重構性別選擇墮胎的法律規制模式

翟高遠 胡雪梅

摘? ? ? 要：性別選擇墮胎人為干預胎兒的自然出生會導致出生人口性別比失衡。為此，應將胎兒性別鑒定行為與性別選擇墮胎行為分離，解除胎兒性別鑒定的禁制，建立胎兒性別信息備案制度;將性別選擇墮胎犯罪化處理，《刑法》罪名中增設“非法性別選擇人工終止妊娠罪”，處罰取得醫生執業資格的醫務人員違背法律法規為他人實施性別選擇終止妊娠手術的行為。

關? 鍵? 詞：墮胎;性別偏好;性別選擇;“非法性別選擇人工終止妊娠罪”

中圖分類號：D923.9? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）12-0081-08

收稿日期：2021-07-22

作者簡介：翟高遠，華東師范大學法學院民商法學碩士研究生，研究方向為民法與醫事衛生法;胡雪梅，上海市“曙光學者”，華東師范大學法學院教授，博士研究生導師，法學博士，研究方向為民法學。

基金項目：本文系2020年度四川省哲學社會科學重點研究基地——四川醫事衛生法治研究中心青年項目的階段性成果，項目編號：YF20-Q11。

一、緣起：生育性別偏好

2015年12月，浙江省溫州市永嘉縣警方破獲了全國范圍內最大的“寄血驗子”案件①。兩年時間內，5萬余份孕婦血液樣本從全國各地寄往深圳，不法分子將孕婦血液樣本非法出關至香港，香港的醫療機構對孕婦血液樣本進行化驗檢測出孕婦腹中胎兒性別，再將胎兒性別鑒定報告寄回關內。[1]胎兒性別的提前知曉對胎兒的生命存續造成了潛在風險，那些不符合父母以及家庭生育性別偏好的胎兒有可能被人工終止妊娠（即墮胎）②。生育性別偏好，即孕婦以及其家庭成員對腹中胎兒性別的偏好，性別偏好本身只是個體的心理偏好，并不具備社會危害性，但其可能引發非醫學需要的性別選擇墮胎①，則具有嚴重的社會危害性。生育性別偏好的根源在于性別不平等。在傳統男權制社會的認知中，女孩終歸是夫家的人，男孩可以繼承父母的家業，名字可以載入族譜，[2]而女孩則不能，由于受性別身份的束縛，女性的社會地位較低。養兒防老、傳宗接代的觀念更是固化了生育男孩的重要性，進而增進了人們在生育活動中進行性別選擇的可能性。“重男輕女”的家庭將生男孩視為生育的終極目的，女性生男孩可以獲得一定的榮譽感、滿足感，若未能生男孩，容易遭受長輩鄰里的負面性評價。近年來，性別選擇中的男孩偏好與女孩偏好開始趨弱，從有性別偏好向無性別偏好轉變，但總體上對于男孩偏好仍舊高于女孩偏好。[3]

2015年“全面二孩”政策出臺，2021年“三孩政策”推出，生育指標的增加一定程度上緩解了生育性別偏好的壓力。有研究表明，第一個子女為男孩可以有效降低育齡婦女的再生育意愿，[4]相比于第一個孩子是男孩的婦女，第一胎生女孩的育齡婦女選擇生育二孩的可能性更高。[5]性別偏好能夠提高生育率，[6]生育主體若是通過多生來滿足對子女的性別偏好，則大致能夠維持出生人口性別比的平衡，且會提高生育率。根據國家統計局數據顯示，2019年0-4歲年齡段的性別比為113.62，2020年出生人口性別比為111.3。2019年我國的育齡婦女總和生育率跌至1.52，[7]遠低于更替水平的2.1，臨近“低生育率陷阱”紅線1.5，2020年總和生育率則跌至1.3，[8]我國已跌入“低生育率陷阱”。生育性別偏好所致的出生人口性別比仍呈現較高值，而總和生育率卻持續走低，二者之間并不成正比關系。可見，滿足性別偏好的主要方式已經不是通過多生，而是通過胎兒性別鑒定技術和選擇性人工流產手術得以實現。

