論法人分支機構之行為的法律后果歸屬

朱廣新

目 次

一、分支機構為何能以自己的名義從事民事活動

二、如何理解“分支機構以自己的名義從事民事活動”

三、如何理解民事責任概念及責任歸屬機制

四、結語

《民法典》的頒布標志著我國民法邁入新階段。《民法典》在整合民事單行法及其司法解釋的基礎上作出了諸多頗具特色的新規(guī)定，其第74 條第2 款即是其中之一。該款規(guī)定，法人分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。法人分支機構作為被法律認可的一種組織，像法人一樣，實施行為須由自然人代為。所謂“分支機構以自己的名義從事民事活動”，其實是指法人分支機構的負責人（自然人）以分支機構的名義從事民事活動。以此而言，該款實質上是一種規(guī)定自然人以法人分支機構名義實施行為產生的法律責任由法人或其分支機構承擔的歸屬規(guī)范。自原《民法總則》頒行以來，學者和法官對該規(guī)定的體系定位及具體適用爭議很大。以法教義學方法看，該規(guī)定之研究尚處于初始階段，下列基礎性問題尚待探究：一是分支機構屬于法人的組成部分，為何能夠“以自己的名義從事民事活動”；二是何人能以分支機構的名義實施行為；三是分支機構實施越權行為時如何保護善意相對人；四是如何理解可以歸屬的法律后果及歸屬方法本身。本文擬根據(jù)《民法典》第74 條第2 款與《民法典》第61、62、170、1191 條的體系關聯(lián)，并結合司法裁判，對上述問題作系統(tǒng)研究。

一、分支機構為何能以自己的名義從事民事活動

這是學界在研討《民法典》第74 條規(guī)定時甚為關注的一個問題。法人分支機構不具有法人資格，〔1〕法人分支機構不具有法人資格，為《公司法》第14 條、《商業(yè)銀行法》第22 條、《保險法》第74 條、《基金會管理條例》第12 條第4 款、《公司登記管理條例》第45 條、《社會團體登記管理條例》第17 條等明文規(guī)定。但其能夠以自己的名義從事民事活動。這種特征很容易使人將法人分支機構與《民法典》規(guī)定的非法人組織混為一談。因為根據(jù)《民法典》第102 條第1 款的規(guī)定，非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。在此情況下，有關法人分支機構為何能以自己的名義從事民事活動的理論探析，大多被轉換為法人分支機構是否屬于或可否理解為一種非法人組織的論證。由此形成肯定說、〔2〕參見崔建遠：《我國〈民法總則〉的制度創(chuàng)新及歷史意義》，載《比較法研究》2017 年第3 期，第191 頁；王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》（上冊），中國法制出版社2017 年版，第417 頁；鄒海林：《民法總則》，法律出版社2018 年版，第125 頁；陳華彬：《民法總則》，中國政法大學出版社2017 年版，第417 頁。否定說〔3〕參見張燕、仲偉珩：《法人分支機構的權限和責任》，載《人民司法（應用）》2017 年第28 期，第20-21 頁；梁慧星教授從法人分支機構“不適用解散和清算制度，且分支機構債務即企業(yè)法人債務，也無單獨清算的必要”的角度，認為“非法人組織應不包括法人分支機構”。參見梁慧星：《民法總論》（第5 版），法律出版社2017 年版，第149 頁。及折中說〔4〕有學者認為：“法人分支機構根據(jù)其對法人的依賴程度強弱判斷是否可以屬于非法人組織。”參見環(huán)建芬：《〈民法總則〉中非法人組織具體類型探析》，載《時代法學》2019 年第1 期，第43 頁及第51 頁以下。等不同見解。那些詮釋原《民法總則》和《民法典》的著作，既未在非法人組織名下提及法人分支機構的地位，也絕口不談法人分支機構為何能夠以自己的名義從事民事活動這一重要問題。〔5〕參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，第222-226 頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020 年版，第183-185 頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（上），人民法院出版社2020 年版，第373-379 頁。

法人分支機構為何能夠以自己的名義從事民事活動，是解析分支機構之行為產生的法律責任為何由法人承擔、分支機構實施越權行為時如何保護相對人等問題的前提或基礎，根本無法回避。肯定說雖然以非法人組織之資格為法人分支機構可以自己的名義實施行為提供了正當性，但其無法解釋主體與其組成部分為何皆具有主體性的理論難題。〔6〕參見張新寶、汪榆淼：《〈民法總則〉規(guī)定的“非法人組織”基本問題研討》，載《比較法研究》2018 年第3 期。否定說恪守了《民法典》有關民事主體的規(guī)定，但對于分支機構為何能夠以自己的名義從事民事活動，實際上持避而不談的態(tài)度。折中說的弊病是，以個案主觀地確定民事主體資格之有無，抹殺了主體法定性蘊含的交往安全價值。

