“強制猥褻、侮辱罪”傾向犯之否定

韓康 孫麗娟

摘? ? ? 要：主張“強制猥褻、侮辱罪”屬于傾向犯的觀點以“主客觀相統一”“主觀違法”為理論依據，以犯罪類型的區分為現實需要。但“主客觀相統一”是對行為人罪過與認識能力的要求，不苛求犯罪目的與法益類型相一致。“追究性刺激、滿足性需要”的動機與其他犯罪目的在價值上沒有明顯區別，不能作為違法性評價的依據。運用犯罪客體、犯罪客觀方面等外在的、定型的標準足以區分“強制猥褻、侮辱罪”與普通“侮辱罪”以及“猥褻”“侮辱”兩種行為。因此，將“強制猥褻、侮辱罪”定性為傾向犯沒有學理上的依據，也沒有實踐中的必要。

關? 鍵? 詞：“強制猥褻、侮辱罪”;傾向犯;主客觀相統一;行為無價值

中圖分類號：D924.3? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）12-0089-08

收稿日期：2021-06-08

作者簡介：韓康，華東理工大學法學院講師，研究方向為刑法學;孫麗娟，上海市寶山區人民檢察院檢察官，研究方向為刑法學。

一、 問題的提出

所謂傾向犯是指“行為必須表現出行為人的特定內心傾向的犯罪，只有當這種內心傾向被發現時，才能認為其行為具有構成要件符合性。”[1]如果用我國傳統的“四要件”犯罪論體系去解釋，特定的內心傾向是行為人超越犯罪故意的目的和動機，屬于犯罪主觀方面的范疇。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百三十七條規定了“強制猥褻、侮辱罪”，雖然法條并未對行為人的動機和目的作出任何特定要求，但是理論界有觀點認為“強制猥褻、侮辱罪”應當屬于傾向犯，行為人在主觀上必須具備“追求性刺激、滿足性需求”的目的才能成立本罪，沒有這一目的應當認定為《刑法》第二百四十六條的普通“侮辱罪”。如有學者認為，強制猥褻罪的動機是通過猥褻行為“追求性的滿足和下流無恥的精神刺激”。[2]亦有學者認為，本罪主觀方面由直接故意構成，并且具有性刺激和性滿足的目的。[3]主張強制猥褻行為屬于傾向犯的學者則從三方面加以論證：一是堅持該罪屬于傾向犯的立場符合“主客觀相一致”的歸罪原則，既然強制猥褻、侮辱是性侵類犯罪，那么行為人主觀上理應有性方面的目的。二是行為人的目的、動機是衡量其主觀違法性的依據，根據“行為無價值”的理論，欠缺特定目的的行為即使造成了法益損失也應當被排除在犯罪之外。三是只有堅持“強制猥褻、侮辱罪”的傾向犯屬性才能與普通“侮辱罪”進行區分。“強制猥褻、侮辱罪”與“侮辱罪”的犯罪客觀方面都包括使用暴力侵害被害人的身體，犯罪行為在外觀上并沒有顯著不同，只能從行為目的等主觀方面進行區分。[4]隨著刑法研究的不斷深入，越來越多的學者對強制猥褻行為的傾向犯屬性提出了質疑，認為“強制猥褻罪不是行為人違反抑制性欲義務的犯罪，而是侵害作為被害人法益的性自由的犯罪，只要行為人實施了侵害他人性自由的一定行為，并且行為人本人也具有該認識，那么，不管行為人的內心傾向如何，都應當認為成立本罪。”[5]反對者強調法益侵害在犯罪認定的核心位置，如果對“強制猥褻、侮辱罪”的適用附加主觀目的的條件，將會限縮該罪的適用范圍、放任犯罪，不利于對受害人的保護。不難看出，反對者的立場是客觀主義，而支持傾向犯的學者則堅持主觀主義，二者認識犯罪的基本理念存在分歧。客觀主義與主觀主義的立場對壘本質上是價值理念的沖突，客觀主義關注國家的法益損失和受害人的身心痛苦，力圖通過對犯罪人的制裁主持正義，而主觀主義則強調發現犯罪人內心世界，從犯罪人的主觀惡性上尋找刑罰的依據，主張對并無惡意的犯罪人予以寬宥。“強制、猥褻侮辱罪”的刑罰較重，最高可判處五年有期徒刑，而普通“侮辱罪”的刑罰相對輕緩，最高刑僅為三年有期徒刑，將“強制猥褻、侮辱罪”定義為傾向犯可以提高該罪的入刑門檻，實現犯罪行為向輕罪的引流，整體上有利于犯罪人。刑法在價值上本身就是多元的，正所謂“刑法即是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”①，如果將討論停留在價值層面，正反兩方的觀點都可以從經典刑法理論中找到依據，那么討論者永遠無法達成共識。筆者支持否定傾向犯的觀點，主張“強制猥褻、侮辱罪”的認定不應設置目的條件，但同時也認為現有的論證尚不充分，有必要從內部對支持傾向犯的觀點進行解構，分析這一觀點對“主客觀相統一”“違法性”等概念存在的誤區，揭示出其結論的不周延。

