emoji 的著作權問題研究

劉晶

（中央財經大學 北京 100081）

在前信息化時代已經存在的emoji 并非即時通訊領域的新興事物，emoji 產生的最初目的是方便用戶非面對面的表達和交流。在新一輪科技革命和知識革命的共同作用下，emoji 傳播范圍和影響力擴大，商業價值獲得提升。emoji 著作權糾紛從供應商內部擴散到用戶與供應商、供應商與其他經營者之間，如備受關注的全國首例“捂臉”emoji 案。公眾對該案的核心關注點在于：“捂臉”emoji案的審理結果是否會影響到微信emoji 的免費使用？特別是在開啟微信表情包付費時代之后，emoji 付費是否已經成為不可回避的發展趨勢。[1]

一、emoji 的概念及發展現狀

emoji 的流行并不是一個簡單的偶然事件，而是青年在當代社會中伴隨著個體崛起、技術發展、心態嬗變等多重因素共同作用的產物。[2]emoji 已經成為當代青年亞文化圈的重要組成部分，承擔了化解網絡聊天尷尬氛圍、拉近距離、消除陌生感等多種功能。就emoji 在人際交往中的重要性，美國傳播學家約瑟夫·A·德維托曾說，非語言符號具有形成印象和管理印象、建立關系和定義關系、構成回話和社會交往、影響和欺騙，以及表達感情的作用。[3]

（一）emoji 的內涵與外延

1.emoji 的內涵

根據國際統一碼聯盟對emoji 的定義可知，emoji 是一種致力于最大限度還原人類肢體語言的線上交流文字。[4]從技術角度看，此種線上交流文字是由供應商采用某種編碼方式預設于手機或軟件中，并以圖片形式呈現在用戶界面的，用戶無法自行添加或修改。用戶通過點擊emoji 圖樣激活對應編碼，并將編碼發送至接收端。接收端收到編碼后，與預設的emoji 圖樣進行匹配并將之轉換呈現在用戶界面。據此，emoji 可以明顯地被分為兩部分，一部分是支撐emoji 傳輸的編碼，另一部分是用戶界面呈現的圖樣。

從內容角度分析，emoji 圖樣由供應商自行構思設計，同樣的emoji 在不同平臺上受到的追捧程度不同，除了平臺自身流量外，離不開emoji 本身的設計，貼合用戶審美需求的emoji 更容易被用戶接受、使用和傳播。

2.emoji 與表情包

emoji 與表情包雖然具有功能上的相似性，但兩者在發展歷史及互動性上存在諸多不同。表情包并不是emoji的再創新，而是emoji 迭代產生的新的線上交流語言。

線上表情文化經歷了三個發展階段：一是表情文化1.0 時代，1982 年美國卡耐基·梅隆大學的斯科特·法爾曼教授在電子公告板上輸入了字符“：－)”，用以指代人類微笑的面部表情。[5]這一時代也被稱為“顏文字”時代。2.0 時代是栗田穣崇創造的emoji 時代，這個階段emoji 已經開始有意識地通過系統模仿人類表情與肢體動作。第三階段是由微信等即時通訊軟件引領的個性化表情包時代。3.0 時代中互聯網的運作邏輯由網站向用戶提供單向圖文信息輸出，轉變為網民與網站、網民與網民間的雙向互動并最終進化為圖文聲影全方位互動。[6]

此外，以預設編碼為基礎的emoji 存在互動性差、更新速度慢等問題，無法滿足用戶的所有需求。而表情包具有允許用戶自行設計、添加的優勢，用戶可以根據自己的情緒和交流習慣，設計滿足自己需求的表情包。[7]

因此，本文所說的emoji 并不包含表情包，表情包付費并不當然意味著emoji 的付費。

（二）emoji 的規范化歷史

作為線上交流文字的一種，emoji 自身也經歷了一個不斷演進的過程，從無序增長期的小范圍傳播逐步規范化實現跨語言、跨平臺傳輸，并在第三次科技革命推動下，實現爆發式增長，成為一種潮流和文化，呈現出一種全民皆用emoji 的狀態。