（一）分支機構的特性及其行為后果的一般歸屬方法

依“分支”一詞之語義，法人的分支機構就是由法人之總體分出的部分，也有法律明確把它界定為法人的組成部分。〔7〕如《社會團體登記管理條例》第17 條第1 款規(guī)定，社會團體的分支機構、代表機構是社會團體的組成部分。我國自20 世紀80 年代以來的民法著作談及法人分支機構時，無不把它看作法人的組成部分。〔8〕參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990 年版，第116-117 頁；江平主編：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994 年，第101-103 頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》（第2 版），中國法制出版社2002 年版，第396 頁；魏振瀛主編：《民法》（第7 版），北京大學出版社2017 年版，第93 頁。法人作為一種組織，須具備一定組織機構才能成立（《民法典》第58 條），但分支機構不是法人成立的必備要素，它通常在法人設立之后（取得主體資格）依據(jù)業(yè)務發(fā)展需要〔9〕參見《商業(yè)銀行法》第19 條第1 款、《保險法》第75 條和《社會團體登記管理條例》第17 條第1 款的規(guī)定。，于法定住所（主要辦事機構所在地）之外〔10〕如《公司登記管理條例》（2016 年修正）第45 條規(guī)定，分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構。設立。是否設立分支機構，一般由法人依業(yè)務或經營需要，自由決定。《民法典》第74 條第1 款所言“法人可以依法設立分支機構”即表達了分支機構不是必備機構、可自由設置的意旨。但是，對于某些法人，法律也采取了禁止設立分支機構或不得設立地域性分支機構的嚴格管制立場。〔11〕例如，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》 第13 條規(guī)定，“民辦非企業(yè)單位不得設立分支機構”。

根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》，企業(yè)法人或公司法人設立分支機構，應當由法定代表人向登記機關申請，登記機關準予登記的，法人分支機構獲得《營業(yè)執(zhí)照》，在核準登記的經營范圍內從事經營活動。這些規(guī)定將法人分支機構與同樣作為法人組成部分且具有業(yè)務執(zhí)行功能的法人董事會或經理部明確區(qū)分開來，并使法人分支機構在法人業(yè)務執(zhí)行上獲得獨立的法定地位。

就法人分支機構的交易而言，甚為關鍵之處為，其可以何種名義從事經營活動。這直接決定著分支機構的法律地位。一般認為，分支機構可理解為法人機關的委托代理機構，法人機關具有法定代表之權，分支機構負責人則為法人的事務代理人，“分支機構在法律地位上只是事務代理人的外殼而已，它與事務代理人是形式與實質的關系”。〔12〕龍衛(wèi)球：《民法總論》（第2 版），中國法制出版社2002 年版，第397 頁。在具體交易中，分支機構負責人可以法人名義作出意思表示或受領意思表示，并依代理法確定交易結果的歸屬。當分支機構負責人或其他工作人員在執(zhí)行工作任務中造成他人損害時，可根據(jù)法人侵權、執(zhí)行輔助人制度，由法人承擔賠償責任。

法人分支機構進行營業(yè)登記的法定要求，不妨礙將分支機構當作法人的委托代理機構，從而依據(jù)代理法確定分支機構之交易行為的法律后果歸屬。《商業(yè)銀行法》《社會團體登記管理條例》《基金會管理條例》等法律、行政法規(guī)即明確規(guī)定，分支機構應在授權范圍內開展業(yè)務。〔13〕參見《商業(yè)銀行法》第22 條、《基金會管理條例》第12 條第4 款和《社會團體登記管理條例》第17 條第1 款的規(guī)定。在此情況下，分支機構以法人的名義實施行為即可。

（二）為何允許分支機構以自己的名義從事民事活動

從交易實踐來看，依代理法、法人侵權、執(zhí)行輔助人等制度確定分支機構之行為產生的民事責任歸屬，在訴訟上則不無問題。自1991 年4 月9 日起施行的《民事訴訟法》規(guī)定，對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄（第22 條第2 款）；因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄（第24 條）；因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄（第29 條）。〔14〕這些地域管轄的規(guī)定為其后幾經修訂的《民事訴訟法》所堅持。依據(jù)這些規(guī)定，當交易相對人因分支機構的行為提起訴訟時，動輒起訴法人，會給法人帶來諸多不利。我國地域遼闊，國有企業(yè)眾多，企業(yè)法人設立分支機構也很常見，一些法人分支機構的營業(yè)地與法人住所地可能相隔千山萬水。更何況像商業(yè)銀行、保險公司之類的法人，其分支機構幾乎遍及全國各地。為使民事訴訟與設立分支機構帶來的交易便利相契合，減少訴訟成本，最高人民法院于1992 年發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》將“法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構”規(guī)定為具有訴訟當事人資格的“其他組織”（第40 條）。

法人分支機構可以自己的名義起訴、應訴和進行訴訟的民事程序法規(guī)定，向民事實體法提出分支機構能否以自己的名義享有權利、負擔義務或責任的質問。從改革開放以來的交易實踐來看，法人分支機構在很多情形下是以自己的而不是法人的名義參與交易的。特別是《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》自1991 年9 月1 日起施行后，進行營業(yè)登記并領取營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構，大多以自己的名義從事民事活動。〔15〕鑒于交易實踐與民法規(guī)定的脫節(jié)，有學者于20 世紀90 年代提出，“法人分支機構雖非法定民事主體，但可以成為具體民事活動的主體和訴訟主體，可以在營業(yè)登記所確定的范圍內從事各種民事活動”。參見江平、趙旭東：《法人分支機構法律地位析》，載《中國法學》1991 年第5 期，第74 頁。

《民法典》第74 條是對我國三十多年來民商事交易和民事訴訟實踐的回應性、總結性規(guī)定，其第2 款涉及兩種規(guī)范內容：一是分支機構既可以法人的名義從事活動，也可以自己的名義從事民事活動；二是分支機構以自己的名義從事民事活動的，應如何確定其法律后果的歸屬。分支機構以法人的名義從事民事活動，其法律后果可依代理法、法人侵權等制度由法人承受，自無異議。若以自己的名義實施民事法律行為，按照私法自治原則，分支機構應承擔自己行為的法律后果。但是，分支機構不具有法人資格，無法依據(jù)《民法典》第60 條的規(guī)定，“以其全部財產獨立承擔民事責任”。為保護相對人的權益，《民法典》第74 條第2 款作出了“也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔”的獨特規(guī)定。這種責任歸屬機制事實上明確將法人分支機構與非法人組織區(qū)別開來。

