涉區塊鏈智能合約詐騙犯罪的司法困境與進路

林 策

（東北師范大學 政法學院，吉林 長春 130117）

據澎湃新聞報道，2020 年7 月10，浙江省溫州市甌海區公安分局成功破獲了一起全國首例利用區塊鏈“智能合約”實施詐騙犯罪的案件，抓獲犯罪嫌疑人10 名，涉案金額高達1 億元人民幣，被害人超過1 300 多人。在該案中，犯罪嫌疑人依靠境外即時通訊軟件建立起中文交流群組，在群組中發布所謂的“套利教程”以及假扮群組成員發表“套利經驗”“賺錢心得”等虛假消息，誘導被害人自行從代幣市場中購買若干數量的ETH（以太坊）并轉賬至犯罪嫌疑人指定的賬戶，犯罪嫌疑人承諾通過區塊鏈“智能合約”以1 ∶60 的固定比例向被害人支付HT（火幣），并保證受害人可以通過出售HT“賺取”約8%的差價，但事實上，被害人所獲得的HT 均為犯罪嫌疑人所偽造的，不可在代幣市場中進行交易。目前該犯罪團伙中的5 名主要成員已被檢察機關以涉嫌詐騙罪批準逮捕。該案例作為我國首例利用區塊鏈“智能合約”實施詐騙犯罪的案例，它的出現預示著一種依靠區塊鏈“智能合約”實施的新型犯罪活動的正式誕生。隨著區塊鏈技術2.0 版本乃至3.0 版本的不斷普及，作為區塊鏈技術2.0、3.0版本中核心組成部分的“智能合約”也將會得到越來越多的發展與應用，犯罪分子通過“智能合約”實施犯罪，尤其是實施詐騙犯罪的可能性必將會出現大幅度的上升。

就目前國內外學術界的研究現狀而言，針對區塊鏈“智能合約”而展開的法學領域的研究工作主要集中在民商法學及經濟法學領域，而極少涉及刑法學領域，更遑論涉及具體的依靠區塊鏈“智能合約”實施的詐騙犯罪的刑法學研究。另一方面，基于“智能合約”的特殊屬性，依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪與依靠一般合約實施的詐騙犯罪之間存在著明顯的差異，這些差異將很有可能會為我國司法機關的審判工作帶來司法困境。為此，本文認為有必要在涉區塊鏈“智能合約”的詐騙犯罪大規模流行之前，針對該犯罪行為的各項特點展開刑法學層面的分析與討論，以便論述目前我國司法機關在審理相關案件時可能遇到的困境并尋求解決困境的進路。

本文擬從“智能合約”的技術性特點作切入點，于正文處分作四個部分分別展開討論：第一部分擬針對“智能合約”的概念與特征進行簡要的論述；第二部分擬針對目前常見的依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪的具體行為進行概述；第三部分擬針對依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪的司法困境進行分析；第四部分擬針對依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪的司法困境提供進路。

一、“智能合約”的概念與特征

“智能合約”作為依靠區塊鏈技術發展而來的科技衍生品，它相比于一般合約在概念及特征方面均有著不小的差異。為此，在展開針對依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪的討論之前，有必要先就“智能合約”的概念與特征進行簡要的論述。

（一）智能合約的概念

所謂“智能合約（Smart Contract）”，其概念最早于1996 年由計算機科學家尼克·薩博（Nick Szabo）在一篇網絡文章中正式提出，它是一種通過計算機代碼形式構建的、存儲并運行于區塊鏈數據區塊之中的、對于簽訂合約的各方均可自動執行的承諾協議。薩博在文章中通過列舉日常生活中常見的例子來解釋“智能合約”的運行原理：將“智能合約”比喻為“自動售貨機”——在一個有限的潛在損失（自動售貨機錢柜里的錢小于破壞該機器所需要花費的成本）的范圍內，通過一個簡單的機制，使得機器在接受硬幣后，根據顯示的價格分發產品和零錢——此過程可視為“自動售貨機”與持幣人之間所訂立的合約，與此同時，只要自動售貨機的錢柜以及其他安保設備能夠有效保障硬幣及產品的安全，那么將“自動售貨機”部署在世界上的任何一個角落都是有利可圖的[1]。結合上述比喻，可以將“智能合約”的運行原理作如下概述：（1）合約內容以代碼的形式存儲于區塊鏈數據區塊之中，合約的內容與區塊鏈數據整體捆綁，從而極大地提高了破壞合約的成本；（2）合約遵循“代碼自治”原則，在履行合約的過程中毋須借助合約雙方或第三方的人力介入；（3）合約代碼遵循“if-then”的邏輯架構，保障合約能夠自主地依據預設的條件及內容實現合約目的。