1.emoji 無序發展階段

栗田穣崇最初設計的emoji 是將人的面部抽象為幾種簡單的線條結構，用以展現人的表情，日語稱其為“繪文字”。“繪文字”一經發行受到日本民眾的喜愛。

但栗田穣崇并沒獲得emoji 的版權，日本三大通信運營商NTT DoCoMo、au 和軟銀公司都開始在其移動電子設備中使用emoji。[8]三大運營商為了避免出現對其他運營商的著作權侵權，對平臺上線的emoji 進行了重新設計。而且早期的emoji 傳播范圍有限，不同計算機語言編寫的emoji，在交流過程中會出現亂碼，即使是相同計算機語言編寫的emoji，也只能在相同型號的手機運營商之間使用。基于此，供應商傾向于免費提供emoji 以達到吸引用戶的目的，這種免費使用的商業模式也得到行業和消費者默認。

2.emoji 的規范化發展及爆發式增長

為了實現emoji 跨語言、跨平臺傳輸，手機運營商需要編寫多種emoji 代碼供用戶調取，極大地增加了手機負荷和用戶交流時間。為改善這種狀況，致力于發布統一編碼的國際統一碼聯盟(The Unicode Consortium)將emoji 編碼納入Unicode 標準之中。Unicode 標準成功解決了emoji 自身的局限，推動emoji 運營商由各自為政向規范化演變。

2011 年蘋果公司在發布的iOS.5 系統中加入emoji，emoji 真正開始席卷全球。2014 年《牛津詞典》將emoji列入新詞匯，自此每年的7 月7 日成為世界emoji 日。emoji 成為一種正式的語言文化為人們接受和使用。

emoji 數量的爆發式增長，影響力席卷全球，受眾范圍不斷擴大。這一發展趨勢為emoji 著作權人帶來新的商業契機。部分emoji 超越網絡界限被應用于現實生活中。2013 年，可口可樂公司與Twitter 合作推出名為“Share a Coke”的大型市場活動，該活動不僅催生了可口可樂定制版的emoji，也使可口可樂公司成為第一個在Twitter上擁有專屬emoji 的品牌。2016 年百事可樂也推出“emoji表情罐”。[9]其他經營者對emoji 的商標注冊、廣告宣傳行為，使供應商開始意識到emoji 背后巨大的財產利益。

線下商業化趨勢對供應商免費使用的商業模式形成挑戰，而收費商業模式的建立，首先要明確供應商是否享有emoji 財產權，供應商收費行為對用戶和其他經營者來講是否是合理的。因此，emoji 可版權性問題開始成為供應商關注的焦點。

二、emoji 可版權性問題

emoji 會否進入付費時代，核心在于供應商是否享有emoji 的財產權。作為一種無形資產，emoji 可版權性自然成為明確emoji 付費問題的前提。而emoji 具有的功能性、藝術性和可分離性，導致emoji 可版權性的判定存在一定程度的復雜性。

（一）屬于美術作品的emoji 圖樣

整體來看，emoji 是一種網絡交流語言，具有支持使用者交流的功能。根據我國《著作權法》的規定，功能性藝術作品不屬于著作權法保護客體。因此emoji 整體不能成為著作權法保護對象。

就emoji 編碼而言，集合了多種語言的unicode 標準為每一個emoji 設定了確定的字符。供應商只需把設計好的圖樣，對應到統一碼聯盟已經發布unicode 編碼之上即可實現跨平臺傳輸。例如：Smiling Face，對應的unicode 編碼為U+263A、U+FE0F。

根據我國《計算機軟件保護條例》第2、3 條的規定：《著作權法》保護的計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指定序列，或者可以被自動轉成為代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。[10][11]emoji 編碼只是符號化語句，并未形成語句序列。而且unicode 標準只是一種能適應多種編碼方式的計算機語言。因此，emoji編碼不屬于《著作權法》保護的客體。

就圖樣而言，平臺設計emoji 的目的是提升平臺商業價值，吸引用戶，因此emoji 本身具有一定程度的可觀賞性。emoji 具有符號化和象形化特征，emoji 接收者可以通過聯想或者想象賦予emoji 不同的內涵，emoji 也因為可以引發接收者再次創作的靈感而具有了美學價值。總之，emoji 圖樣是作者采用線條和色彩進行描繪并以圖片的形式表現出來的具有美學價值和觀賞價值的作品，形式上符合《著作權法實施條例》第4 條關于美術作品的定義。[12]

總之，emoji 可版權性并不是emoji 整體的可版權性，而是作為美術作品的emoji 圖樣的可版權性。

（二）符合美術作品實質構成要件的emoji 圖樣

根據《著作權法實施條例》第2 條規定，著作權法保護的客體必須滿足作品獨創性和可復制性要求。emoji圖樣作為美術作品，可復制性毋庸置疑，爭議點在于emoji 圖樣獨創性的判斷。

