論警察防衛的刑法定性

徐蘇杰

（蘇州大學 江蘇蘇州 215021）

一、問題的提出

警察是國家維護治安、保護社會安全的重要力量。作為社會公眾在平時最常接觸到的一類保衛人民生命財產安全的職業，它具有風險和光榮并存的特性。據中國公安部公布數據顯示，在2020年共有480名警察因公犧牲，4941名民警、3886名輔警因公犧牲。除了與犯罪分子的斗爭，警察在日常執行職務活動中仍面臨著諸多危險。暴力襲警、抗拒抓捕等現象的愈演愈烈致使警察在處理日常任務時處于受到傷害甚至喪失生命的風險之中，但我國對于警察防衛權進行了嚴格的限制，實踐中即使出現了警察自身難保的情況，警察也必須嚴格地恪守各項條例規定后才能進行反擊和自衛的。此外，警察防衛一旦出現人員傷亡便會引發學術界對限制警察防衛權的討論。尤其是開槍防衛問題，出現便會引發對警察防衛權進行嚴格控制的呼吁。這不僅會造成警察犧牲率和負傷率的上升，更容易引發警察畏于執法，不敢執法的心理，進而導致執法不力、社會秩序不穩的嚴重后果。不可否認，警察作為受過專業訓練的國家工作人員，其身份的特殊性導致了刑法在定義其防衛行性質時的困難。對于如何處理警察防衛行為，首先需要解決的就是警察防衛在刑法上的性質問題，即如何定性警察防衛行為以作出合適恰當的判決來保障警察和人民權益，這也是學界目前最大的爭議焦點。目前，我國學界主要是圍繞著“警察防衛屬于職務行為還是正當防衛”展開論證，從而衍生出兩種主流觀點——“職務行為說”和“正當防衛說”。筆者認為，無論哪種觀點均應當從警察防衛的客觀正當性和權益保護的角度出發，而不是被輿論風向所左右，忽略其背后的理論依據。

二、學界主流觀點的梳理和評析

（一）職務行為說之內容及缺陷

職務行為說認為，警察所代表的是國家公權力，其防衛行為是國家賦予其的職責，是必須履行的義務。換言之，在發生危險時，普通公民可以放棄正當防衛的權利，但是警察作為國家公權力的執行者沒有放棄防衛的權利，必須履行防衛義務，否則即構成瀆職類犯罪。因此，警察防衛的合法性來源是憲法、行政法規等公法規范，其行為只有在符合行政法律法規時，才能作為正當職務行為或者法令行為使其合法化，若其不符合相關行政法律法規的規定，也不得對之適用刑法上正當防衛的相關規定。此外，因為職務行為具有公權力性質，故其行使必須嚴格恪守必要性和比例性原則。根據上文已列舉的現有法律條文來看，我國也采取了這種原則，警察只有在特定情況，符合特定條件，才能采取規定的措施實施防衛行為。

但筆者認為職務行為在理論上存在缺陷，也不足以應對現實情況。首先，刑法在正當防衛的規定中沒有排除警察這類特殊主體，那么從文義解釋的角度，適用正當防衛的相關規定并不違反刑法罪刑法定原則的要求。

其次，從法律效力的位階層次來看，《刑法》是法律，較規定警察防衛行為的《人民警察使用警械和武器條例》等行政法規而言是上位法，在適用上應具有優先效力，直接排除刑法的規定而僅采用行政法規的規定并不符合我國“上位法優于下位法”這一基本原則的要求。此外，《立法法》第八條和第九條明確表示，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰必須制定法律，而不能通過行政法規決定。但在涉及警察防衛的案例中警察履行職務時經常會限制違法犯者的自由或者在制止不法行為時造成受傷或死亡的結果，此時，武器條例等行政法規便不能成為警察行為的合法依據。