（三）分支機構為何能以自己的名義從事民事活動

雖然上述分析在法政策及民事實體法與訴訟法的銜接上回答了《民法典》第74 條第2 款為何規(guī)定分支機構能夠以自己的名義從事民事活動的問題，但其未能從根本上闡明，一個未被民法規(guī)定為民事主體的組織為何能以自己的名義從事民事活動。

名義是指行為人實施行為時使用的名稱或稱號，相比于名稱或姓名概念，名義隱含著較為注重行為人身份、資格之意。〔16〕有學者認為：任何法律主體都必然要以一定的名義標識，并憑借該名義參與社會活動。在自然人，用以標識的名義為姓名；在公法人，其名義為相應機關名稱；在商主體則為商號。參見范健、王建文：《商法總論》（第2 版），法律出版社2019 年版，第270 頁。《民法典》所作“以法人（的）名義”“以被代理人（的）名義”“以自己的名義”等規(guī)定中的“名義”，〔17〕《民法典》共18 次使用了“名義”一詞，除第213 條第2 項所作“以年檢等名義進行重復登記”、第791 條第2 款所作“以分包的名義分別轉包給第三人”、第1044 條第2 款所作“禁止借收養(yǎng)名義買賣未成年人”的規(guī)定外，其余15 次關于“名義”的使用，具有同一含義，即特定姓名或名稱之人的身份或資格。形式上表現(xiàn)對法人的名稱、被代理人的姓名或名稱、自己的姓名或名稱的使用，實質上強調的是法人、被代理人或自己的主體資格。姓名或名稱是民事主體相互區(qū)別的外在標志或特征，是“用以區(qū)別人己的一種語言上的標志，將人予以個別化，表現(xiàn)于外，以確定其人的同一性”。〔18〕王澤鑒：《人格權法》，北京大學出版社2013 年版，第116 頁。被民法明定為民事主體者，可以自己的名義從事民事活動，乃不言自明之理。《民法典》因而無自然人、個體工商戶、農村承包經營戶、法人可以自己的名義從事民事活動的一般性規(guī)定。在《民法典》涉及“以自己的名義”從事民事活動或行使權利的七條規(guī)定〔19〕具體指《民法典》第74、75、102、535、925、926、951 條。中，除第102 條有關非法人組織的界定外，其余諸條皆關涉法律效果的特別歸屬規(guī)則及權利行使的特別方法。而《民法典》第102 條之所以使用“能夠依法以自己的名義從事民事活動”的表達方式，是為了與第57 條關于法人的定義性規(guī)定區(qū)別開來。就規(guī)范意旨而言，“能夠依法以自己的名義從事民事活動”，其實表達了非法人組織具有民事權利能力和民事行為能力之意。〔20〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020 年版，第265 頁。然而，近乎被忽視的是，立足于名稱的固有意義，《民法典》第74 條第2 款規(guī)定中的“自己的名義”與第102 條使用的“自己的名義”，相差懸殊。

相比于自然人的姓名，組織性主體的名稱不僅應在主體標識之人格區(qū)分意義上具備更強的區(qū)分力（涉及名稱的法定構成要素），而且須立足真實性、穩(wěn)定性、區(qū)別性、同一性等原則，使名稱符合管理法方面的強制性規(guī)定。〔21〕參見［德］C. W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006 年版，第279 頁以下。為此，《德國商法典》《日本商法典》等法典專章規(guī)定了商號制度。我國自1991 年9 月1 日起施行的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》明確規(guī)定，企業(yè)名稱應當由行政區(qū)劃名稱、字號（或商號）、行業(yè)或者經營特點、組織形式等要素構成（第7 條）。〔22〕2020 年修訂的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第6 條規(guī)定：“企業(yè)名稱由行政區(qū)劃名稱、字號、行業(yè)或者經營特點、組織形式組成。跨省、自治區(qū)、直轄市經營的企業(yè)，其名稱可以不含行政區(qū)劃名稱；跨行業(yè)綜合經營的企業(yè)，其名稱可以不含行業(yè)或者經營特點。”此外，《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》和《合伙企業(yè)登記管理辦法》也從組織形式方面對企業(yè)名稱作了強制性規(guī)定。值得一提的是，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（1991 年）也對企業(yè)分支機構的名稱作出明確規(guī)定（第14 條）：不能獨立承擔民事責任的分支機構，其企業(yè)名稱應當冠以其所從屬企業(yè)的名稱，綴以“分公司”“分廠”“分店”等字詞，并標明該分支機構的行業(yè)和所在地行政區(qū)劃名稱或者地名，但其行業(yè)與其所從屬的企業(yè)一致的，可以從略；能夠獨立承擔民事責任的分支機構，應當使用獨立的企業(yè)名稱，并可以使用其所從屬企業(yè)的企業(yè)名稱中的字號，其再設立分支機構的，所設立的分支機構不得在其企業(yè)名稱中使用總機構的名稱。修訂后的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（2020 年）第13 條將上述規(guī)定修改為：企業(yè)分支機構名稱應當冠以其所從屬企業(yè)的名稱，并綴以“分公司”“分廠”“分店”等字詞。由于其僅關注名稱的管理，不注重企業(yè)的法律地位，所以《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（1991 年）對分支機構作了比較獨特的劃分。能夠獨立承擔民事責任且使用獨立的企業(yè)名稱的分支機構，其實已滿足法人的成立條件，其法律地位應為母企業(yè)之下的子企業(yè)，或者母公司之下的子公司。不能獨立承擔民事責任的分支機構，可區(qū)分為法人企業(yè)的分支機構與非法人企業(yè)的分支機構。〔23〕非法人組織同樣可以設立分支機構，如合伙企業(yè)，參見《合伙企業(yè)法》第12 條的規(guī)定。不過，無論哪種分支機構，其名稱皆非通常意義上的企業(yè)名稱，其名稱中能夠起到主體識別作用的“字號”要素及發(fā)揮名稱管理功能的其他各要素，完全包含在企業(yè)（總部）名稱之中。“分公司”“分廠”或“分店”等附屬要素無任何主體識別價值。