雖然薩博所提出的“智能合約”的概念具有十分深遠的前瞻性，然而當時全球范圍內的基礎設施水平還遠不足以實現該概念下的各項功能。直至2008 年，區塊鏈技術開始被大規模應用，從而為“智能合約”提供了必要的基礎平臺和生態系統。在過去的幾年間，區塊鏈技術得到了十分迅猛的發展，并在各種不同的合約環境中得到了應用，如貿易和股票市場結算、供應鏈和財務文件管理等都是已經充分運用起該技術的代表性例子，而區塊鏈平臺（如Ethereum、Fabric 和Hyperledger 等）以及編程語言（如Solidity）的最新發展，更是大力地推動了“智能合約”的進一步發展[2]。

（二）智能合約的特征

從薩博的文章中所舉的例子可知，“智能合約”的正常運行至少有賴于三個方面內容的支持，具體而言，包括：（1）“有限的潛在損失”。所謂“潛在損失”是指當破壞合約的成本小于履行合約的成本時，將有可能誘發當事人單方面毀約，而“智能合約”相比于一般合約的最大差異就在于，它總能保證履行合約的成本遠遠小于破壞合約的成本，從而有效地促使簽訂合約的雙方遵守合約；（2）“接受—分發”的自動機制。“智能合約”之所以謂之“智能”，主要是因為它能夠將以往存在于紙面的、必須依靠人力執行的合約條文，轉化為存儲于區塊鏈數據區塊中的、可被計算機程序自動執行的代碼語言，從而建構起一個擺脫了人力束縛的合約自動執行機制；（3）“有利可圖的”。人們之所以選擇通過“智能合約”取代一般合約，其本質原因在于“智能合約”相比于一般合約更能在各個方面節約成本，從而實現合約利益的最大化。結合上述支持“智能合約”正常運行的三個方面內容的陳述，“智能合約”的特征同樣可以具體概括為三個方面的特征，它們分別為安全性、智能性和經濟性。

1.安全性

“安全性”是指“智能合約”在訂立完成后，其內容難以被銷毀或篡改。“智能合約”并不僅僅是將紙面合約語義進行代碼化、數據化，而是將靜態的數據連同動態的可執行的程序一并整合到區塊鏈數據區塊之中[3]，又因區塊鏈本身具備去中心化的分布式數據傳輸特性，使得“智能合約”的內容可以永久性地隨著區塊鏈的流轉而流轉，這就意味著要想銷毀或篡改“智能合約”就必須銷毀或篡改整條區塊鏈。然而，銷毀或篡改整條區塊鏈的難度及成本極其高昂，而且基本上只能通過針對區塊鏈共識機制的天然弱點進行長期的“51%攻擊”才能實現。以引言部分所提及的ETH 為例，ETH 目前遵循的是“算力+幣齡①”的共識機制，如要實現針對ETH 的“51%攻擊”，就必須首先擁有超過51%的全網總算力或總幣齡的絕對資源優勢，且要長期保持該優勢直至精確找到并銷毀或篡改具體的合約代碼為止。由此可見，一旦“智能合約”成功訂立，合約內容將會永久性地存在于區塊鏈之中，除非針對整條區塊鏈進行攻擊，否則不可能銷毀或篡改合約內容。“智能合約”與區塊鏈數據區塊捆綁的特性，賦予了“智能合約”遠超一般合約的安全性。

2.智能性

“智能性”是指“智能合約”的履行過程無需借助合約雙方或第三方的人力介入，且履行合約的過程無法被暫停或終止。“智能合約”主要由數據及程序兩個部分構成，前者是合約條文文字語義的數據化，而后者則是執行合約相關內容的程序化。“智能合約”不僅要求將文字語義轉換為數據儲存在數據區塊內，還要求將合約條文內容通過代碼的形式準確地翻譯成為計算機可理解的語言，并通過“ifthen”的邏輯架構，創造出“當情景滿足‘if’的合約條件時，自動實現‘then’的合約結果”的智能化執行機制[4]。值得注意的是，此處的“智能化執行機制”并非傳統意義上的第三方托管，而是依據合約內容編寫而成的代碼集依據其自身的邏輯架構，實行自我檢查、監督和執行等行為的“代碼自治”。基于“代碼自治”的語境下，“智能合約”無需借助合約雙方或第三方的人力介入，只需要相關代碼檢測到合約條件達成，那么代碼集將會自動且不可逆轉地實現預設的合約目的，期間執行合約的過程無法被暫停或終止，從而極大地保障了合約的成功履行。