二、性別選擇墮胎之現實危害

（一）出生人口性別比失衡，沖擊國家對人口與生育的調節秩序

生育權作為一項受限制的自由權，從“獨生子女”“單獨二孩”“全面二孩”到“三孩”的計劃生育政策，均體現了國家對生育權的調節。第七次全國人口普查的數據顯示，2020年出生人口性別比（以女性為100，男性對女性的比例）為111.3，較2010年下降6.8，[9]出生人口性別比的下降反映了人口性別結構有所改善，但仍高于103-107的國際標準水平，出生人口性別比的平衡任重而道遠。性別選擇墮胎介入生育活動，人為干預胎兒自然出生，自然出生規律被人力強行打破，導致國家出生人口性別比的失衡，沖擊國家對人口與生育的調節秩序。女性的性別比率較低，根源是男女的地位不平等。[10]性別比的失衡對于生產、交換、分配、消費產生了不利影響，“就業性別擠壓”愈加嚴重。同時，出生人口性別比的失衡具有嚴重的社會危害性，導致男性尋覓適婚女性只能擠壓到其他年齡層，極易導致“千萬剩男找不到配偶”的社會性難題。

（二）侵害胎兒的生命利益，損害人本身的前期生命形式

生命的存續與保全，是民法上活著的人的最為核心的利益。[11]目前寬松的墮胎政策中，性別選擇墮胎往往打著生育自由的幌子，剝奪了健康娩出胎兒出生的機會。胎兒的生命利益與孕婦生育自主決定權之間的博弈一直是墮胎合法與否爭論的焦點所在。生育權作為自由權，婦女②可在不違背國家有關規定的前提下自主決定是否生育子女。有學者主張不生育的自由包括避孕的自由和懷孕后墮胎的自由，[12]也有學者主張生育權作為憲法權利，墮胎是生育權實現的手段。[13]筆者認為，主張以墮胎的方式實現生育自由的觀點不可取，不生育是生育自主決定權的自由內涵，但是通過墮胎手段實現的合理性有待商榷。胎兒在未娩出之前與母體一體，但胎兒并不因其對母體的依附性而屬于母體的附屬品，胎兒具有脫離于母體獨立的存在價值與生命利益。生命利益先于法律而存在，系人性之表現與自然創造的一部分，[14]如果完全無視胎兒的生命利益，這與國家保護生命的義務是格格不入的。[15]對此，筆者傾向于孕婦生育自由中不生育的實現應當以避孕的方式從性生活開始就阻斷生命的形成或者醫學上形成胎兒①之前實現，而非通過妊娠后墮胎的殘忍手段實現生育自由。這一觀點與《中華人民共和國人口與計劃生育法》（以下簡稱《人口與計劃生育法》）第二十條“育齡夫妻自主選擇計劃生育避孕節育措施，預防和減少非意愿妊娠”之規定相契合，即實行計劃生育，以避孕為主，預防和減少非意愿妊娠。

“人之所以為人”在民法上的表達即具備享有權利和承擔義務的資格，[16]根據《中華人民共和國民法典》第十三條“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力”之規定，胎兒不具有權利能力，并不是法律意義上的“人”。胎兒的民事權利除了法律規定的遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護外，其他民事權利始于出生并個體存活才享有。在母體孕育過程中，胎兒逐漸地向“人”靠攏，直到其娩出母體并存活，方成為法律上的“人”。胎兒雖然不是法律意義上的“人”，但胎兒是人的生命的原始階段，[17]是一個活著的生命體，對于胎兒這種逐漸往“人”上長成的生命體，立法應考慮其生命利益。

三、現行性別選擇墮胎法律規制模式之邏輯缺陷

（一）現行法律規制模式下非法的性別選擇墮胎與不違法的普通墮胎難以區分

1995年施行的《中華人民共和國母嬰保健法》（以下簡稱《母嬰保健法》）已經規定除醫學上確有需要之外，嚴禁采用技術手段對胎兒進行性別鑒定。《計劃生育技術服務管理條例》和《人口與計劃生育法》也規定嚴禁非醫學需要的胎兒性別鑒定以及嚴禁非醫學需要的選擇胎兒性別的人工終止妊娠。我國相關地方法規、規章也有類似規定。②從世界范圍內的立法來看，關于墮胎的法律規制模式大致可以分為三類，即國家放任模式、國家許可模式、有限制的國家放任模式。[18]根據這種分類標準，我國的模式較偏向于國家放任模式，只要孕婦不違背國家明令禁止的性別選擇人工終止妊娠的規定，如意外懷孕、放棄妊娠等原因所致的普通墮胎都是被允許的且不違法。醫療實踐中，胎兒性別鑒定行為與性別選擇墮胎行為的時間與場所往往是分離的，時空的分離模糊了非法的性別選擇墮胎與不違法的普通墮胎的界限，孕婦一方往往使用不違法的墮胎要求掩蓋性別選擇墮胎的真相，使得醫務人員難以真實、有效地識別孕婦一方所要求的究竟是違法的還是不違法的終止妊娠手術。醫療檢測技術的發展提高了胎兒性別鑒定的精準度，為胎兒性別的獲知提供了極大便利。然而，一旦孕婦通過不正當手段獲知胎兒性別，就有可能以普通的不違法的墮胎為名實施違法的性別選擇墮胎行為。同時，胎兒性別鑒定行為具有隱蔽性，除非相關知情人員告發，否則外界往往難以取證。