據(jù)上分析，《民法典》第74 條第2 款所謂“分支機構以自己的名義”，其實只是從名稱的外形上承認分支機構的名稱，而不是以名稱在民法上的固有意義理解、使用分支機構的名稱。分支機構的名稱或名義實質上是指法人的名稱或名義。分支機構是憑借法人（總部）的身份或資格實施交易，相對人之所以愿意與分支機構訂立合同，根本原因在于，分支機構只是法人交易事務的具體實施者，真正的交易主體是法人。〔24〕有研究認為：法人分支機構的名稱與法人名稱具有一定的牽連關系，其名稱不是獨立人格的體現(xiàn)，而是法人為其承擔民事責任的外在公示效力。這一點恰恰證明了法人分支機構和法人的同一性人格。參見夏平：《法人分支機構的法律地位與責任承擔——以民法總則第74 條為考察重點》，載《西部法學評論》2019 年第4 期，第119 頁。而像“分公司”“分廠”或“分店”之類的符號，根本不具有任何主體識別價值，其目的只是表明法人營業(yè)之所在，并將法人各分支機構相互區(qū)別開來而已。

分支機構既然實質上是以法人的名義從事民事活動，那么，根據(jù)代理法確定其所實施交易的后果歸屬則比較合理。并且，《民法典》第170條關于職務代理的新規(guī)定，也足以提供明確的規(guī)范依據(jù)。但是，如果這樣，《民法典》第74 條第2 款則顯得多余。為契合分支機構以自己的名義實施交易的現(xiàn)實狀況，并與民事訴訟法的規(guī)定相銜接，應肯定《民法典》第74 條第2 款的立法價值，即賦予法人分支機構利用自己的登記名稱獨立行為的法律地位。由于法人分支機構事實上不能行為，須由自然人代為，所以承認法人分支機構可以獨立行為，實質上意味著，承認法人分支機構的負責人享有一種以分支機構的名義實施行為的法定代表人地位。代理與代表作為代他人實施行為的法律后果歸屬方法，只是發(fā)生依據(jù)有所不同，規(guī)范效果完全一樣，以代理制度還是代表制度理解第74 條第2 款的法律后果歸屬方法，不會產生實質性差異。〔25〕《德國民法典》對于代理（Stellvertretung）和機關的代表（Vertretung）也使用了不同語詞。德國學者梅迪庫斯指出：認為使用代表（Vertretung）的規(guī)定指的并不是代理（Stellvertretung）的規(guī)定，是缺乏令人信服的理由的。毋寧說，機關代表的特點在于，它除了代理以外，也包括那些應承擔損害賠償義務之行為的歸屬。參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第707 頁。德國學者普遍將機關代表看作法定代理的一種情形。參見［德］本德·呂斯特、［德］阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》，于馨森、張姝譯，法律出版社2017 年版，第528-529 頁；［德］漢斯·布洛克斯、［德］沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》（第33 版），張艷譯，中國人民大學出版社2012 年版，第320 頁。

二、如何理解“分支機構以自己的名義從事民事活動”

分支機構像法人一樣，乃一組織體，實施行為須由自然人代為。所謂“分支機構以自己的名義從事民事活動”，不是指分支機構可以親自實施行為，而是指分支機構具有實施行為的資格。至于分支機構如何實施行為，《民法典》第74 條未予言明。由《民法典》第61 條關于法人行為方式的規(guī)定不難推知，第74 條第2 款實際上是以特定自然人可以代表分支機構實施行為作為前提條件的。

（一）何人可以分支機構的名義從事民事活動

這是技術地理解《民法典》第74 條第2 款應當分析的問題之一。大陸法系民法典通常規(guī)定，法人經由其執(zhí)行機關對外實施行為。〔26〕法人具有完全的權利能力，它是權利和義務的承擔人，并以由其機構作出行為的方式在法律往來中出面。參見［德］迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006 年版，第99 頁。法人的執(zhí)行機關同樣不能依其組織體自身實施行為，須依賴執(zhí)行機關成員的共同行為或單獨行為。法人執(zhí)行機關成員是具有行為能力的自然人，其作為法人執(zhí)行機關成員的身份或職位，無礙于其作為自然人的人類個體屬性。故而，法人執(zhí)行機關成員以法人名義實施行為時，法人與其執(zhí)行機關成員之間難免發(fā)生利益沖突。哪些人可以法人的名義實施法律行為，以及法人的工作人員致人損害的行為在什么條件下應由法人承擔賠償責任，關系到法人利益，須由法律作出規(guī)定。《民法典》為此確立了法定代表人與越權代表制度（第61、504 條）、法定代表人職務侵權制度（第62 條）及用人單位工作人員侵權責任制度（第1191 條）。

