了司法裁判的邏輯屬性并在此基礎上有所展開。需要強調的是，此處的程序本身也必須蘊含著價值判斷或者說內容，否則它只能走向虛無或者無政府主義。

程序論評鑒的核心特點是追求一種過程化評價，追求將法官置于整個司法裁判程序當中并努力于其中給予其客觀評鑒。具體而言，程序論評鑒有如下特質：第一，它不再僅僅依據判決結果來評鑒法官，因為司法裁判程序的邏輯屬性告訴我們其并不能保證所得出的結果能令所有人都滿意，特別是在當今這個價值多元的時代。如果僅僅以某些結果標準——例如上訴率、改判率、結案率等——來評鑒法官，可能會無形中傷害法官。但這并不意味著結果評鑒不重要，毋寧是強調結果評鑒一定要附著于程序評鑒之上。此外，結果本身也還可以當作我們啟動司法責任追究的導火索。譬如說，一個法院有50 個法官，我們為什么偏偏啟動程序查其中的A法官，而不查其他49 位法官？其原因就在于A 法官辦的一個案件結果被改判了。但必須立即明確的是，“導火索”畢竟不是追責的“理由”，通過結果被改判這一導火索，我們啟動了追責程序，但到底是否實際上要追責A 法官，則應該看他的審判活動、行為是否符合前文講的各項程序性、過程性標準——只有后者才構成直接的追責理由。換言之，在本文的法官評鑒思路中，結果仍然扮演著相當重要的角色，盡管它不再是標準、甚至不再是直接理由。

第二，程序論評鑒要求對司法裁判過程與法官行為作真實化而不是理想化的觀察與理解。申言之，它不再完全以法條主義視角來理解司法裁判的過程，它努力還原真實世界中的司法裁判程序與嵌在其中的法官。它并不把法官看成是全知全能上帝并且永遠不會犯錯，相反，它承認司法與法官的局限性，承認實踐的不完美。這并不意味著它是一種消極的不思進取，正如沃繆勒（Adrian Vermeule）所說：“司法女神必須小心謹慎地前行，以便使她可能受到的傷害降低到最低限度，并放棄追求完美的雄心。我認為，提供給司法女神一些與她的能力相符的建議，比將她推到她無法達到的高度，更能表達出我們的敬重?！盵8]同理，只有承認司法實踐的不完美，才能給予法官一個與其自身能力相適應的評鑒。這不僅是智識上的誠實，更能帶來實踐上的指導。

第三，程序論評鑒也必須具有一定的實體內容，沒有任何內容的程序實際上并不能發揮程序應有的作用，只會導致自說自話。就好比一場辯論賽，如果沒有劃定辯題范圍，辯論雙方是不可能展開真正有意義的辯論。那么程序論評鑒的一般內容是什么呢？這還是得回到司法裁判程序本身來尋找。司法裁判最為基本的特征可用如下幾個關鍵詞來概括：中立、辯論、獨斷/自由心證。所謂中立就是指法官要在訴訟兩造之間保持一個超然的姿態，在得出結論之前不偏向任何一方。關聯著法官評鑒則是重點關注法官在程序運行之中有無偏向一方，而不是僅僅根據裁判結果的偏向來予以評鑒。因為在實踐中，裁判的結果絕大部分都是偏向一方的。辯論則是強調訴訟兩造要有充分、平等的機會展示自己觀點。辯論未必會說服對方并進而達成一致意見，但這卻并不構成我們反對辯論的理由，特別是在司法裁判程序當中，很多當事人往往就是在尋找一個傾訴的機會而不是其它。此時的法官應當就像是一位耐心的傾聽者，他不能隨便打斷甚至剝奪當事人陳述自己觀點并反駁對方觀點的機會。是否充分地尊重了當事人的這個權利關系到當事人如何看待司法裁判程序以及經由它產生的判決。實踐中的很多當事人事后認為法官存在瀆職、腐敗等行為都基于其認為法官沒有耐心聆聽他們的陳述與辯解?？梢坏┤绱耍覀兊姆ü賲s要喊冤叫屈——事實上他們真的沒有瀆職與腐敗。與此關聯著的則是，這又極易導致上訴或者上訪。在目前的法官評鑒體制下，無論是出現上訴還是上訪，都是評鑒的一種“負面”指標。由此可知，是否充分尊重訴訟兩造辯論的權利關乎著評鑒的客觀性。至于獨斷，似乎與“中立”存在著一定的張力。其實不然。司法權在本質上就是一種判斷權，它需要法官在聽取訴訟兩造的意見之后，得出自己的判斷。獨斷意味著法官在形成自己的判斷之時不需要屈從于其他各方的壓力，而只需聽從自己內心的真實想法——也就是自由心證?？晌覀冎溃杂尚淖C并不能總是保證裁判結果為真。既如此，自由心證和僅根據裁判結果正確與否來評鑒法官之間存在一定的張力，二者需要反思性的平衡。自由心證是現代法治國家法官的核心特征之一，因為它關乎著司法獨立。如果我們將自由心證作為程序論評鑒的內容之一，那么這種張力就將得到相當程度的緩解并走向平衡。具體來說，法官評鑒不能干涉自由心證的正當行使，更不能意圖通過評鑒來消解自由心證。法官在司法裁判過程中正當化行使的自由心證即使被事后證明是錯的，也不應成為追究其責任的緣由。

五、結語

總而言之，具有內容的程序論評鑒突破了僅僅根據裁判結果來衡量法官工作質量的弊端。程序論評鑒是全面的，它不再是斷點式評鑒，而是歷時性評鑒。斷點式評鑒的典型代表就是結果導向型評鑒，它一定程度上忽視了司法裁判的程序屬性。程序并不僅僅是結果的向導，它具有自身獨特的價值。正如卡佩萊蒂（Mauro Cappelletti）所說：“程序，不是純粹的形式，它是各種矛盾的交匯點，是國家政策的接合處，是人類思想碰撞的火花?！聦嵣希绦蛑覍嵉赜成涑鑫覀儠r代所有的迫切需要、存在的問題以及不斷的嘗試，也是對我們時代巨大挑戰的客觀反映?！盵9]具有內容的程序論評鑒立足于司法裁判程序本身，最大限度地照顧到了程序自身的價值。同時，也因為具有內容的程序論評鑒回歸了司法裁判程序之本身，故而能更加全面與公正的對程序當中的法官予以評鑒，并在此基礎上給予他們最大化的激勵進而使其發揮其最大化的制度效用。

當然，本文對何為具有內容的程序論評鑒的勾勒僅僅是論綱式的，但無疑表明了具有內容的程序論評鑒的核心特征，至于其具體的操作細節則仍需要在實踐中逐步細化、總結經驗并予以適度的理論總結與提升，這顯然不是本文所能一并解決的。況且，本文的核心任務在于通過闡述和證成司法裁判本身的邏輯屬性，并在此基礎上論證當前的法官評鑒制度存在方向性的錯誤，與之對應的則是，本文所主張的具有內容的程序論評鑒則符合司法裁判本來的邏輯屬性。