1.作品獨創性認定標準

獨創性本無固定之標準，不同法域、不同時空中不同個案對獨創性都有不同的詮釋，故鑒衡獨創性的重點之一在于縮小專有領域邊緣上的“模糊區”。[13]而我國著作權法并沒有明確規定作品獨創性認定的主客觀標準。因此明晰作品獨創性認定標準，是解決emoji 可版權性問題的前提。

獨創性認定標準隨著版權的擴張與限縮不斷發展。目前來看，學理上就作品獨創性的認定形成三個派別。主觀認定標準要求作品是獨立創作的，該標準認為作品原創性是指作者的“創作行為”創作了“個性化”的表達形式，強調的僅是作者與作品的關系是否成立，對作者專有權提供高度保護，美國早期版權法采用此種標準，但FestV.Rural 案后，獨創性認定標準逐漸發生轉變?？陀^標準要求作者創作的作品具有一定程度的創造性，將部分作品排除在著作權法保護范疇之外，通過界定創造性明確作者專有權。德國版權法對作品獨創性的認定標準就極其嚴格，要求作品充分體現創作者的個性，具有一定的“新穎”性。主客觀結合的標準則要求獨立創作的作品應當具有一定程度的創造性，強調作品“獨立”與“創造”的并存。[14]

主觀認定標準的理論來源于英美法系傳統的勞動財產理論，將作者的付出等同于作品的獨創，傾向于對“額頭流汗”作者的保護，在一定程度上模糊了著作權保護對象。而客觀認定標準從作品本身出發，僅考慮作品的創造性，忽略了作者與作品的關系，將受保護作品的獨創性提高到一個比較高的高度。主客觀結合標準是在兩大法系獨創性認定標準逐漸融合的背景下產生的，其對獨創性的認定，既強調對作者專有權利的保護，又避免了過度權利保護對公共領域的侵占。例如美國以FestV.Rural 案為分水嶺，此案后美國開始要求作品具有一定程度的創造性。

著作權作為一種絕對權，具有一切對世權的特點。除此之外，著作權還具有知識產權本身的權利特性，即知識產權給予其持有人的杠桿優勢或力量，總體上不得與其在此情形下應得的權利發生比例失當。[15]因此，著作專有權的邊緣，應當是在充分衡量著作權人權利與第三人使用自由的基礎上確定的。就我國而言，我國著作權法是一種舶來品，缺乏無形財產保護的歷史基礎。且我國作品創作程度有限，離歐洲發達國家還有差距，因此，作品認定標準不宜過高，否則會將大部分值得保護的作品排除在著作權法保護范疇之外，不利于激發創作者的創作熱情。但是，作品保護標準也不宜太低，不能不切實際的擴大保護范圍，應當充分考慮到我國著作權法所承載的增強文化自信，促進社會主義文化繁榮發展的任務。作品是作者思想精華的表達，更是作者人格的映射，對于無法反映作者獨特思想的表達，不宜受到法律的過度保護，防止公共自由遭到過分壓縮。因此，在兼顧公私利益的基礎上，采用主客觀結合標準認定作品更符合我國的國情以及著作權保護需求。[16]

在具體操作中，應當考慮著作權保護作品的質和量，判斷其是否滿足“獨立性”和“創造性”要求。作品的質即作品的創造高度，這個度要視作品類型來區別對待，獨創性本身是一個主觀概念，但這一主觀概念要被應用于解決客觀問題，因此，獨創性應當形成一個相對客觀的標準。而這一標準只能依據作品創作空間和作品類型予以確定。[17]而作品的量指的是對創作空間有限的作品，雖然其表達量很少，但只要其仍具有創作空間，就應受到法律的保護。

因此，以具體作品類型的創作高度衡量作品獨創性符合我國法律移植背景和知識產權正當性要求。

2.美術作品獨創性高度衡量標準

emoji 圖樣形式上屬于美術作品，因此在認定其獨創性時，應當考慮美術作品對作品“質”和“量”的要求。

一般認為美術作品構成要素中關于審美意義的要求，實際上就是美術作品對作品獨創性高度的需求。最高人民法院在樂高案中認為：“獨創性是一個需要根據具體事實加以判斷的問題，不存在適用于所有作品的統一標準。對于美術作品而言，其獨創性要求體現作者在美學領域的獨特創造力和觀念?！盵18]但是，“審美意義”本身在美術作品認定中的地位及內涵難以界定，過度依賴法官自由裁量權，容易導致“同案不同判”。因此另有學者主張，審美是極具個性化的，對作品美的理解，需要有專業的培養和訓練，而法官并不具備此種知識背景。進而認為《著作權法》應當拋棄審美意義要求，采用“審美非歧視原則”，認定美術作品。[19]