分支機構只是法人的組成部分，雖然有自己的名稱，但實質上是以法人（總部）的身份或資格對外實施交易。在將法定代表行為和法人職務侵權嚴格限制為法定代表人以法人名義實施法律行為或因執(zhí)行職務造成他人損害的情況下，能夠以分支機構的名義從事民事活動的自然人，理應受到更為嚴格的限制，否則，分支機構的獨立行為會使法人承受相當大的交易風險。本來，可以通過委托授權的意定代理制度解決分支機構行為的法律后果歸屬，然而，為便捷交易、便利訴訟，《民法典》例外地允許分支機構以自己的名義從事民事活動。在“以自己的名義”的語詞限定下，依據(jù)意定代理制度確定分支機構實施行為的法律后果歸屬顯然不太合理。作為一種歸屬規(guī)范，《民法典》第74 條第2 款實質上是賦予分支機構的負責人一種特別的法定代表人而不是職務代理人的地位。〔27〕由司法裁判看，不乏認為分支機構負責人有權代表分支機構進行民事活動的裁判。參見吉林省高級人民法院（2018）吉民申592 號民事裁定書；湖北省襄陽市中級人民法院（2019）鄂06 民終2335 號民事判決書。也有學者提出：在分支機構負責人地位不明確的情況下，可以對我國法定代表人做擴大解釋以涵蓋分支機構負責人，由此擴大法定代表人責任。參見夏平：《法人分支機構的法律地位與責任承擔——以民法總則第74 條為考察重點》，載《西部法學評論》2019 年第4 期，第20 頁。唯有如此，分支機構才能夠做到“以自己的名義從事民事活動”。《民法典》第74 條第2 款的體系位置（位于法人的一般規(guī)定中）及其與第61 條同屬歸屬規(guī)范的體系關聯(lián)，為此種解釋在法律規(guī)范的內外體系上提供了充足理由。負責人之外的其他工作人員以分支機構的名義實施的行為，其法律后果應依《民法典》第170 條或第171 條予以確定。〔28〕參見四川省高級人民法院（2018）川民申4879 號民事裁定書；江蘇省淮安市中級人民法院（2018）蘇08 民終83 號民事判決書；山東省威海市中級人民法院（2018）魯10 民終2921 號民事判決書。

（二）分支機構負責人能夠以分支機構名義從事哪些民事活動

《民法典》將民法上的行為稱作民事活動，其第4 條至第9 條關于民法基本原則的概括規(guī)定，皆以民事主體“從事民事活動”或“在民事活動中”為適用條件。據(jù)此規(guī)定，民事活動涵蓋民法領域的各種行為，可以是民事法律行為與事實行為，也可以是對未成年人予以教育、照料之類的管理行為。考慮到《民法典》第74 條第2 款旨在確立分支機構的民事活動的法律后果歸屬，該規(guī)定中的“民事活動”應限于能夠產生民事權利、義務及因不履行義務而產生民事責任的民事法律行為或事實行為。不過，在《民法典》第61、62 條對法定代表人的民事法律行為與職務侵權行為的法律后果歸屬予以分別規(guī)定，且《民法典》第1191 條對用人單位工作人員職務侵權責任亦作明確規(guī)定的情況下，如何理解第74條規(guī)定中的“民事活動”則不無疑問。

一種意見為，應將民事活動限縮解釋為民事法律行為，理由為：由《民法典》第62、1191 條的規(guī)定看，職務侵權行為的構成不需要“以法人的名義”這一構成要素，只有法定代表人代表法人實施民事法律行為時，才要求“以法人的名義”（顯名主義）。同理，《民法典》第74 條第2 款規(guī)定中的“分支機構以自己的名義從事民事活動”，應理解為分支機構負責人以分支機構的名義實施民事法律行為，分支機構負責人實施的事實行為應依據(jù)第1191 條規(guī)定確定法律后果的歸屬。

另一種意見為，應把民事活動限縮解釋為包括民事法律行為和事實行為，理由有兩點，第一，不同于《民法典》第61、62 條關于代表行為與職務侵權的分別規(guī)定，第74 條第2 款旨在概括規(guī)定法人分支機構行為的民事責任歸屬，分支機構之行為引發(fā)的民事責任，可能源于民事法律行為，也可能由損害他人的行為所造成。第二，《民法典》第74 條第2 款的理解與適用應盡可能地與《民事訴訟法》上法人分支機構可作為訴訟當事人的規(guī)定協(xié)調一致。如果把“民事活動”嚴格限制為民事法律行為，因執(zhí)行工作任務造成的損害賠償責任可依《民法典》第1191 條進行規(guī)范，而因締約過失行為引起的損害賠償責任，則明顯缺乏賠償責任的歸屬依據(jù)。考慮到訴訟的便宜性，但凡由法人分支機構負責人的行為引發(fā)的民事責任，不管是源于民事法律行為，還是產生于締約過失行為或侵權行為，皆應納入《民法典》第74 條第2 款規(guī)定的“民事活動”之中。這正好與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第56 條的規(guī)定相一致。〔29〕依據(jù)該規(guī)定，其他組織負責人執(zhí)行工作任務造成他人損害的，其他組織應為當事人。而法人分支機構即該解釋第52 條認可的具有訴訟當事人地位的其他組織。

從法律規(guī)范的體系性和法律規(guī)定的實用性上考慮，第二種理解比較可取。

（三）分支機構負責人越權代表的規(guī)范依據(jù)