最后，支持職務行為說的學者大多是站在普通公民的權益保護的角度擔心警察防衛權的濫用，但卻忽略了警察作為國家公民的人權保障。警察作為“特殊的公民”，其身份具有雙重性，不能因為其職務的公權力代表性而忽視其作為個體的權益。誠然，警察作為具有特殊身份公民，其自保能力高于一般人。故在執行職務的過程中，作為特殊的理性人，其容忍義務要比普通民眾高以防止造成不必要的傷亡是可以理解的，但該容忍義務不是無限制的，在自身生命健康權處于危急狀況下，僅因為警察身負職務而剝奪其作為公民的正當防衛權，這是不合理的，也是與人性相違背的。此外，支持職務行為說的學者在防衛限度上大多主張“最小限度原則”，張明楷教授就持此觀點并提出“警察是經過特別訓練的人員，他們面對違法犯罪行為時，一般不會也不應當產生恐懼、驚慌心理。”但在現實中，這一原則對警察的要求過于苛求。其一，警察防衛權的行使是在面臨暴力襲警等突發狀況或處于十分危急的時刻，即使受過專業訓練，也很難始終保持絕對理性。這就很容易導致警察錯過最佳防衛時機，造成人員傷亡甚至引發更大危險。其次，實務中的案例表明警察防衛權所受到種種枷鎖過重，在“最小限度原則”的限定下，警察防衛權行使的空間進一步壓縮會造成警察因畏懼觸犯條例規定而不敢拿起武器去制止不法行為。其二，警察防衛的對象是犯罪者或者違法者，“最小限度原則”主要目的是維護他們作為普通公民的合法權益。而根據法益衡量說，容許為維護相比較而言更為重要的法益而舍棄相比較而言次要的法益。警察防衛保護的法益是自己的生命健康和社會公眾安全秩序與違法者犯罪者的法益保護是“處于對立沖突中的利益”。 違法犯罪者由于其行為的危害性降低了其法益的值得保護性，故警察防衛所保護的法益優于其可能對違法犯罪者造成的侵害。二者權衡下，為了維護違法犯罪者的權益而致使警察以及公眾的安全陷于極度危險之中，顯然是不適當的。因此，“最小限度原則”與法益保護在一定程度上存在沖突，具有不合理之處。

（二）正當防衛說之內容及缺陷

正當防衛說認為，警察作為國民在面對危險時同樣享有正當防衛權。刑法關于正當防衛的規定同時也可以構成對國家行為的授權規范。若其防衛行為能夠通過刑法中的正當防衛合法化，則相應行為不僅在刑法上合法，在行政法上也同樣合法。該說的可取之處在于，在警察防衛行為的個人行為性與國家行為性之間存在難以絕對區分的情況下，肯定了其在不同法律判斷標準下的合法性，維護了法秩序的統一性。此外，該說在一定程度上放松了對警察防衛權的限制，減輕了警察實施防衛行為的心理負擔，更加符合現實中警察們的需求。最后，而在我國審判實務中，一般也是依照刑法上防衛過當的規定來處理警察防衛的過當行為。

但應該說也存在著一定的缺陷。首先，采用純粹的正當防衛說必然導致警察防衛權的過度擴大。從行為性質上來說，警察防衛首先是職務行為，而職務行為必然得遵循必要性和比例原則，不然就會造成國家權力對公民權利的不當侵害。而根據《刑法》第20條第3款特殊防衛的規定，正當防衛的限度不受限制。有學者指出，對人民警察執行職務行為，尤其不宜適用特殊正當防衛的規定。若允許手握武器、受過嚴格訓練的警察不加限制的實施防衛行為，輕易擊斃嚴重危及他人身安全的不法侵害人，那么違法犯罪者的法益就會遭受不當侵害。

其次，采取正當防衛說容易造成警察玩忽職守的情況。如前所述，正當防衛是刑法賦予公民的一種自我救濟的一項權利，可以放棄。但警察所負有制止違法犯罪行為、保護人民安全、維護社會秩序的職責，是不可放棄的。若采取純粹的正當行為說，在理論上警察放棄防衛的行為就無可厚非，如此就會造成警察怠于履行制止犯罪的職責或為了自身安全不去與犯罪作斗爭或者在造成不法侵害后不及時進行搶救，從而造成更大的損害。