3.經濟性

“經濟性”是指“智能合約”相比于一般合約更能節約多方面的成本。首先，由于“智能合約”所具備的安全性特征，能夠有效打消機會主義者投機取巧的念頭，從而有效減少合約履行過程中的監督成本；其次，由于“智能合約”所具備的智能性特征，能夠極大地減少合約雙方履行合約或第三方監督、輔助履行合約的人力成本，而且還能夠隨之減少由于人力介入所可能導致的錯誤成本；另外，“智能合約”還能有效地減少訂立合約時的注意成本，這尤其表現在需要訂立跨語言的合約的情況下。盡管通過計算機代碼訂立的合約也可能存在誤解或分歧，但這些誤解或分歧相比于一般合約要少得多，這是因為計算機所能識別的語言原本就比人類所能識別的語言要少得多[5]，而且這些語言一經形成就甚少發生改變，因此合約雙方能夠更容易地就以計算機語言所構成的合約達成共識。最后，“智能合約”能夠有力地減少履行合約的時間成本。基于“代碼自治”的語境下，代碼集運行各項指令時毋須再經過人力審查和操作，從而往往能夠使履行合約的耗時得到極大的減少。

綜合而言，“智能合約”相比于一般合約具有安全性、智能性以及經濟性等多方面的特征，這些特征在為“智能合約”的發展與推廣帶來機遇的同時，也將隨之帶來不少的挑戰，其中迫切需要學術界關注的焦點就包括依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪問題方面。

二、依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪概述

從整體上看，依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪，其運作原理正是基于“智能合約”的固有特征。具體而言，“智能合約”的安全性特征能夠保障合約內容難以被銷毀或篡改，但這也意味著隱藏于合約中的惡意內容難以被改正；“智能合約”的智能性特征能夠保障合約被成功履行，但這也意味著當發現合約履行過程中出現違反合約本意的惡意內容時無法被暫停或終止，且合約履行過程中往往還缺乏第三方的監管；“智能合約”的經濟性特征能夠節約多方面的成本，但這也意味著訂立合約的雙方當事人必須預先具備理解和應用專業編程語言的能力，否則將很有可能訂立含有惡意內容的合約。毋須質疑，基于上述種種原因，“智能合約”將非常容易引起投機分子的注意。

本文擬將依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪分為兩種類型并分別進行論述，即分為傳統詐騙犯罪與新型詐騙犯罪。其中，區分傳統詐騙犯罪與新型詐騙犯罪的關鍵在于，犯罪行為與“智能合約”的關聯程度。本文引言部分所述及的案例，屬于典型的傳統詐騙犯罪，其犯罪行為與“智能合約”的關聯程度較低，如果將案例中的“智能合約”換作一般合約，本質上不會使結果發生變化，“智能合約”在該犯罪過程中的地位是可替換的。而新型詐騙犯罪的犯罪行為與“智能合約”的關聯程度較高，且犯罪結果必須依賴于“智能合約”的作用才能實現，“智能合約”在該犯罪過程中的地位是不可替換的。就目前而言，常見的依靠“智能合約”實施的新型詐騙犯罪主要包括主動及被動兩種類型，其中主動類型的典型代表是“溢出類攻擊”，而被動類型的典型代表則是“釣魚類攻擊”。所謂“溢出類攻擊”，主要是指通過向系統緩沖區輸入超出緩沖區最大容量的位數的變量，從而使輸入的數據取替正確數據的行為。“溢出類攻擊”的典型例子是“交易陷阱攻擊”：犯罪嫌疑人通過操控買賣價值變量函數的輸入變量，使得該函數發生“整數溢出”，從而使得數值歸零，這將導致“購買者支付價款后卻一無所獲”或“賣出者賣出標的物后卻一無所獲”的結果。所謂“釣魚類攻擊”，主要是指將惡意內容偽裝成合約中的合法內容，并由此套取用戶敏感信息的行為。“釣魚類攻擊”的典型例子是“身份認證攻擊”：犯罪嫌疑人通過各種方式誘導被害人訂立含有能夠獲取被害人身份認證信息內容的合約（該合約一般需要包含被害人向犯罪嫌疑人賬戶轉賬的內容），犯罪嫌疑人可利用獲取到的身份認證信息進行冒充操作，這將導致被害人賬戶中的財物被犯罪嫌疑人冒充套取的結果。