分支機構是法人的業(yè)務執(zhí)行部門，通常在法人的業(yè)務或經營范圍內從事民事活動，如果行為超越法人業(yè)務或經營范圍，須經法人（總部）特別授權。有些情形下，出于風險控制的需要，法人也會對其分支機構的業(yè)務或經營事項作出一定限制，如分支機構不得對外借款。由此引發(fā)這樣的問題：分支機構負責人超越權限實施法律行為時，應依何種規(guī)定保護善意相對人？善意相對人保護是一切以組織體面目進行法律交往的交易當事人所共同涉及的問題。《民法典》對法定代表人越權代表時的善意相對人保護作了一般規(guī)定（第61條第3款），并通過第108條的“參照適用”規(guī)定，使之適用于非法人組織。《民法典》第504 條承繼原《合同法》第50 條，對法定代表人或非法人組織越權代表時善意相對人保護作出了更為明確的規(guī)定。法人分支機構負責人越權實施法律行為時如何保護善意相對人？《民法典》未設明文，需要以法律解釋予以闡明。最高人民法院解釋《民法典》第74 條時認為：分支機構是法人的下設經營機構，分支機構的所有人員均只是法人的員工，其從事的民事活動是否應由法人承擔責任，應根據(jù)民事代理以及與職務行為相關的規(guī)定進行判斷。分支機構超越法人授權對外訂立合同的，屬于越權代理，除構成表見代理外，法人不應承擔責任，第三人只能要求實際行為人承擔責任。〔30〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用（上）》，人民法院出版社2020 年版，第378 頁。該規(guī)定值得商榷，理由在于：如果采用此種解釋意見，《民法典》根本沒有必要創(chuàng)設第74 條第2 款。根據(jù)《民法典》第162 條，代理是指代理人在代理權限內以被代理人的名義實施民事法律行為。而《民法典》第74 條第2 款則以“分支機構以自己的名義從事民事活動”為適用前提。“以自己的名義”實施法律行為，是無法構成代理的。退一步講，即使可以根據(jù)代理法調整分支機構的越權行為，其法律依據(jù)也不應是《民法典》第171 條規(guī)定的無權代理或第172 條規(guī)定的表見代理，而應是第170 條所作“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定。

由最高人民法院關于法人分支機構負責人越權行為的司法裁判看，在援用原《民法總則》第74條時，認為分支機構負責人超越內部授權的交易行為構成表見代表；〔31〕參見最高人民法院（2018）最高法民終1290 號民事判決書。或認為分支機構超越授權的交易行為屬法人內部行為，不得以此對抗第三人，〔32〕參見最高人民法院（2018）最高法民申5499 號民事裁定書。其他法院也有類似裁判，參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2020）蘇09 民終4099 號民事判決書。是兩種主要意見。然而，值得質疑的是，《民法典》第74 條只是概括地規(guī)定分支機構實施行為的法律責任歸屬，并未言及分支機構越權行為問題。根據(jù)《民法典》第61、170、172、504 條，無論是越權代表還是越權代理皆屬于特殊問題，需要特別規(guī)定。在認為分支機構負責人享有一種特別的法定代表人地位的情況下，通過參照適用《民法典》第61 條第3款及第504 條，解決分支機構負責人越權代表時善意相對人保護問題，無疑更符合法理和法律體系。負責人之外的其他分支機構工作人員實施的越權交易，應依第170 條第2 款保護善意相對人。〔33〕參見云南省曲靖市中級人民法院（2018）云03 民終2197 號民事判決書。

附帶指出的是，分支機構負責人實施或越權實施民事法律行為的，不是都應當依據(jù)《民法典》第74 條或參照第61 條第3 款與第504 條進行處理。在交易實踐中，有些法人分支機構不是以自己的名義，而是以法人的名義實施法律行為。此種情況下的法律后果歸屬及善意相對人保護，應以《民法典》第170 條有關職務代理的規(guī)定為依據(jù)。〔34〕參見云南省曲靖市中級人民法院（2019）云03 民終1412 號民事判決書。但是，最高人民法院在解釋《民法典》第74 條時認為：“如分公司在總公司概括授權范圍內從事經營活動，只是對外所簽合同為總公司標準合同，且蓋有總公司公章，將該合同認為分公司為自己簽訂的合同更為妥當。”最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（上），人民法院出版社2020 年版，第376 頁。

（四）分支機構的認定標準

從司法審判看，如何識別、判定分支機構，也值得探究。問題突出表現(xiàn)為，法人為實施工程承包合同而設立的工程項目部可否被看作法人的分支機構，并依《民法典》第74 條第2 款確定其實施行為的法律后果歸屬。該問題涉及第74 條第2 款與第170 條甚至與第1191 條的適用關系。