二、“主客觀相統一”原則與傾向犯之否定

19世紀40-50年代，蘇聯刑法學家對大陸法系階層式的犯罪構成理論提出批判，認為犯罪構成應當是“構成犯罪的諸要素的總和”，彼此之間不可分割，進而強調“要認定刑事責任，僅僅查明犯罪行為由該人實施是不夠的，還需要查明該人實施這種犯罪時有無罪過”，[6]由此提出了主客觀因素相統一的觀點。中國刑法學的發展受到了蘇聯理論的影響，“主客觀相統一”一度被中國法學理論界與實務界奉為圭臬，甚至被尊為“中國刑法現代化的坐標”。[7]“主客觀相統一”的實質是將故意、過失等主觀過錯作為犯罪構成要件之一，要求無（主觀）過錯即不成立犯罪①。“這種要求不僅合乎情理，同時也是必要和有效的，可以敦促社會成員進行正確的意志選擇，不再實施危害社會的行為。”[8]但“主客觀相統一”具體是哪些要素的統一，學界沒有達成共識，[9]主張強制猥褻屬于傾向犯的學者利用了這種概念的模糊性，不恰當地擴大“主客觀相統一”的適用范圍，要求行為的每一個外在表現都要在行為人的主觀世界中尋找到依據，其中包括犯罪行為所侵害的法益類型與行為人目的之統一。根據這種擴張性的認識，每一種具體的犯罪都是傾向犯，進而推導出猥褻等性侵類犯罪需要以“追求性刺激、滿足性需要”為目的之結論。筆者認為，所謂的“主客觀相統一”是對犯罪成立條件的限定，屬于行為人責任要素的范疇。“主客觀相統一”對行為人提出了兩方面的要求：一方面是行為人主觀存在過錯，即行為人具備故意和過失兩種心態;另一方面是行為人能夠正確辨認自己行為的性質，不存在認識錯誤。

自意大利法學家貝卡利亞開創現代刑法學以來，道義責任論在學術界占據了通說的地位，該理論認為犯罪是行為人基于自由意志所作出的選擇，犯罪的根源在于行為人主觀上對社會存在敵意，犯罪行為只是行為人主觀惡意的外在表現。如果行為人沒有危害社會的惡意，僅僅是在偶然間作出了危害社會的舉動，那么行為人還是善良的，不應對其科處刑罰。因此，在對行為人處以刑罰之前必須尋找到其主觀上的過錯，行為人無（主觀）過錯即無責任，刑罰本質上是對惡意的一種報償②。刑法上的主觀過錯包括故意和過失兩種類型，具備這兩種主觀過錯的前提是行為人既能夠正確地辨認自身行為的性質，也能夠認識到自身行為的危險性，如果行為人因年齡、精神疾病或者認識錯誤等原因無法正確辨認自身行為的，則不應承擔刑事責任。作為責任要素的“主客觀相一致”要求排除行為人認識到自己的行為是符合犯罪構成要件的，不存在犯罪對象、打擊方法、因果關系等方面的錯誤認識。如果行為人是基于錯誤的認識實施了行為并“誤打誤撞”地侵害了法益，則其主觀過錯與客觀損害結果之間無法統一，不能作為犯罪處理③。如行為人甲與少女乙進行賣淫嫖娼交易，在發生性行為前乙向甲出示了偽造的身份證，身份證上顯示乙已滿16周歲，但實際上乙只有13周歲，客觀上乙尚未達到性承諾年齡，因此甲的行為在客觀上侵害了乙的性自主權，但甲對行為對象存在認識錯誤，不存在侵害幼女性自主權的主觀過錯，其行為不成立犯罪①。可見，責任層面的“主客觀相統一”是對罪過和認識的特定要求，只要行為人明知自己行為的性質并在此基礎之上決意實施犯罪的，就足以顯示其主觀惡意，無論其動機、目的如何均不影響犯罪的成立。如甲是男同性戀，本身非常排斥異性性行為，但是為了傳宗接代，將女性灌醉后與其發生性關系。乙是花花公子，為了追求性刺激，使用暴力強迫女性與其發生性關系。甲、乙雖然動機、目的不同，但兩人主觀上都具有侵害女性性自主權的惡意，也能夠正確認識自己的行為屬于侵害女性性自主權的行為，因此兩人都符合“主客觀相統一”的要求，均成立強奸罪。所以，刑法上所謂的“故意”“過失”都是一種概括性的過錯心態，而不是具備特定目的的過錯心態。“主客觀相統一”的刑事司法原則并不要求行為人具備特定的目的，以該原則為原點進行展開，不能推導出“強制猥褻、侮辱罪”屬于傾向犯的結論。