綜合而言，在依靠“智能合約”實施的新型詐騙犯罪中，無論是主動類型的“溢出類攻擊”還是被動類型的“釣魚類攻擊”，詐騙犯罪的實施過程都高度依賴于“智能合約”的作用，這與依靠“智能合約”實施的傳統詐騙犯罪有著較大差異。與此同時，“智能合約”的各項特征又與傳統合約有著較大差異，這些差異結合在一起將會為司法實踐帶來疑難和困惑，從而形成司法困境。

三、依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪的司法困境分析

本文擬通過問題的形式分別針對依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪的司法困境展開分析，具體包括法條競合問題、“合同”認定問題和“欺詐行為”認定問題。

（一）法條競合問題

對于依靠“智能合約”實施的傳統詐騙犯罪而言，從表觀上看，完全符合詐騙罪的犯罪構成要件。具體而言，在犯罪主觀方面表現為故意且具有非法占有的目的，在犯罪客觀方面表現為使用欺詐方法騙取數額較大的公私財物；在犯罪客體方面表現為公私財物的所有權，在犯罪主體方面表現為一般主體。在司法實踐領域，如本文引言部分所提及的案例，司法機關也正是以“涉嫌詐騙罪”為由批準逮捕犯罪嫌疑人的。然而，司法機關在針對上述犯罪行為定詐騙罪之前，還需要考慮詐騙罪與合同詐騙罪的法條競合問題。

要確認詐騙罪與合同詐騙罪之間是否構成法條競合關系，關鍵在于確認兩罪名之間是否符合以下條件：（1）一行為同時觸犯的數法條之間是否存在交叉或重合的關系[6]；（2）一行為是否只產生一個法益（客體）侵害事實[7]②。首先，合同詐騙罪相比于詐騙罪，它們之間的區別主要表現在犯罪客觀方面和犯罪客體方面。在犯罪客觀方面，合同詐騙罪要求欺詐行為必須在簽訂或履行合同的過程中實施，而詐騙罪則可以在任何情況下實施；在犯罪客體方面，詐騙罪僅侵犯公私財物的所有權，而合同詐騙罪除了侵犯公私財物的所有權外，還將侵犯國家針對合同以及市場秩序所制定的管理制度。可見，當某一行為觸犯合同詐騙罪時，該行為在犯罪客觀方面及犯罪客體方面也必將會同時觸犯詐騙罪，這就意味著詐騙罪與合同詐騙罪之間存在著交叉或重合的關系。另一方面，雖然合同詐騙罪所侵犯的客體為復雜客體，但是該復雜客體也并沒有超出合同詐騙罪所要保護的客體范圍之外，即該行為只會產生一個法益侵害事實。由此可見，詐騙罪與合同詐騙罪之間應被認為存在著法條競合關系，且后者是前者的特別法。一般而言，我國司法機關在處理法條競合問題時，應優先適用于特別法，但法條規定必須按重法處罰的情況除外[8]，而詐騙罪與合同詐騙罪在條文方面均不存在按重法處罰的規定。因此，當這兩個罪名出現法條競合時，應優先適用于特別法，即優先適用于合同詐騙罪。

在確認詐騙罪與合同詐騙罪之間存在著法條競合關系且應優先適用合同詐騙罪之后，需要考慮另一個問題，即有關依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪是否符合合同詐騙罪客觀構成要件的問題，而這個問題又可具體分為兩個問題，即分為“合同”認定問題以及“欺詐行為”認定問題。