（二）行政規制處罰力度滯后且無法與《刑法》罪名相銜接

2002年的《人口與計劃生育法》第三十六條規定了違反法律規定為他人實施性別選擇墮胎行為的處罰方式，主要包括責令改正、給予警告、沒收違法所得、罰款;情節嚴重的，吊銷執業證書;構成犯罪的，依法追究刑事責任。2021年新修訂的《人口與計劃生育法》對性別選擇墮胎處罰之規定完全承襲舊法，無任何修改。前后兩部法律對比可以看出，《人口與計劃生育法》對性別選擇墮胎行為的規制條款仍存在不合理之處：一是違法成本較低，處罰力度較小;二是與其他法律銜接不暢。《人口與計劃生育法》新法與舊法相隔近二十年，但是對于性別選擇墮胎行為的處罰標準沒有改變①，震懾效果欠佳。除此之外，2021年新修訂的《人口與計劃生育法》第四十條規定構成犯罪的可以追究刑事責任，但我國《刑法》罪名中尚無與懲治性別選擇墮胎行為相銜接的罪名設置，一定程度上造成了立法資源的浪費。2016年施行的《禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規定》（以下簡稱《兩非規定》）較《人口與計劃生育法》從監管、懲治等方面更為系統、全面地對胎兒性別選擇墮胎予以規制，其相關規定基本上承襲了《人口與計劃生育法》的內容，也存在與《刑法》罪名銜接不暢的問題。規制性別選擇墮胎的各種規范看似規定得當，實則相互推諉，并沒有實質且明確的指導性條款。

2012年11月9日，浙江省高級人民法院印發《關于部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》（以下簡稱《意見》），其中第九十二條第五項規定“非醫學需要鑒定胎兒性別3人次以上，并導致引產的”屬于非法行醫罪的“情節嚴重”，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。[19]我國法律規定將非醫學需要鑒定胎兒性別行為認定為行政違法行為，而《意見》第九十二條第五項將其擬制為刑事犯罪行為情節嚴重之一，此舉混淆了行政違法與刑事違法的界限，違背了刑法罪刑法定原則。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第一百零四條明確規定最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關和檢察機關不得作出具體應用法律的解釋，而《意見》部分條款超越自身權限，違背《立法法》規定，應屬無效。浙江省高級人民法院將“非醫學需要鑒定胎兒性別3人次以上，并導致引產的”情形認定為非法行醫罪的做法固然欠妥，但是充分體現了因行政規定與《刑法》規定銜接不暢所致的司法部門辦理性別選擇墮胎案件時的困惑。

（三）《刑法》對于取得醫生執業資格的醫務人員實施性別選擇墮胎手術的行為無法以犯罪論處

《刑法》第三百三十六條第二款規定了未取得醫生執業資格的人為孕婦實施終止妊娠手術的定罪量刑標準，第三百三十六條第一款非法行醫罪對犯罪主體的要求是不具備行醫資質的人員，但非法為孕婦實施性別選擇人工終止妊娠手術的人員并非都是不具備行醫資質的人員，也有取得醫生執業資格的醫生，醫生則明顯不屬于非法行醫罪和非法進行節育手術罪的犯罪主體，故這兩項罪名不適用醫生實施性別選擇墮胎的情形。《刑法》第三百三十五條關于醫療事故罪的罪名成立要求行為導致侵害就診人生命權、健康權的不利后果，且系醫務人員過失所致。然而，醫生為孕婦實施性別選擇墮胎并不一定造成侵害孕婦生命權、健康權的不利后果①，不利后果的發生具有一定偶然性，若沒有造成法定的不利后果，則無法以醫療事故罪論處。即便發生了侵害就診人生命權、健康權的不利后果，若該后果不可歸責于醫生，依舊無法以醫療事故罪論處，不宜以過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪論處。由于《刑法》罪名的缺位，導致無法對取得醫生執業資格的醫生實施性別選擇墮胎手術的行為作犯罪化處理。

