互聯網資本無序擴張的反壟斷規制

侯利陽

【中圖分類號】D771.2 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2021.20.009

2020年10月29日，中國共產黨第十九屆中央委員會第五次全體會議審議通過了《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二0三五年遠景目標的建議》（以下簡稱《建議》），將互聯網行業作為我國今后著力發展的戰略性新興產業之一，也確立了對互聯網新產業、新業態實行“包容審慎”的基本監管態度。但《建議》并未明確“包容審慎”與“加強反壟斷執法”之間的內在關系。此后的市場發展表明：互聯網行業不只具有促進競爭的面向，也具有限制競爭的面向。對于前者可以通過包容審慎的監管方式進行推進，但對于后者則需要通過反壟斷法進行禁止。

隨著互聯網資本無序擴張的問題愈發嚴重，中共中央于2020年12月11日召開政治局會議，將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”作為2021年的重點工作之一。數字經濟在國民經濟中的地位進一步凸顯，至2019年底已經占據我國國民生產總值的近40%。因此，如何在保障互聯網行業順利發展的同時規避其對中國特色市場經濟體制的負面影響將是我國今后長期面臨的難題。

互聯網資本無序擴張的深層次原因

雖然互聯網的誕生可以追溯到20世紀60年代，但其商業化運行的真正標志是蒂姆·伯納斯·李在1990年發明的萬維網協議。也就是說，時至今日，互聯網也只有短短30年的歷史，但在此期間互聯網行業共經歷了三次重大變革。在1990年至2000年的“Web 1.0”時代，互聯網主要表現為傳統信息的數字化。彼時的互聯網企業更多是承擔數字圖書館的角色，將掃描或者錄入的數字化信息向用戶單向傳遞。2000年之后互聯網進入了“Web 2.0”時代。這個階段的互聯網除了作為信息中心向用戶單方向提供信息之外，還鼓勵用戶參與信息的提供與創造，促生用戶創造內容（User generated content）的出現。自此互聯網逐步演變出平臺的概念，也即互聯網成為用戶信息雙向分享的渠道，而非信息本身。但互聯網的發展并未停滯，2010年之后又開啟“互聯網+”時代。前兩個階段的互聯網還只能承載數字信息的傳遞，“互聯網+”的出現打破了互聯網經濟與實體經濟的邊界。“互聯網+”中的“+”即表示互聯網經濟與實體經濟的融合。

與之前的產業革命相比，互聯網并未直接帶來生產力的提升，而是利用信息技術促成了交易成本的下降。互聯網經濟自出現之后就開始深刻重組著傳統的社會生產。這種重組不但在生產領域進行，也在改變人們的生活方式。時至今日，互聯網經濟已經從當初的門戶網站經濟，逐步發展成為社交媒體經濟，現在又演化出共享經濟、數據經濟、人工智能經濟等新產業、新業態。互聯網作為一股重要的社會改造力量，其發展潛力依然處于不可預知的狀態。世界各國（包括我國）均擔心政府規制可能會妨礙互聯網行業持續創新的能力，因此均對其持包容審慎的監管態度。在互聯網經濟恣意生長的同時，其兩個方面的發展可能導致資本無序擴張的趨勢。

其一，互聯網經濟主要是注意力經濟。注意力經濟是指企業通過吸引用戶注意力獲得商業利益的一種經濟模式。注意力經濟并非互聯網時代的產物。在傳統經濟中注意力也被視為一種重要的商業資源，但彼時的注意力往往被視為商譽、名譽、知名度等無形資產。傳統的線下經營者較難通過注意力直接營利，因此彼時的競爭主要聚焦于主產品的競爭，而非注意力的競爭。但互聯網降低交易成本的特征為互聯網企業基于注意力營利提供了契機。互聯網時代的注意力可以通過點擊量、瀏覽量等方式進行精準的量化計算。同時，互聯網廣告可以針對不同消費者的特定需求進行更為精準地個體化定制營銷。因此，在互聯網時代，注意力成為廣告商趨之若鶩的新領域，也逐漸成為互聯網世界的“通貨”。