（二）“合同”認定問題

正如前面所述及的，“智能合約”絕不僅僅是紙面合約的代碼化、數據化，而是具備“代碼自治”屬性的、能夠自動檢測并執行合約內容的代碼集，這些“智能合約”所固有的特殊屬性將為其自身帶來法律屬性認定方面的困難。我國《合同法》規定，訂立合同的書面形式包括：合同書、信件和數據電文等，其中，數據電文又可通過電報、電傳、傳真、電子數據交換③以及電子郵件等載體進行傳遞，顯然，“智能合約”不可能屬于傳統的合同書或信件，而且也不屬于傳統的數據電文中的任何一種載體類型，那么這是否就意味著“智能合約”不具備合同屬性？針對該問題，無論是在我國學術界還是在外國學術界，都未能達成統一的共識，但就目前而言，支持“智能合約”具備或應具備合同屬性的觀點正在不斷占據上風。例如：有學者認為：“雖然‘智能合約’有著許多不同于傳統合約的技術特點，但這些特點并沒有使合同法條款的適用完全失效。”[9]也有學者認為：“將‘智能合約’納入合同法體系中將對原有的法律制度和法學理論帶來不少的挑戰，但法官手中傳統的合同法也已經足夠靈活地處理好到目前為止的各種技術革新。”[10]還有學者認為：“將‘智能合約’放入合同法律框架分析是利益考量和路徑依賴的結果。”[3]由此可見，雖然“智能合約”有著諸多不同于傳統合約的特性，但仍可以將其置之于合同法的框架下進行討論，從法理上看，“智能合約”與傳統合約之間并不存在不可跨越的鴻溝。

另一方面，在國內外的司法實踐領域，“智能合約”正在獲得越來越多的立法機關的關注，同時也正在取得越來越多的合法地位。例如，美國懷俄明州的立法機關于2018 年針對一份用以明確規制“智能合約”法律屬性的草案④進行了審議，該草案明確地將“智能合約”定義為“可在區塊鏈上自動進行的，由執行合同條款的代碼或編程語言組成的，可根據特定條件的發生或未發生，對資產進行托管或轉移，或針對這些行動發出可執行的指令的合同⑤”，該草案以立法的形式給予了“智能合約”在懷俄明州的合法地位。又例如，美國伊利諾伊州的州立法機關于2019 年審核通過了《區塊鏈科技法案》⑥，該法案明確指出：“（司法機關）不得因為使用了區塊鏈創建、存儲或驗證的智能合約、記錄或簽名，就否認智能合約、記錄或簽名的法律效力或可執行性”⑦，該法案同樣以立法的形式奠定了“智能合約”在伊利諾伊州的合法地位。再例如，英國官方智庫“英國司法管轄工作組”于2019 年11 月發布了一份名為《加密資產和智能合約的法律聲明》的報告，該報告稱：“合同法的普通規則適用于智能合同”[11]，次年9 月，英國法律委員會也宣布了一項名為“調整英國法律以適應數字革命”的咨詢活動，該活動旨在確保“英國法律能夠適應兩種可能徹底改變商業事務的新興技術：智能合約和數字資產”[12]，即便該委員會暫未公布咨詢結果，但我們有理由相信，英國立法機構很可能會在不久的將來承認“智能合約”的合法地位。在我國，雖然立法機關暫時沒有針對“智能合約”的法律屬性問題進行立法規制，但是在司法實踐方面，“智能合約”的作用與地位已經獲得了司法機關一定程度上的關注與肯定。目前，“智能合約”在我國司法領域主要被用作構建“司法區塊鏈統一平臺”的技術性手段，而且已經在多宗民事糾紛案件中實現了較為廣泛的應用⑧。

綜合而言，無論是國內外的學術界還是司法界，針對“智能合約”的合同屬性的認定問題，雖然大多持有肯定態度，但是基于現實情況考慮，在我國立法或司法機關正式頒布相關立法或司法解釋之前，針對“智能合約”的合同屬性的認定問題仍將長期處于模糊不清的狀態。而這也將導致司法機關在應對詐騙罪與合同詐騙罪的法條競合問題時處于被動局面。

（三）“欺詐行為”認定問題

“欺詐行為”的存在與否是用以判斷某一行為是否構成詐騙罪或合同詐騙罪的關鍵。雖然我國刑法在合同詐騙罪的條文中明確列舉了四種具體的行為模式，但當我們套用這些行為模式來審視依靠“智能合約”實施的新型詐騙犯罪時，仍有可能出現不相吻合的情形。例如前面所述及到的“交易陷阱攻擊”以及“身份認證攻擊”，從這些行為本身的運作原理來看，難以將它們認定為合同詐騙罪條文中的任何一種具體的行為模式，為此，不得不考慮“兜底條款”的介入，即考慮“以其他方法騙取對方當事人財物”的規定的介入，而該規定又可以籠統地理解為“欺詐行為”的認定問題。