三、 違法性判斷與傾向犯之否定

德國、日本等大陸法系國家奉行階層式的犯罪構成理論，最經典的理論模型是“構成要件該當性——違法性——責任性”的“三階層”體系②，其中的違法性是行為“與法律矛盾”“應當被禁止”的價值評價。以“三階層”體系的視角進行考察，“強制猥褻、侮辱罪”傾向犯之爭的核心在于“是否承認以及在多大程度上承認主觀的違法要素。”[10]德國刑法學家威爾哲爾在20世紀30年代提出了“目的論”的犯罪論體系，認為“單純侵害法益的行為非刑法所關心，僅僅在法益侵害是由行為人的目的行為而引起時，刑法才有所動作。”[11]刑法上一切犯罪所共同的違法性都指向行為人挑戰社會倫理秩序的惡劣目的，即所謂“行為無價值”的不法③。至于表現為法益損失的“結果無價值”則居于次要地位，甚至不能成為獨立的違法性評價要素。基于這一認識，行為人犯罪傾向之有無或者強弱，對于違法性認定起到了決定性的作用，沒有內心傾向的“猥褻”行為，即使客觀上造成了法益損失，也不能認定為犯罪。

《刑法》中的一些罪名要求行為人具備特定的目的，其第二百四十條“拐賣婦女兒童罪”要求行為人以出賣為目的，第一百九十二條“集資詐騙罪”要求行為人以非法占有為目的。但這并不意味著刑法分則中的每一個罪名都要求特定的行為目的，如果不同的行為目的沒有明顯的價值高低之分，就不會對違法性產生實質影響，那么在犯罪構成中區分“此目的”與“彼目的”對于犯罪認定將毫無意義。事實上，《刑法》中的多數罪名都不是傾向犯，如“故意殺人罪”沒有必要再細分為情感糾紛殺人、財產糾紛殺人、仇恨殺人等。筆者認為，能夠成立傾向犯的特殊目的必須滿足兩個條件：一是特定的行為目的反映了犯罪人道德的卑劣程度。以誘拐兒童為例，以收養為目的將兒童從其監護人身邊帶走的，行為人一般具有自身無法生育的客觀原因，其內心可能存在想要照顧孩子的意愿，法律應當予以一定程度的寬容。而以買賣為目的拐賣兒童的，則完全是把兒童當作商品，應當給予否定性評價。因此，即便“誘拐”和“拐賣”在行為外觀上沒有區別，也應根據主觀目的之不同進行區分。二是特定的行為目的與惡劣的行為手段相關聯，往往造成更大的法益損失。以非法集資行為為例，行為人如果是為企業經營籌集資金的，一般會善盡管理義務、努力實現盈利，并且積極償還集資款。如果行為人純粹是為了非法占有他人錢財的，則會揮霍、轉移集資款，集資參與人的損失將成倍擴大。具言之，如果特定的動機不具備道德評價與行為指引的功能，就沒有必要特別強調。“強制猥褻、侮辱罪”中，行為人的目的主要是兩種：一是“追求性刺激、滿足性需求”，二是“宣揚被害人在兩性方面的隱私，降低受害人在貞操方面的社會評價”，這兩種目的在卑劣程度方面沒有顯著區別，從違法性評價的角度，沒有必要將“強制猥褻、侮辱罪”認定為傾向犯。