其二，互聯網經濟還呈現出強烈的免費經濟特征。絕大多數互聯網企業以免費或者補貼的模式作為營銷的主要手段。在互聯網經濟產生之初，免費經濟作為互聯網企業的營銷手段具有客觀原因。當時的互聯網服務還不被公眾所熟知，因此需要通過免費經濟來培養消費習慣。隨著互聯網業態的發展成熟，一些互聯網企業已經探索向收費模式的轉型，比較明顯的是影視類長視頻網站。但當廣告商成為注意力的主要購買主體后，免費經濟迅速成為互聯網企業的主要盈利模式。以此為基礎，互聯網平臺被改造成為雙邊市場：互聯網企業一方面通過提供免費的互聯網服務來獲取用戶的注意力，另一方面將注意力銷售給廣告商實現盈利。因此，免費經濟并非真正的免費，而是“羊毛出在狗身上，卻由豬買單”的新型商業模式。

免費經濟與注意力經濟共同塑造了互聯網的競爭格局：不以主營業務為盈利來源的注意力經濟催生了免費經濟;而免費經濟又變相鼓勵互聯網企業以獲取注意力為主要經營目標。這種特殊的競爭格局也開始重新塑造互聯網的平臺概念。“Web 2.0”時代的平臺主要是指互聯網成為用戶信息分享的平臺。隨著注意力成為互聯網企業的主要盈利來源，平臺逐漸被擴張為不同互聯網服務的集合平臺。為獲取更多的用戶注意力并增加用戶粘性，互聯網企業開始在主營產品之中集合大量其他的互聯網服務。在傳統的線下經濟中，經營者為獲得范圍經濟優勢也會擴張自身的經營范圍;但這種擴張往往會以與主營產品的直接相關性為限，同時也受到交易成本的限制。而由于交易成本的降低，更為廣泛的跨業經營成為互聯網經濟的常態。比如，微信除了主營業務即時通訊功能之外，還被集成了朋友圈功能、支付功能、直播功能、電子商務功能等。筆者稱這種現象為互聯網生態圈，也有學者稱之為超級平臺。

當獲取注意力被視為提供互聯網服務的主要目的之后，互聯網企業之間的競爭就不再是主營產品的競爭，而是注意力的競爭。在競爭中，互聯網企業爭先將自己打造成為包羅萬象的互聯網服務集合平臺。這也成為互聯網資本無序擴張的主要表征——每一個互聯網企業都向所有能夠參與的互聯網領域進軍。近年來，我國的互聯網市場已經形成了以頭部企業為核心的若干互聯網生態圈，主要有騰訊系、阿里系、頭條系、百度系等。此外，由于平臺概念的拓展，處于不同生態圈的互聯網企業從原先的合作關系逐漸演變為緊張的競爭與限制競爭的關系。最近幾年的互聯網爭執也較好地注釋了這種現象，如“3Q大戰”（奇虎與騰訊）、“頭騰大戰”（今日頭條與騰訊），等等。

互聯網相關市場界定中的難點

反壟斷法是規制企業之間競爭關系的主要法律。反壟斷法的關注點是市場地位，而非某個具體行業的特征，因此其立法及執法并不針對特定的行業進行。市場地位的取得存在兩種形式：一種是與其他市場主體聯合取得，如簽訂壟斷協議或者實施企業合并（經營者集中）;另一種是通過自身的經營獲得，即市場支配地位。以此為出發點，反壟斷法主要禁止三類行為：壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中審查。原則上互聯網反壟斷也應當遵循以市場地位作為基本要件的傳統分析方法。但互聯網行業的特殊情況卻造成了反壟斷法的適法困難。為此，國務院反壟斷委員會于2021年2月7日發布了《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）。《指南》對互聯網反壟斷的一些問題進行了回應，但也遺留了諸多問題。市場地位不可能憑空出現，必須存在于特定的時空之中，這個特定時空在反壟斷法中被稱為相關市場。相關市場界定是反壟斷分析的起點，其目的是為了認定市場地位，并為此后分析壟斷行為的負面影響劃定范圍，因此相關市場的界定是反壟斷分析中至關重要的步驟。如果相關市場界定得過大，則任何經營者都不具備市場地位，那么其行為也無法對該市場造成顯著的影響，也就無法認定為壟斷行為。我國《反壟斷法》將相關市場定義為“經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍”。該定義指出了相關市場的兩個維度：競爭的商品范圍（相關商品市場）、競爭的地域范圍（相關地域市場）。前者是“根據商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場”;后者則是“需求者獲取具有較為緊密替代關系的商品的地理區域”。界定相關市場需要從產品和地域兩個方面分析需求替代和供給替代來進行。需求替代是“根據需求者對商品功能用途的需求、質量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度”。供給替代是“根據其他經營者改造生產設施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經營者的角度確定不同商品之間的替代程度”。