在一宗再審案件中，最高人民法院在肯定原審法院認定工程項目部具有分支機構特征的基礎上，依據(jù)《民法典》第74 條，判定公司應對其項目部的行為承擔相應的責任。〔35〕參見最高人民法院（2018）最高法民申3341 號民事裁定書。由其他法院的裁判看，有些明確把公司工程項目部看作公司法人的分支機構；〔36〕參見甘肅省蘭州市中級人民法院（2017）甘01 民終2897 號民事判決書；貴州省貴陽市中級人民法院（2018）黔01 民終5041 號民事判決書；陜西省寶雞市中級人民法院（2020）陜03 民終848 號民事判決書。有些雖然明確指出工程項目部是一種臨時機構，不以分支機構之名相稱，但仍援引《民法典》第74 條確定工程項目部實施行為的法律后果；〔37〕參見西藏自治區(qū)高級人民法院（2019）藏民終20 號民事判決書；山西省忻州市中級人民法院（2019）晉09 民終432 號民事判決書；湖南省懷化市中級人民法院（2019）湘12 民終1105 號民事判決書。也有判決明確認定公司項目部不是依法設立并經登記的公司分支機構，但其仍根據(jù)《民法典》第74條確定項目部之行為的法律責任歸屬；〔38〕參見貴州省遵義市中級人民法院（2018）黔03 民終1941 號民事判決書。另有判決雖然認為項目部是管理項目工程施工的臨時性機構，不具有獨立從事民事活動、承擔民事責任的資格和能力，但其仍援用《民法典》第74 條作為裁斷依據(jù)。〔39〕參見四川省巴中市中級人民法院（2019）川19 民終239 號民事判決書。不過，也有很多法院判決未將工程項目部認定為法人分支機構，而是依《民法典》第170 條確定工程項目部負責人及其管理人員交易行為的法律后果歸屬。〔40〕參見江蘇省南通市中級人民法院（2018）蘇06 民終62 號民事判決書；安徽省淮北市中級人民法院（2018）皖06 民終374號民事判決書；四川省高級人民法院（2020）川民申691 號民事裁定書；重慶市第五中級人民法院（2020）渝05 民終3732 號民事判決書；貴州省畢節(jié)市中級人民法院（2019）黔05 民終6738 號民事判決書；云南省昆明市中級人民法院（2019）云01 民終5279 號民事判決書；陜西省渭南市中級人民法院（2020）陜05 民終480 號民事判決書；湖南省懷化市中級人民法院（2019）湘12 民終1328 號民事判決書。

法人的工程項目部到底是一種什么樣的組織，能否被看作法人的分支機構？該問題不僅關涉如何理解法人工程項目部的法律地位，而且牽涉應以何種標準識別、認定《民法典》第74 條第2 款規(guī)定中的“分支機構”。交易主體的識別和判定，對交易參與者的交易抉擇、權益實現(xiàn)和交易安全影響巨大。民事主體的法定性及代理法中的顯名原則，都是為了確保交易主體的可識別性。由于《民法典》第74條第2 款賦予分支機構可獨立行為且能直接承擔民事責任的法律地位，所以分支機構的識別與判定對于交易相對人具有重要意義。對此，應采取一般標準客觀地確定分支機構，不能根據(jù)個案中工程項目部的組織化程度，主觀地確定其是否屬于法人分支機構。

根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》第35條第1 款，企業(yè)法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構，由該企業(yè)法人為分支機構申請營業(yè)登記，分支機構經登記主管機關核準，領取《營業(yè)執(zhí)照》，在核準登記的經營范圍內從事經營活動。《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第15 條將“有符合規(guī)定的名稱”規(guī)定為申請營業(yè)登記的首要條件。這些規(guī)定為判定分支機構提供了一般法律依據(jù)。因此，即使法人以承包經營協(xié)議將其分支機構完全交由他人經營管理，以法人分支機構名義實施的交易，其法律后果仍可依據(jù)《民法典》第74 條第2 款由法人承擔。法人不能以其與分支機構負責人的內部約定對抗善意相對人。〔41〕參見最高人民法院（2018）最高法民申5639 號民事裁定書；貴州省畢節(jié)市中級人民法院（2018）黔05 民終4464 號民事判決書。不具有名稱登記和營業(yè)登記資格的工程項目部，不僅無法滿足分支機構的一般認定標準，而且將其認定為法人分支機構，也不符合有關工程項目部的規(guī)定。

我國目前涉及工程項目部的規(guī)范性文件主要有國家標準《建設項目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T 50358—2017）〔42〕住房和城鄉(xiāng)建設部2017 年5 月4 日批準，自2018 年1 月1 日起實施，自2005 年8 月1 日起施行的國家標準《建設項目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T 50358—2005）同時廢止。參見《住房城鄉(xiāng)建設部關于發(fā)布國家標準〈建設項目工程總承包管理規(guī)范〉的公告》（公告第1535 號）。和《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》（建建〔1995〕第1 號）。根據(jù)《建設項目工程總承包管理規(guī)范》，項目部是在工程總承包合同生效后，由工程總承包企業(yè)任命的項目經理，根據(jù)企業(yè)法定代表人簽發(fā)的書面授權委托書，組建并領導的項目管理組織。〔43〕《建設項目工程總承包管理規(guī)范》第2.0.2條規(guī)定：項目部是在工程總承包企業(yè)法定代表人授權和支持下，為實現(xiàn)項目目標，由項目經理組建并領導的項目管理組織。項目部應于項目收尾完成（竣工驗收、項目結算、項目總結及考核與審計）后由工程總承包企業(yè)批準解散。項目經理是項目部的負責人，享有組建、管理項目部及協(xié)調、處理與項目有關的內外部事項的權限。《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》規(guī)定：工程項目施工實行項目經理負責制（第6 條）；項目經理應與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權范圍內，行使組織、管理項目部及被授予的其他管理權，并以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與工程項目有關的外部關系，受委托簽署有關合同（第8條）。