“行為無價值”的一元論過于極端，民意對于犯罪分子的憎恨程度往往來自于對受害人的同情，在對行為進行違法性評價時完全不考慮行為的后果，這種觀點嚴重違背了一般公眾的正義觀，不可能得到立法者和司法者的認同，因此“行為無價值”的一元論已經喪失了通說的地位，取而代之的是兼顧“行為無價值”與“結果無價值”的二元論。[12]二元論認為違法性不僅僅是主觀的，也是客觀的，受害人個人所遭受的利益損失、社會整體所遭受的秩序損失都是度量違法性的標尺。同時，理論的發展也影響了理論界對“強制猥褻、侮辱罪”的認識，在女性遭受同樣侵害的情況下，僅以行為人目的之不同而給予區別待遇，這種主張逐漸被拋棄。19世紀70年代初，日本國內受到“行為無價值”理論的影響，曾一度在刑法理論和司法實踐中采納強制猥褻屬于傾向犯的觀點。如日本最高裁判所在1970年的一份判決書中指出：“成立強制猥褻罪，要求其行為是在刺激、興奮或者滿足犯人的性欲這種性的意圖支配下實施的，當行為人脅迫婦女赤身裸體拍攝照片的行為，是出于報復、侮辱或者虐待婦女的目的時，構成強要罪或者其他犯罪，而不構成強制猥褻罪。”①但這一判決在日本刑法學界引發了激烈的討論，佐伯千仞、大冢仁等學者贊同這一判決，但平野龍一、內藤謙、町野朔、前田雅英等學者提出了反對意見。反對者主要基于受害者的視角判斷行為的性質，認為只要行為侵害的法益是一致的，就可以成立同一犯罪，至于行為人的目的則在所不論。如町野朔認為：“既然行為人實施了明顯侵害被害人的性的羞恥心的行為， 侵害了性的自由這種保護法益， 只要行為人對這種行為存在故意就成立強制猥褻罪。除此之外，沒有任何理由要求行為人具有特別的心理。”[13]面對質疑，支持傾向犯的學者無法給予強有力的反駁，否認強制猥褻屬于傾向犯的觀點已成為日本學界的通說。[14]

四、 犯罪類型區分與傾向犯之否定

從立法的過程來看，立法者在設置不同罪名時考慮的從來不是行為人的主觀目的或者行為的客觀表現，而是《刑法》所保護的法益。縱觀《刑法》分則三百五十個條文，總共羅列了十個大類、共計四百八十五個①具體罪名，這些罪名均采用此種標準。在確定罪名之后，為了明確罪與非罪的界限，同時方便司法過程中的法律適用，才對犯罪行為進行類型化的區分，抽象出作為犯罪判斷標準的構成要件，這個犯罪定型的過程可能是在立法過程中完成的，也可能是在司法過程中通過法律解釋的方式完成的。在犯罪類型化的過程中，法益本身也被內化為構成要件的一部分，稱之為犯罪客體，與犯罪主體、犯罪客觀方面、犯罪主觀方面并列為“四要件”②。在上述犯罪構成要件中，犯罪客體、犯罪主體、犯罪客觀方面是外在的、定型的，有著清晰明確的判斷標準，而犯罪主觀方面則是內在的、非定型的，沒有任何人有“讀心術”，辦案人員不可能直接“閱讀”行為人的思維，對主觀方面的判斷只能根據外在的行為進行推測，因此主觀方面的判斷標準模糊且不統一。在適用法律的過程中，如果確實需要對不同類型的犯罪進行區分的，應當首先使用客觀的標準，在窮盡客觀標準無法得出結論的情況下，才能訴諸主觀的標準。對于“強制猥褻、侮辱罪”來說，應當進行兩個層面的犯罪類型區分：一是《刑法》第二百三十七條“強制猥褻、侮辱罪”與第二百四十六條“侮辱罪”兩個罪名的區分。二是“強制猥褻、侮辱罪”內部猥褻、侮辱等兩種不同行為的區分。上述兩項區分使用客觀標準即可完成，無需借助主觀方面的標準，沒有必要將“強制猥褻、侮辱罪”定義為傾向犯。