互聯網經營模式的復雜性使得互聯網壟斷案件爭執的焦點往往表現為相關市場的界定。目前，我國尚未出現過嚴格意義上的互聯網企業被認定具有市場支配地位的案件。《指南》對于如何界定互聯網相關商品市場與相關地域市場進行了詳細說明。具體而言，《指南》指出：“在界定相關商品市場時，可以基于平臺功能、商業模式、應用場景、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析;當供給替代對經營者行為產生的競爭約束類似于需求替代時，可以基于市場進入、技術壁壘、網絡效應、鎖定效應、轉移成本、跨界競爭等因素考慮供給替代分析;在界定相關地域市場時，可以綜合評估考慮多數用戶選擇商品的實際區域、用戶的語言偏好和消費習慣、相關法律法規的規定、不同區域競爭約束程度、線上線下融合等因素”。此外，《指南》對于互聯網企業在打造生態圈的過程中所形成的跨業競爭模式也格外關注。在界定互聯網相關市場的時候，《指南》特意指出互聯網相關市場的兩個特殊情況：雙邊市場及跨平臺網絡效應。

雖然這兩個特殊情況都與互聯網的特定競爭場景密切相關，但二者均存在相關市場界定過大的問題。雙邊市場理論的主要目的是解釋互聯網免費經濟的本質：雖然互聯網企業不從用戶端盈利，但可以通過雙邊市場從其服務的其他主體（主要為廣告商）那里獲取利潤。雙邊市場較好地解釋了互聯網企業的免費模式，但卻很容易讓互聯網相關市場的界定陷入注意力經濟的泥淖。目前，所有的互聯網業務都以爭取用戶注意力為主要目標，并因此展開了打造互聯網生態圈的進程。注意力也已經逐漸取得互聯網世界中的通貨地位。任何一個互聯網企業只要積攢了一定數量的用戶注意力（也被稱為流量）均可以順利獲得投資。但以注意力來界定相關市場的話，那么所有的互聯網企業均處于同一個相關市場;隨之而來的問題是任何一個互聯網企業在這個超大市場中的市場份額都極小，因此也不會被認為具有市場支配地位，其行為也不會被認定為壟斷行為。此外，將互聯網視為具有跨平臺網絡效應的互聯網平臺也存在類似的問題。因此，引入雙邊市場與跨平臺網絡效應這兩個新概念不但不能解決互聯網相關市場界定的問題，反而會增加執法者適用反壟斷法的困難。

因此，筆者建議互聯網相關市場的界定依然要遵循傳統產業相關市場界定的原則，也即從壟斷行為發生的互聯網業務入手來界定相關市場。首先，雖然互聯網競爭的本質已經轉化為注意力的競爭，注意力也逐漸成為互聯網世界的通貨，但我們不能以注意力作為界定互聯網相關市場的依據。傳統經濟中的競爭也以獲得消費者的通貨（貨幣）為主要目的，但在傳統經濟中我們并不會按照貨幣來界定相關市場。由此，雖然互聯網競爭的核心是注意力的獲取，但我們也不能以注意力來界定相關市場，而應當以獲取注意力的手段（也即相關互聯網服務）作為界定相關市場的出發點。其次，當前民眾對互聯網相關市場的理解存在泛化的傾向，但互聯網競爭已經呈現向細分市場發展的趨勢。比如，電子商務平臺通常被理解為一個大的相關市場。但電子商務平臺的競爭已經開始向具體產品發展。以服飾類產品為例，雖然電子商務平臺中存在眾多銷售服飾類的商家，但對于電子商務平臺來說只需要與若干頭部商家簽訂獨家交易協議即可保證自己在服飾類市場的市場地位，而無需去搶奪大量銷售量較低的中小商家。因此，電子商務平臺相關市場的界定可以按照這些細分的產品作為初始市場進行具體界定。再次，對于地域市場來說，互聯網競爭通常被認為不存在地域邊界，在實踐中互聯網地域市場也往往被界定為我國大陸地區。當互聯網僅作為信息傳輸工具的時候，這種觀點問題不大。但當互聯網與實體經濟發生融合的時候，互聯網的相關地域市場就要受到實體經濟的約束。比如，在線餐飲外賣平臺的地域市場就受到配送行業的約束，一般呈現為以城市甚至亞城市為邊界的地域市場。因此，筆者認為互聯網相關市場的界定應當從壟斷行為發生的特定互聯網服務入手，以細分產品和細分地域的方式進行界定。