最后，采取正當防衛說會導致法律適用的混亂。警察等特殊主體可以適用正當防衛條款，但基于警察所負的義務職責，其正當防衛權的享有必然也不同于普通主體。若完全依照正當防衛說的理論，警察防衛就面臨著既可以適用刑法的正當防衛制度，又可以適用警察特別法的相關規定的局面，那么如何界定二者的管轄范圍就是一個需要直面的問題。而在當前不斷放寬正當防衛限度的情況下，凡是警察的防衛行為均可直接適用正當防衛的條款，則警察特別法的相關規定等于形同虛設，就會造成正當防衛條款的濫用進而導致前面所說的違法犯罪者權益難以保障的情況出現，顯然是不可取的。

三、“二元說”之提倡

基于上述的學界觀點的梳理和分析，筆者認為警察防衛的性質問題并不是一個非此即彼，互相排斥的問題，而是具有二元性質。若將警察防衛行為單一的定性為職務行為或是防衛行為都會造成另一特質無法解決的問題。據此，有部分學者提出了“二元說”，筆者也持此觀點。

（一）警察防衛的“二元性”

首先，在理論上，“二元說”認為警察防衛既是公權力行為，在行政法的角度上應接受比例原則的約束；又肯定了其具有正當防衛性質，在正當防衛的角度不上述原則的限制。這一做法的合理之處在于，它兼顧了警察作為“警察”和“公民”的雙重身份。在此基礎上，即可推論出警察防衛兼具“義務性”和“權利性”，二者并不是相互對立的。有學者提出權利和義務不應當混為一談，但我國法律并沒有規定權利和義務不能同時存在一個行為上，例如憲法中就明確規定受教育權既是權力也是義務。對于警察防衛的二元性，權利性的本質是“穿制服的公民”與一般公民在刑法面前的平等關系；義務性的本質是不同職級的公權力行使者間的領導與被領導關系。警察的特殊身份造就了兩種性質均是不可被否認的現實，從而進一步導致在不同性質的范疇內所適用的約束原則的不同?！岸f”并未拋棄比例原則而是認為應當根據具體行為的性質來進行約束。在正當防衛的范圍內，警察所享有的防衛權與普通公民并無差別，在防衛限度上只需滿足正當防衛的“必要性”需求；而在職務行為的范圍內，警察防衛是履行職責的行為，當然接受行政法規的比例原則約束，二者在各自限定的范圍內進行調整適用。由此，警察防衛行為在理論上是可以受到刑法和警察法的共同調整的，并不會產生適用上的矛盾與沖突。但對于如何具體區分二者的調整范圍仍存在疑問，筆者將在后文提出建議。

其次，審判實踐的做法在一定意義上也是默認了警察防衛的二元性質。以下列舉實務中兩種不同處理方法的案例：

案例1: “慶陽火車站案”。2015年5月2日，醉酒的徐某故意堵住安檢通道，致使現場秩序混亂，并與隨后趕到前來處理的民警李某發生激烈沖突，將女兒扔向警察并搶奪警械，李某在口頭警告無效后將其擊斃。[1]在本案中，最終認定李某的開槍行為符合《人民警察使用槍支警械和武器條例》，屬于合法的職務行為，即依據行政法規承認了李某行為的合法性。

案例2:“張磊案”。2009年12月，郭某等人酒后與代某等人發生沖突。民警張某和王某趕到后制止雙方行為，在帶領雙方回派出所的路上遇到醉酒的郭某親屬，他在得知情況后上千毆打代某，張某王某上前制止。郭某等一行人轉而攻擊張某將其推倒在地并持續抓打，張某在斗毆中一邊退讓一邊鳴槍示警，在鳴槍示警兩次無效后，張某開槍致兩人死亡。[2]在本案中，法院否定了張某行為符合《人民警察使用警械和武器條例》的規定情形，認定張某行為構成防衛過當。