首先，“強制猥褻、侮辱罪”與普通“侮辱罪”可以根據犯罪客體和犯罪客觀方面進行區分。“強制猥褻、侮辱罪”所保護的是復合法益，主要有兩項內容：一是包括男性在內所有社會成員的性自主權，此處的性自主權針對的不是性器官插入的典型性行為，而是接吻、摟抱、撫摸、坦露身體等與性生活相關的其他親密行為。性自主權是“侮辱罪”無法涵蓋的法益。二是女性在性方面的人格尊嚴和名譽權，可以簡稱為“性名譽權”③。“性名譽權”是一個頗具爭議的概念，沒有任何過錯的女性僅僅因為犯罪分子的侵害行為就喪失了良好的名譽，這被視為一種基于男權視角的歧視性言論。筆者認為，女性人格尊嚴和名譽不應因犯罪行為遭到任何貶損，要充分重視女性在兩性生活方面的尊嚴和名譽。貶損女性的性名譽，會對受害人造成嚴重的心理創傷甚至導致女性自傷、自殺，因此法律將婦女的“性名譽權”從一般名譽權中升格，與性自主權并列，動用更為嚴厲的刑罰予以重點保護。而普通“侮辱罪”所保護的是除女性“性名譽權”以外的、公民的其他人格尊嚴和名譽①。可見，以犯罪客體為標準可以基本實現“侮辱罪”和“強制猥褻、侮辱罪”的區分。其次，在“強制猥褻、侮辱罪”內部，強制猥褻與強制侮辱行為可以用犯罪客觀方面來區分。根據最高人民法院、最高人民檢察院聯合頒布的《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（六）》，《刑法》第二百三十七條只有一個宣告罪名，即“強制侮辱、猥褻罪”。但綜合法條的規定，強制侮辱和強制猥褻實際上是兩種法律性質完全不同的行為：從行為對象上看，強制猥褻針對包括男性在內的全體社會成員，而強制侮辱只能針對女性;強制侮辱與強制猥褻兩種行為不能混同，“強制猥褻、侮辱罪”內部具有二次區分的必要。有學者認為，強制猥褻與強制侮辱在客觀方面的界限含混不清，根本不可能以行為為標準進行區分，只能訴諸主觀目的，對此筆者并不認同。強制猥褻與強制侮辱在客觀方面的區別是顯而易見的，強制猥褻侵害的是受害人的性自主權，這是一種掌控自己的身體、根據自己的意愿作出或者不作出親密行為的權利。因此，強制猥褻的行為模式應當是排除受害人反抗之后實施親密行為，所謂親密行為包括強制接觸與強制窺視，其中強制接觸是指使用暴力排除反抗后觸碰受害人的身體，如撫摸、摟抱、接吻等，而強制窺視則是強迫受害人袒露身體供人觀看②。與強制猥褻不同，強制侮辱行為侵害的僅僅是女性的“性名譽權”，不包括性自主權，在實施侵害的過程中行為人可能會以暴力或威脅手段強迫受害女性說污言穢語、做出不雅動作，但不會強制實施親密行為，一旦發生親密行為，犯罪所侵害的法益就從單純的性名譽權擴展至性自主權。在具體案件中，應當以是否強迫實施親密行為為標準區分強制猥褻與強制侮辱，只要行為人強迫他人實施親密行為的，無論其主觀上是為了滿足性欲還是羞辱他人，其行為都屬于強制猥褻。

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On the Negation of Sexual Tendency to the crime

of Compulsory Molest or Humiliate

Han Kang，Sun Lijuan

Abstract：There is an academic opinion that the crime of compulsory molest or humiliate is a sexual tendency crime.This opinion is based on the theory of“the consistency between subjectivity and objectivity”and“the subjective violation of law”，and the demand for classificatiing different types of crime.But the unification of subjectivity and objectivity just requir the perpetrator's delinquency and cognitive ability，not requir that the purpose of the crime be consistent with the type of legal interests.There is no obvious difference between the two purposes of Compulsory Molest or Humiliate，so the two purposes can not be used as the basis for the evaluation of illegality.In addition，it is sufficient to distinguish“compulsory molest or humiliate”from“ordinary humiliate”and“molest”from“humiliate”by using external and stereotype criteria such as the object of crime and the objective aspect of crime.Therefore，there is no theoretical basis and no practical necessity to classify the crime as a sexual tendency crime.

Key words：crime of forced indecency and insult;tendency crime;the unity of subjective and objective;behavior is worthless