新型互聯網壟斷行為的認定

相關市場界定與市場地位認定只是壟斷行為分析的起點，壟斷行為分析的終點是排除限制競爭效果的認定。不過，互聯網企業所實施的絕大多數的壟斷行為與其他行業并沒有太大的差別，只是實施手段從傳統的線下場景轉變為線上場景。因此，原則上我們無需在反壟斷領域對互聯網企業進行特殊的關注。事實上《指南》對于多數互聯網壟斷行為的定義只是對這些行為線上實施手段的描述，并沒有真正突破傳統反壟斷法的分析框架。

以差別待遇為例，我國目前爭議較大的行為是“大數據殺熟”。該行為是指互聯網企業通過大數據和算法，根據互聯網用戶的支付能力、消費偏好、使用習慣等對之實行不同的交易價格或者其他交易條件。但《指南》只是強調互聯網平臺的大數據殺熟行為只有在排除限制市場競爭的時候才構成壟斷行為，也并不是說只要實施了大數據殺熟均違反反壟斷法。實際上針對不同的顧客實施不同的價格或者交易條件是很多傳統市場的商業慣例，比如自由貿易市場、古董交易市場等。該行為本身并不是反壟斷法禁止的商業模式。此外，分析差別待遇的排除限制競爭效果是分析該行為有沒有影響其他競爭者的競爭的關鍵。我們對于大數據殺熟行為的憎惡往往是從消費者的角度出發，而非從反壟斷法所保護的競爭者的角度出發。若從消費者的角度分析大數據殺熟行為的合法性則屬于消費者權益保護的范疇，而不屬于反壟斷法中的保護競爭的范疇。因此，在互聯網行業強化反壟斷執法必須首先確立兩個基本意識：第一，大多數的互聯網壟斷行為與其他行業的壟斷行為并沒有太大的差異，我們也無需對之過分強調;第二，互聯網反壟斷的重點是保護其他具有競爭關系的互聯網企業，而非保護消費者權益。

類似的情況也發生在橫向壟斷協議、縱向壟斷協議、不公平價格、低于成本銷售、搭售、經營者集中等其他壟斷行為上。不過，《指南》對互聯網企業的限定交易行為進行了非常嚴格的規定。限定交易在生活中往往被稱為“二選一”，即互聯網企業要求商家或者用戶只能入駐自己的平臺，而不能去競爭性平臺。2020年的“京東訴淘寶案”主要就涉及限定交易的爭議。互聯網企業限定交易的行為原則上與傳統企業實施的類似行為保持一致。因此，《指南》指出只有在證明該行為對市場競爭產生明顯的排除限制影響時才會被認定違法。但《指南》同時也指出“平臺經營者通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可以認定構成限定交易行為”。這些行為在《指南》出臺之前就已經被認定為非法，不過主要是在《反不正當競爭法》《電子商務法》的框架下進行處理，二者的罰款最高也不過三百萬元或者兩百萬元。但現在放到反壟斷法的框架中認定非法，罰金可被提高至涉案互聯網企業上一年度營業額的10%，遠高于之前的處罰額度。這也代表我國在互聯網行業強化反壟斷執法的基本態度。

雖然多數互聯網壟斷行為并沒有真正沖擊反壟斷的傳統執法原則，但也有三種行為與眾不同，此即數據必需設施（Data Essential Facility）、自我優待（Self-preferencing）、獵殺性并購（Killer Acquisition）。這三類行為均與互聯網企業打造生態圈的終極目標密切相關。為了維護自身生態圈的優勢地位，互聯網企業會拒絕第三方平臺與自己的數據體系或者程序體系進行對接，也會在自身的生態圈體系打壓競爭對手（如提升自身產品的排名等），還會通過收購初創企業、新興平臺的方式限制中小競爭者的競爭。但《指南》對這三類行為均未涉及。其中，獵殺性并購在《指南》第二十條僅作為分析經營者集中的考量因素之一被提及，但并未指出如何分析。數據必需設施在《指南》的征求意見稿中進行了規定，但在正式文本中被刪除。而互聯網平臺自我優待的問題則從未被提及。