四、重構性別選擇墮胎法律規制模式之路徑選擇

（一）胎兒性別鑒定與性別選擇墮胎分離，建立胎兒性別信息備案制度

自然情感是法律存在的基礎，這意味著法律必須體現人的正常情感，否則法律就不會發生作用。[20]從自然情感而言，禁止胎兒性別鑒定的規定限制了孕婦對胎兒的性別知情權利，與人的最基本的自然情感相背離，從實際執法效果而言，禁止胎兒性別鑒定并沒有起到應有的效果。筆者認為，我國立法部門宜將胎兒性別鑒定行為與性別選擇墮胎行為分離，只需處罰非法性別選擇墮胎行為，而不再處罰胎兒性別鑒定行為。

⒈父母獲知胎兒性別符合人的最為基本的自然情感。父母獲知胎兒的性別是人最為基本的自然情感的內容，應該得到法律的確認和保護。胎兒乃父母之希望寄托，家族長輩親朋惦念之至，[21]這一將來意義上“人”的逐漸形成，直接影響到父母及其家庭后續生活的展開，胎兒的性別、健康等特質對于父母及其家庭成員而言具有非常重要的情感價值。父母及其家庭成員迫切想要知曉胎兒性別是人最為基本自然情感的流露，是符合為人父母心理期待以及社會倫理的，這一最為常識、常理、常情②的要求也符合現代法治要求，法律應當予以尊重和滿足，而不是限制人最為基本的自然情感。

⒉胎兒性別識別手段多樣化，堵塞不如疏流。醫療實踐中，通過熟人委托或者違規交易，醫療檢測人員會以極其隱晦的方式暗示胎兒性別，如孕婦產檢之際，醫療檢測人員告知“給寶寶準備藍色衣服”還是“紅色衣服”，藍色衣服即代指腹中胎兒是男孩，紅色衣服代指女孩;“胎兒長得像爸爸”還是“像媽媽”，像爸爸代指男孩，反之代指女孩;“不要問胎兒性別，反正不是女孩就是男孩”或者“不是男孩就是女孩”，前者結束語“就是男孩”，即暗指胎兒是男孩，而后者結束語“就是女孩”則暗指胎兒是女孩。[22]同時，現代醫療技術為胎兒性別識別提供了便利，以四維彩超為例，無需專業醫務人員的告知，孕婦也能憑借清晰的檢測畫面識別出胎兒的性別，正確率頗高，這為性別選擇墮胎行為提供了可能。醫療檢測人員與生育主體之間的非法操作打破了禁止非法鑒定胎兒性別的強制性規定，高科技的助益將胎兒性別識別“去專業化”，一味禁止胎兒性別鑒定并非行之有效的選擇。

⒊胎兒性別鑒定行為并不直接、必然導致性別選擇墮胎的發生。從社會危害性而言，胎兒性別鑒定的危害并不是直接從這一行為中體現出來的，基于胎兒性別鑒定的性別選擇墮胎才是社會危害的實現行為。[23]而法律亟待處罰的也是因為胎兒性別鑒定行為引發的性別選擇墮胎行為。醫療實踐中，鑒定胎兒性別的行為并不直接、必然導致孕婦墮胎，因此，將胎兒性別鑒定行為與性別選擇墮胎行為居于同等地位予以禁止的規定有失偏頗。筆者認為，相關部門應當放棄禁止胎兒性別鑒定的做法，僅僅處罰非法性別選擇墮胎行為即可。

為了防止胎兒性別鑒定行為合法化后而無法應對有可能發生的性別選擇墮胎行為，立法部門應當協同醫療衛生部門共同建立胎兒性別信息數據庫，將胎兒性別信息與孕婦個人信息綁定，孕婦一旦獲知腹中胎兒性別，非法定情形不得墮胎，以此阻斷孕婦以生育自由為名，行性別選擇墮胎之實的醫療亂象。為明確各方權責，具體規則應從以下三個方面入手：第一，孕婦鑒定腹中胎兒性別之前，醫務人員須充分告知其鑒定性質、鑒定后果等相關信息，孕婦自主決定是否鑒定胎兒性別，一旦決定鑒定腹中胎兒性別，胎兒性別鑒定活動須注記、備案，注記與備案的方式宜將胎兒性別信息與孕婦身份證綁定，鑒定之后非法定墮胎情形不能墮胎。胎兒性別信息數據庫內數據信息受法律保護，全國正規醫院方有權限查閱，且只能由專業醫務人員在需要之時查詢。第二，在孕婦要求實施人工終止妊娠手術的場合，醫務人員可以通過胎兒性別信息數據庫查詢該孕婦是否已經實施了胎兒性別鑒定措施，獲知腹中胎兒的性別信息，若孕婦尚未鑒定胎兒性別，則孕婦可以基于生育自由自主決定墮胎，若顯示孕婦已經獲知腹中胎兒性別信息，則該孕婦不得實施人工終止妊娠手術。當然，法定的性別選擇終止妊娠的情形不在此限制之內。第三，醫務人員若違反規定，為已經獲知了腹中胎兒性別——本不應墮胎的孕婦實施了終止妊娠手術，則應承擔相應責任。