一般而言，“審美意義”的內涵及外延并不清晰，將其作為獨立的認定要素，無疑增加了法官處理美術作品著作權案的難度。正如學者廣為詬病的，審美意義是個性化判斷，“美商”的構建需要長期專業性訓練。法官并不是專業的美學家，將審美意義作為獨立的認定要素，不僅擴大了法官的自由裁量權，而且給法官認定著作權法保護的美術作品帶來諸多困難。但美術作品要求的審美意義并不是一個完全主觀化的概念。雖然審美意義的內涵及外延仍有待厘清，但是就《著作權法》規定的“審美意義”而言，我們可以劃定一個相對客觀的范疇。在劃定這個范疇之前，應當明確著作權獨創性并不像專利發明那樣，要求達到前所未有的程度，法官在判斷作品是否屬于《著作權法》保護的美術作品時，無需考量美術作品的價值，這在有些國家被稱為“審美中立原則”。當然這并不是說美術作品的美術價值毫無意義，而是認為美術作品“創作高度”的衡量應當立足美術作品本身。法官只需根據審美形式主義理論的要求，對美術作品的線條、色彩等進行基本判斷即可。[20]至于美術作品的價值、名氣等外在因素，可以在侵權惡意中加以認定。天津市高院在深圳市盟世奇商貿有限公司與天津市寧河縣澤安商貿有限公司侵犯著作權糾紛案中也認為：“訴爭作品系作者獨立創作完成，表達了作者對線條、色彩、手法和具體形象設計的獨特的美學選擇和判斷，屬于具有審美意義、并且可以復制的平面造型藝術作品，應當認定為《著作權法》所稱的美術作品”。[21]

因此，在不過分夸大“審美意義”在認定美術作品中的地位的前提下，將“審美意義”的判斷作為作品獨創性認定標準，從源頭上把控對象是否屬于《著作權法》規定的作品，符合我國的立法及司法實踐。

3.符合美術作品實質構成要件的emoji

emoji 規范化發展僅僅是emoji 編碼的規范化，emoji圖樣基于其藝術性和觀賞性，在不同的平臺呈現出不同樣式。微信、微博、QQ 等大型社交平臺都有屬于自己的emoji 圖樣。目前，微信emoji 共有100 個，微博emoji 共有160 個，百度輸入法emoji 遠不止此（大約1028 個）。

從現有emoji 圖樣來看，emoji 圖樣的創作受制于其網絡交流的功能性，創作量較小。因此，從形式上判斷圖樣的“審美意義”不應當過分苛求，只要是為作者的創作預留空間的emoji，就應該受到著作權法保護。如“微笑”emoji，微信的設計是平面的、嘴巴呈一條線狀的表情。而微博的設計則是立體的、嘴巴呈一條現狀并對臉頰進行修飾的樣子。早期的emoji 多是通過簡單的線條勾勒而呈現，即使發展到今天，很多emoji 仍是簡單勾勒。對于部分創作空間有限，創作程度達不到作品保護高度的emoji，則應被排除在著作權法之外。

三、emoji 的付費使用問題——以微信為例

一般而言，emoji 由供應商預設，著作權由平臺享有。但不排除平臺與他人合作、平臺委托第三人設計等情形。委托作品和合作作品，不是明確emoji 付費使用的關鍵，本文不再贅述。

emoji 付費不僅是一個法律問題，也是一個商業利益平衡問題。雖然著作權法為供應商的部分emoji 圖樣提供版權保護，但其有權決定是否放棄其中的財產權利，在確保平臺利益最大化的前提下，允許用戶免費使用emoji。因此，emoji 收費不僅是一個法律問題還是一個商業利益最大化過程。

在emoji 著作權歸屬于平臺的前提下，不同平臺就emoji 使用的規定是不一致的。目前來看，平臺有三種許可規則：一是知識共享協議，emoji 可以被免費使用于任何數字項目中，但需要提供emoji 歸屬連接；二是分類許可協議，通過對emoji 的分類，一部分emoji 獲得開源許可，另一部分則采取了封閉收費方式；三是Apache 許可證，這種許可規則允許的范圍是“商業用途、修改、發行、專利使用、私人使用”，禁止的范圍是“商標用途、債務、擔?！?。[22]從許可規則來看，隨著emoji 商業價值的提升，付費使用成為各大平臺的基本態度。但平臺對付費項目和標準的規定卻各有千秋。