從以上兩個案例可以看出，審判實踐中對警察防衛的定性并沒有單一局限在職務行為或正當防衛之中，而是視個案的具體情況作不同處理。在案例1中，法院直接以武器條例中的相關規定將行為認定為職務行為。而在案例2中，警察張某的行為則先被否定符合武器條例相關的規定，法院再援引《刑法》的防衛過當來確定其行為性質。由此可見，在審判實踐中，對警察防衛的定性問題也是會從職務行為和正當防衛兩個角度進行考慮和判斷。換言之，即將警察作為普通人和負有特定職責的國家工作人員兩重身份進行多重考量。所以，在此意義上，“二元說”所主張的警察防衛的“二元性”與司法審判的實踐并不相違背。

（二）“二元說”之具體應用

基于以上分析，無論從理論和實踐的角度來說，“二元說”均具有一定價值。在理論上，“二元說”能夠更貼合警察防衛的雙重性質。在實務中，“二元說”也能更加迎合實踐的需要和警察的訴求。但對于如何合理劃分正當防衛和職務行為的范疇，“二元說”并沒有給出具體的規定。目前理論界對于不履行職務時作為一般人的警察享有正當防衛權并無太大爭議。[3]主要爭議在于執行職務時的警察防衛該如何適用法律。筆者認為在大體上可以分為警察自衛和警察防衛兩種情況，具體如下：

1.警察依據職權主動出擊，制止違法犯罪時屬于警察防衛。由于此時警察的身心都處于一個蓄勢待發的攻擊狀態，且一般都會攜帶警棍、槍械類殺傷力很強的武器，攻擊機很強。若不加以限制，容易造成被攻擊者人身權益遭受的嚴重侵害。此時，對其行為應當適用職務行為的范疇，按照警察特別法等行政法規予以規制。若違反比例原則，造成不應有的損害，構成犯罪的，應依照刑法定罪處罰。

2.警察在執行職務期間，突然遭受到被動攻擊。此時根據攻擊的危險程度，可再分為兩種情況：其一，在遭受的被動攻擊程度不足以造成重大損傷的情況下，警察制止罪犯的行為更適宜定性為警察防衛，適用職務行為的相關規定，接受比例原則的約束。因為在一般攻擊的程度下，是無法造成對生命健康法益的緊迫威脅，而警察受過專業訓練的職業素養應當是可以在短時間內對突發事件做出較為合適的處理方案的。若違反相關規定，造成嚴重后果的，仍構成犯罪。其二，在攻擊程度具有緊迫的危害性，生命安全處于重大危險中，警察的防衛行為在實質上更多是為了保全自己的生命安全，更偏向于自衛行為，其實質屬于正當防衛。此時，應將其定性為正當防衛，依照正當防衛的相關規定進行處理。防衛過當的，依照防衛過當的相關規定進行處罰。

四、總結

基于目前我國刑法沒有專門規定警察的防衛權，而警察防衛之限度一再被限制導致了一系列警察畏于執法和警察因公負傷乃至犧牲等問題的愈演愈烈，給予警察防衛權更大的寬容是必然趨勢，但如何給予就需要理論上的合理解釋，就需要先解決警察防衛的性質問題。而無論是“職務行為說”還是“正當防衛說”在理論上都存在著片面性的問題，忽視了警察防衛實質的二元性；而在實踐中，“職務行為說”過于嚴苛，“正當防衛說”過于寬松，二者均不能滿足司法審判的需要。筆者認為，“二元說”在理論上能兼顧警察防衛的雙重性質，承認了行為的實質是一個二元結合體；在實踐中，對于“職務行為”和“防衛行為”的范圍進行恰當的劃分也能符合實務的中的需要和警察群體的訴求，減輕警察的執法壓力。