（二）性別選擇墮胎犯罪化，增設“非法性別選擇人工終止妊娠罪”

醫療實踐中，實施性別選擇墮胎的主體主要是孕婦和醫生。在將性別選擇墮胎犯罪化的過程中，將實施性別選擇墮胎的醫生歸為犯罪主體是毫無疑問的，但不宜將選擇實施性別選擇墮胎的孕婦作為犯罪主體處理。刑法對女性予以特殊保護，如“審判時懷孕的婦女不適用死刑”“奸淫幼女的以強奸論，從重處罰”等規定均有體現對女性這一弱勢群體的特殊保護，若對實施性別選擇墮胎手術之后的女性科以刑罰，恐傷國民之法情感且有致刑罰泛化之虞，有違刑法的謙抑性原則。但是，懷孕婦女僅因為胎兒性別不符合自身預期便將其終止妊娠，該做法與國家禁止非醫學需要的性別選擇墮胎的規定相悖，孕婦雖不宜作犯罪化處理，但不應免除相應的行政處罰。為彰顯法之溫度，對選擇實施性別選擇墮胎的孕婦的行政處罰應以財產罰為主，由當地的計劃生育部門對其進行罰款，同時施以批評教育。

為彌合2021年新修訂的《人口與計劃生育法》第四十條“構成犯罪的，依法追究刑事責任”規定之不足，筆者主張在刑法分則罪名中增設“非法性別選擇人工終止妊娠罪”，主要處罰情節嚴重的性別選擇墮胎行為，以體現刑法謙抑性原則的要求，其他未達到定罪標準的行為仍由《人口與計劃生育法》《兩非規定》等法律法規予以規制。在我國《刑法》罪名結構中，醫療事故罪、非法行醫罪、非法進行節育手術罪等醫療條款均規定在刑法分則第六章妨害社會管理秩序第五節危害公共衛生罪中，性別選擇墮胎沖擊國家的人口與生育管理秩序，而人口與生育調節秩序屬于社會管理秩序，宜將“非法性別選擇人工終止妊娠罪”規定在危害公共安全罪一節中。同時，基于節省立法資源的考慮，筆者主張將“非法性別選擇人工終止妊娠罪”作為《刑法》第三百三十六條的第三款。我國《刑法》第三百三十六條第一款“非法行醫罪”和第二款“非法進行節育手術罪”規定了“未取得醫生執業資格的人”犯罪的情形，而“非法性別選擇人工終止妊娠罪”針對的犯罪主體是取得醫生執業資格的醫務人員。因此，可將“非法”擴大解釋為主體不符合法律規定的主體非法和主體合法但行為超越法律規定而致的行為非法，第三百三十六條的三款罪名在邏輯上便可自洽。考慮到同一條款罪名之間處罰力度的一致性以及性別選擇則墮胎的社會危害程度，“非法性別選擇人工終止妊娠罪”的處罰標準可以參考《刑法》第三百三十六條第一款和第二款的相關規定，即“情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。醫務人員違背法律法規進行性別選擇墮胎行為多是人情使然或者受利益驅動，有必要對涉事醫務人員并處罰金，罰金標準參考《人口與計劃生育法》《兩非規定》等法律法規;情節嚴重的，以一年之內非法實施2次以上性別選擇人工終止妊娠手術為標準。《刑法》第三百三十六條罪名增設之后，罪名全稱為非法行醫罪;非法進行節育手術罪;非法性別選擇人工終止妊娠罪。第三款具體規定為醫務人員違反法律規定，為他人進行性別選擇人工終止妊娠手術，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

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Reconstructing the Legal Regulation Model of Sex Selective Abortion

Zhai Gaoyuan，Hu Xuemei

Abstract：Sex selective abortion artificially interferes with the natural birth of fetus，resulting in the imbalance of sex ratio at birth. Therefore，we should separate fetal sex identification from sex selective abortion，lift the prohibition of fetal sex identification，and establish a fetal sex information filing system;Criminalize sex selective abortion，add“crime of illegal sex selective artificial termination of pregnancy” in the crime of criminal law，and punish medical personnel who have obtained the qualification of doctor to perform sex selective termination of pregnancy for others in violation of laws and regulations.

Key words：abortion;gender preference;gender selection;“crime of illegal sex selection and artificial termination of pregnancy”