有關“欺詐行為”概念的經典描述系“使他人陷入或者繼續維持處分財產的錯誤認識的行為”，其中，“錯誤認識”的內容必須直接導致“處分財產”的結果[13]。由此可見，為了判斷新型詐騙犯罪中的行為是否屬于“欺詐行為”，需要進一步回答以下問題：（1）被害人是否產生了“錯誤認識”？（2）該“錯誤認識”是否直接導致了“處分財產”的結果？針對第一個問題，所謂“錯誤認識”具體是指，被害人因犯罪嫌疑人實施的“虛構事實”或“隱瞞真相”的行為而形成的針對事實或價值判斷的錯誤認識[14]。具體而言，本文所述及到的相關案例，它們的“錯誤認識”的內容如下：（1）在引言部分的案例中，“錯誤認識”的內容系被害人誤以為通過出售從犯罪嫌疑人處兌換而來的HT可以‘賺取’8%的差價；（2）在“交易陷阱攻擊”的案例中，“錯誤認識”的內容系被害人誤以為通過支付價款或賣出標的物的方式可以獲得標的物或者獲得價款；（3）在“身份認證攻擊”的案例中，“錯誤認識”的內容非常廣泛。可以是被害人誤以為是為了購買某種商品或者服務而支付的價款；也可以是被害人誤以為是為了把現有類型的數字貨幣兌換另一種類型的數字貨幣的正常操作；還可以是被害人誤以為是為了實現某一目的而進行的轉賬等等。理論上，存儲于區塊鏈數據區塊中的“智能合約”，其基于事實或價值判斷方面的內容不應存在“被虛構”或“被隱瞞”的可能性，因為區塊鏈的數據區塊都是公開透明的，而存儲于數據區塊中的“智能合約”的內容也都是公開透明的，但實際上，針對合約內容中動輒數萬甚至數十萬行代碼的大型開源類⑨“智能合約”而言，單純依靠人力審核合約內容的難度極大，更遑論審核大型閉源類⑩“智能合約”的合約內容。當被害人在客觀上無法逐一審核合約內容時，完全有可能因犯罪嫌疑人“虛構事實”或“隱瞞真相”的行為而產生針對事實或價值判斷方面的“錯誤認識”（如果“被害人”在能夠審核包括惡意代碼在內的全部代碼內容的情況下，仍同意訂立合約，那么就算發生了財產損失的后果，也不會構成“欺詐”）。

單純基于上述各案例“錯誤認識”內容的分析并不足以認定“欺詐行為”的存在，還需要進一步討論這些“錯誤認識”是否直接導致了“處分財產”的結果，即需要討論這些“錯誤認識”與“處分財產”之間是否存在直接聯系。引言部分的案例以及“交易陷阱攻擊”的案例都是典型的“錯誤認識”與“處分財產”之間存在著直接聯系的例子。在這兩個案例中，“錯誤認識”在主觀上表現為被害人認為“通過處分財產的方式履行合約可以實現合約目的”，在被害人的“錯誤認識”中，“處分財產”是為了支付履行合約的對價。當被害人不存在上述“錯誤認識”時，即當被害人了解到“處分財產”不能實現合約目的時，被害人當然不會“處分財產”。由此可見，在引言部分的案例以及“交易陷阱攻擊”的案例中，被害人的“錯誤認識”直接導致了“處分財產”的結果，即“錯誤認識”與“處分財產”之間存在著直接聯系。因此，依靠“智能合約”實施的傳統詐騙犯罪以及新型詐騙犯罪中的“交易陷阱攻擊”案例，它們在客觀方面符合“欺詐行為”的要求，因而在司法方面可被認定為合同詐騙罪或詐騙罪。但是，針對新型詐騙犯罪中的“身份認證攻擊”案例而言，情況卻有所差異，其原因在于“錯誤認識”與“處分財產”之間并不存在直接聯系。正如前文所述及的，“身份認證攻擊”案例中“錯誤認識”的內容非常廣泛，但是卻不存在將“被冒充套取”的財產作為履行合同的對價而“處分財產”的主觀意愿，這就意味著被害人的“錯誤認識”不能直接導致“處分財產”的結果，即“錯誤認識”與“處分財產”之間不存在直接聯系，因此也就不存在“欺詐行為”，從而不構成合同詐騙罪或詐騙罪。本文認為，針對“身份認證攻擊”的案例可以定盜竊罪，但是基于最高法院的解釋，針對虛擬財產的盜竊案件應定非法獲取計算機信息系統數據罪等計算機犯罪類型的罪名[15]，本文對此觀點持保留態度。