采用知識共享協議的平臺，不加區分的放棄數字項目中emoji 的收費權，僅要求第三人標示源鏈接，實際上只向用戶主張了emoji 的署名權。而采用Apache 許可證的平臺，平臺僅根據emoji 的用途確定收費標準。兩種協議的共性問題在于沒有考慮emoji 是否屬于著作權法保護客體。部分創作空間有限的emoji 不屬于著作權法保護對象，供應商無權向用戶收取費用，用戶可以以任何用途使用emoji。此外，不論何種平臺協議，都是平臺單方制定的格式合同，根據《合同法》規定，格式合同中加重對方責任的免責條款無效。因此，供應商僅依據協議向第三人收費，可能無法得到法院支持。而分類許可協議，通過對emoji 的分類，將簡單、不具有獨創性的emoji 排除在平臺收費項目之外，充分考慮了emoji 的可版權性，協議在整體規則的設計上更合理。當然此種協議也存在問題，尤其是在emoji 商標注冊中。商標法與著作權法對客體獨創性程度要求不同，某些不受著作權法保護的emoji 可能會受到商標法保護。此時，供應商無權要求商標權人支付商標使用費用，供應商商標注冊行為也不構成對在先權利的侵權。當第三人存在惡意搶注時，供應商的整體利益無法得到保證。但總體上講，在三類平臺許可中，分類許可協議更符合emoji 的產權現狀和知識產權正當性要求。

制定許可規則一定程度上解決了平臺emoji 收付費問題，成為平臺應對emoji 爆發式增長的新舉措。但目前來看，平臺制定的許可規則仍屬于新興事物，很多平臺未能及時制定許可規則，用戶僅能根據平臺的著作權聲明，推知平臺收費意向。例如備受爭議的微信emoji。根據騰訊公司與用戶簽訂的《騰訊協議》[23]、《騰訊微信軟件許可及服務協議》[24]可以知曉，除非法律允許或者騰訊公司書面許可，用戶在使用微信時不得對騰訊享有知識產權的內容進行使用、出租、出借、復制、修改、鏈接、轉載、匯編、發表、出版、建立鏡像站點等，未經騰訊或相關權利人書面同意，用戶不得為任何商業或者非商業目的自行或許可任何第三方實施、利用、轉讓騰訊公司享有的知識產權的內容。騰訊公司聲明、協議并沒有明確用戶對emoji 的使用規則，但從知識產權聲明中可以推知，騰訊保留了對emoji 侵權行為追究的權利。用戶在使用微信時就已經和騰訊公司簽署了上述協議，默認同意上述知識產權聲明。因此，用戶以網絡交流之外的商業或者非商業目的使用emoji 表情時必須經過騰訊公司授權，否則就構成對騰訊公司著作權的侵犯。至于騰訊授權采用收費模式還是免費模式，從目前騰訊協議中無法準確得知。平臺自身規則的不完善，也在一定程度上帶來法院審判結果的不可預期性。

四、總結

emoji 由底層編碼與表層圖樣構成，在方便用戶交流中發揮了重要作用。隨著emoji 商業價值的提升，供應商開始關注其能否依據emoji 著作權向用戶及其他經營者收取費用。整體上看，emoji 具有一定程度的功能性，不屬于我國著作權法保護的客體。就emoji 編碼而言，底層編碼作為一種符號化語句，由統一碼聯盟發布，不屬于著作權法保護的計算機軟件作品。就emoji 圖樣而言，部分仍有創作空間的emoji 圖樣達到著作權法要求的獨創性高度，受到著作權法保護。另有少量圖樣設計過于簡單，無法滿足美術作品的“審美意義”的需求，不受著作權法保護。故而，供應商可以依據其對部分emoji 圖樣的著作權確定平臺收付費界限與標準。但大部分公司尚未擬定含有emoji 收付費規制的用戶協議，例如騰訊公司。根據微信服務協議及騰訊知識產權聲明可以推知，用戶在網絡交流之外使用emoji 應當取得騰訊公司許可。在騰訊沒有明確放棄網絡交流環境下emoji 收費權的背景下，微信emoji 確實存在收費使用的可能性。未來，許可使用規則將成為平臺治理規范化必不可少的部分。