隨著大數據經濟的興起，互聯網行業正在經歷著從流量經濟向數據經濟的過渡。在流量經濟中用戶僅以數量被進行計算，而在數據經濟中用戶則通過數據成為一個個具體的主體，大數據技術又將海量的數據凝華成為我們需要的信息。互聯網產生之初的設計理念即信息共享。信息共享可以提升互聯網服務的用戶體驗度，因此保持信息共享對于所有的互聯網平臺來說具有雙贏的效果。但互聯網生態圈的出現改變了數據共有共享的基本格局。互聯網企業開始關注營造自己的數據帝國，從而拒絕其他互聯網企業數據共享的請求。依據反壟斷法的規定，只有當某一產品構成必需設施的時候其所有者才不得拒絕其他人使用。根據這個規定，數據也可能構成必需設施。但將數據認定為必需設施的難點在于確定數據的所有權人究竟是誰，是數據搜集者（互聯網企業），還是數據被搜集者（互聯網用戶）？若將數據認定為必需設施并允許對他人開放，則意味著反壟斷法可以對互聯網企業擁有數據所有權進行確權。但所有權問題屬于民事基本制度，依據《立法法》的規定只能由全國人大或者全國人大常委會通過法律的形式予以確認。此外，大數據經濟正處于發展初期，未來的走向尚不明朗。因此，筆者認為至少在現階段不宜在反壟斷法框架中認定數據為必需設施。

自我優待也是打造互聯網生態圈過程中的副產品。當今的互聯網平臺已經演變成為互聯網服務的集合平臺，充斥著互聯網企業自己提供的服務以及第三方提供的服務。為了提升自身的競爭優勢，互聯網企業往往通過流量傾斜、算法歧視等方式將自己的服務優先展示給互聯網用戶，此即自我優待。自我優待原則上屬于差別待遇的問題，也即對交易條件相同的交易實施不同的待遇。但傳統的差別待遇僅僅處理壟斷主體對不同第三方主體的差別待遇，自我優待則涉及壟斷主體與第三方的差別待遇問題。通俗來說，就是我們能否禁止“愛自己超過愛別人”的問題。傳統的反壟斷理論對此并不禁止。但近期歐盟在“谷歌購物案”判定谷歌降低競爭對手網站排名的行為構成壟斷行為。該決定招致了很多學者的批評，認為其過于突破傳統反壟斷的執法原則。但至少我們可以看出國際層面對互聯網行業進行強規制的反壟斷舉措。在此，筆者建議可以在缺乏有效競爭的相關市場中適度認定自我優待行為的非法性，以保證第三方中小競爭主體的市場活力。

獵殺性并購是指互聯網企業為了避免受到競爭者破壞性創新的沖擊而對之采取的防御性收購行為。獵殺性并購初看起來對于競爭和創新的影響極大。但若對之進行反壟斷執法卻存在兩個難點。其一，獵殺性并購的負面效果在并購之時難以判斷，往往是在并購發生較長時間之后才會顯露出來。其二，多數中小互聯網企業運營的主要目的就是能夠被大型互聯網企業收購;若對之一概禁止，則會影響中小互聯網企業的創業積極性。不過，互聯網生態圈的構建會大大壓縮創新型互聯網企業的生存空間;若任由獵殺性并購橫行，則會導致強者恒強的局面。在此，筆者建議對于獵殺性并購可以采用我國反壟斷領域已經執行多年的“分持”規則。當可以明確判定大型互聯網企業并購創新型中小企業的限制競爭效果時，則應當不予批準;當無法明確判斷的時候，可以要求并購企業與被并購企業在一定時間內分別獨立經營，待市場狀況明晰之后，最終批準合并或勒令二者不得合并。

結語

中央雖然提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”，但也明確指出“國家支持平臺企業創新發展、增強國際競爭力”。這表明支持互聯網行業的發展仍是國家的基本定位，只是同時也要求兼顧對于互聯網企業限制競爭行為的禁止。互聯網是新生事物，我國此前對之采取包容審慎的規制態度，為互聯網的發展和壯大提供了寬松的環境，迅速提升了我國互聯網企業的國際競爭力。但在互聯網行業發展逐步進入成熟階段之后，中央審時度勢，及時發出強化監管的要求，是為了更加促進新時期互聯網行業的良性發展。因此，對于互聯網行業的反壟斷執法，我們一方面要繼續堅持包容審慎的原則，另一方面也要保持客觀警醒的態度，從而全面保障互聯網企業在發展創新與促進競爭的道路上健康前行。

責編/馬冰瑩