四、依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪的司法進路

綜合而言，依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪的司法困境主要表現在“詐騙罪與合同詐騙罪的法條競合”問題、“合同”認定問題以及“欺詐行為”認定問題等三個方面，而且三者是緊密聯系在一起的。司法機關只有在基于充分解決“合同”認定問題及“欺詐行為”認定問題的前提下，才有可能解決“詐騙罪與合同詐騙罪的法條競合”問題。首先，有關“合同”認定問題，關鍵在于立法或司法機關的明確表態，唯有在立法或司法解釋已經明確規定“智能合約”具備或不具備合同屬性的前提下，司法機關才有可能真正解決“合同”認定問題。而從目前國內外學術界及司法界針對該問題的態度來看，將“智能合約”視為具備合同屬性的觀點更為可取。另一方面，有關“欺詐行為”認定問題，在理論層面上的研究已經足夠完備，只要能夠確定被害人的“錯誤認識”與“處分財產”之間存在直接關系即可認為構成“欺詐行為”。但是，在司法實踐層面上，司法機關只有在充分理解“智能合約”的具體內容的情況下才有可能辨明“錯誤認識”與“處分財產”之間的關系，這就意味著司法機關必須具備熟練閱讀和理解“智能合約”編程語言的能力，甚至需要具備鑒定由幾萬乃至幾十萬行代碼組合的證據的能力，而這顯然將對司法機關的證據鑒定能力帶來不小的考驗。與此同時，只有在充分解決“合同”認定問題以及“欺詐行為”認定問題的前提下，司法機關才能夠正確判斷某一依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪應定合同詐騙罪還是詐騙罪，而基于“特別法優先”的原則，足以有效解決上述兩罪名之間的“法條競合”問題。

基于上述情況，本文擬分別從司法和立法兩方面針對依靠“智能合約”實施的詐騙犯罪的司法困境尋求進路。在司法方面，司法機關應考慮增設有關“智能合約”代碼語言的專業鑒定部門，培訓相關專業鑒定技術人員，專門負責從事相關專業技術證據的鑒定工作。另外，針對證據內容特別復雜的疑難案件，司法機關可以考慮充分利用“專家輔助人制度”，由第三方機構提供專業鑒定意見以供參考。值得注意的是，第三方機構的鑒定人僅能提供“鑒定意見”，而非“鑒定結論”，這就意味著鑒定意見相比于其他證據并不具有證明力上的優先性，其證據資格仍要經受嚴格的審查過程[16]，而這就意味著司法機關仍不能擺脫自行設立相關部門以及自行培訓相關技術人員的責任。在立法方面，立法及司法機構應盡早達成共識且應盡快針對“智能合約”的法律屬性問題出臺相應的立法或司法解釋，從根本上為司法機關的相關司法活動提供有效的指引以及有力的保障。此外，本文認為，基于充分考慮國內外學術界及司法界針對該問題的主流觀點的基礎上，我國立法及司法機關宜將“智能合約”視為具有合同屬性。

注 釋：

①“算力”是指計算機單位時間運算Hash 函數的能力；“幣齡”是指所持代幣數量與持有代幣時間的乘積。

②該條件主要是用以排除“想象競合”的情況，“想象競合”有可能符合條件（1），但是絕不可能符合條件（2）。具體可參考文獻[7]30-32。

③所謂“電子數據交換”，是指將貿易信息通過計算機的電子數據網絡與貿易伙伴進行交流和自動處理的一種系統。具體可參考馮大同《國際貿易中應用電子數據交換所遇到的法律問題》一文，見《國際商務:對外經濟貿易大學學報》1996 年第2期第17頁。

④草案編碼：19LSO-0049.Working Draft.version.5。

⑤見于草案40-28-101-(a)-(iv)-(A)～(C)。

⑥法案編碼：LRB101.11071.RJF.56276.b。

⑦見于法案section 10-(a)。

⑧見于“（2020）浙0192 民初71 號”“（2020）浙0192 民初139 號”及“（2020）浙0192 民初140 號”等案例。

⑨“開源”是指“智能合約”的編程代碼（即Solidity 語言）開放，用戶客觀上可以閱讀和理解。

⑩“閉源”是指“智能合約”的編程代碼關閉，只能查閱二進制的機器語言，用戶基本上無法閱讀和理解。