據(jù)上可知，項目部是企業(yè)法人為履行工程總承包合同，按規(guī)定設置的工程項目管理組織。為完成項目目標，項目組應建立由項目經理、各職能經理、各種工程師等工作崗位構成的組織。盡管具有嚴格的組織性，但項目部不能與分支機構相提并論。分支機構是法人經營場所的空間拓展，業(yè)務具有綜合性，存在具有長期性；而項目部是為特定承包項目因事臨時組建并應于事后解散的任務單一、存續(xù)短暫的臨時組織。另外，企業(yè)法人分支機構經過營業(yè)登記，具有法律認可的名稱和經營資格，而項目部無統(tǒng)一規(guī)范的名稱，也無須辦理營業(yè)登記。《民事訴訟法解釋》第53 條規(guī)定，依法設立但沒有領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構，以設立分支機構的法人為當事人。據(jù)此規(guī)定，項目部即使被看作依法成立的分支機構，因無資格辦理營業(yè)登記，也不能作為訴訟當事人。既然項目部無訴訟當事人資格，就沒有必要將其看作第74 條規(guī)定的法人分支結構。其實，對于項目部負責人對外交易的法律后果歸屬，《建設項目工程總承包管理規(guī)范》和《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》規(guī)定得十分清楚，項目經理只是在工程總承包企業(yè)法定代表人的書面授權范圍和期限內，對內管理工程項目，對外代理與工程項目相關的交易。由于權限源于企業(yè)法定代表人的書面授權，項目部經理只能是企業(yè)法人的代理人。其以企業(yè)法人項目部之名對外實施行為的法律后果，應根據(jù)《民法典》第170 條確定歸屬。〔44〕參見劉貴祥：《民法典適用的幾個重大問題》，載《人民司法》2021 年第1 期，第12 頁。

另須注意的是，也有法院判決認可法人分支機構的工程項目部，并依《民法典》第170 條確定分支機構項目部實施行為的法律后果歸屬——歸屬于分支機構。當分支機構的財產不足以承擔法律責任時，再依《民法典》第74 條第2 款由法人（總部）承擔補充性責任。〔45〕參見貴州省遵義市中級人民法院（2020）黔03 民終1228 號民事判決書。這種做法值得質疑。根據(jù)《建設項目工程總承包管理規(guī)范》，只有工程總承包企業(yè)可以建立工程項目部，法人分支機構作為法人的組成部分，無工程承包資質，其名下的項目部應歸屬于法人（總部）。

三、如何理解民事責任概念及責任歸屬機制

《民法典》第74 條第2 款是一項歸屬規(guī)范，是為了解決法人分支機構負責人以分支機構名義從事民事活動的法律后果應當由誰承受的問題。然而，在表達法律后果上，《民法典》第74 條第2 款采用了“民事責任”的概念。應如何理解該民事責任概念及其歸屬機制，非常值得研究。

（一）民事責任的規(guī)范意義

民事責任概念在我國民法上具有較為獨特的含義。總體看來，它在《民法典》上主要適用于三種情形：一是不履行法定或約定的義務的法律后果，如《民法典》合同編關于違約責任的規(guī)定；二是侵害他人民事權益或危及他人人身、財產安全所應承擔的賠償責任或侵權責任，如《民法典》侵權責任編關于侵權責任的規(guī)定；三是為他人債權提供物或人的擔保所產生的擔保責任。第一種民事責任被明定為違反義務的不利后果；第二種民事責任不強調義務之違反，而是直接規(guī)定造成他人損害應承擔賠償責任或侵權責任；第三種民事責任實質上無涉積極或消極的義務，僅強調責任之承擔。《民法典》第74 條使用的“民事責任”概念能否依照上述情形予以理解？答案是否定的，因為如此理解既不符合第74 條作為一種歸屬規(guī)范的應有意義，又與分支機構的實際經營狀況不相符。

分支機構實施的行為不是僅產生民事責任，而是常常先產生權利或義務。法人，尤其是營利法人，只有依靠有利可圖的經營行為才能在競爭中立于不敗之地。分支機構作為法人的營業(yè)執(zhí)行部門，參與交易并贏取利益，是其重要的發(fā)展目標。以經營常態(tài)而言，分支機構實施的行為，以獲得經濟權益為主要考量，與權利伴生的義務及由義務引發(fā)的責任，通常只是獲取權益的代價或手段。除與合同有關的權利義務外，分支機構基于自己相對獨立的經營地位，也會享有一些法定權利并承擔相應義務，如留置權及妥善保管留置物的義務等。〔46〕法人的分支機構本質上無獨立法律人格，不能像法人、非法人組織那樣享有名稱權、名譽權、榮譽權等非財產性權利。在大多數(shù)情形下，由合同產生的給付義務與對待給付義務，會得到正常履行，因不履行合同義務產生的違約責任，非屬正常經營狀況。而由職務侵權產生的損失賠償責任，通常只是法人及其分支機構日常事務中的偶發(fā)事件。無論如何，分支機構實施的行為產生的權利，應當歸屬于法人或法人分支機構。〔47〕最高人民法院在一宗民事案件裁定中認為，“基于民法的權利義務對等原則，上級法人單位承擔了分支機構從事民事活動的民事責任，也應享有分支機構從事民事活動所享有的民事權利”。最高人民法院（2018）最高法民申4248 號民事裁定書。

無論從交易實踐還是訴訟實務來看，分支機構實施行為產生的權利，一般由分支機構行使，這是分支機構能夠獨立經營的體現(xiàn)。但從利益的最終歸屬看，即使權利完全由分支機構行使，但是因為分支機構的資金、財產由法人統(tǒng)一調度和核算（法人制作統(tǒng)一的資產負債表），所以分支機構行使權利所獲權益最終必然體現(xiàn)為法人的資產。〔48〕如《商業(yè)銀行法》第22 條規(guī)定：“商業(yè)銀行對其分支機構實行全行統(tǒng)一核算，統(tǒng)一調度資金，分級管理的財務制度。”2020年修正的《最高人民法院關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》第15 條第2 款規(guī)定：作為被執(zhí)行人的法人，直接管理的責任財產不能清償生效法律文書確定債務的，人民法院可以直接執(zhí)行該法人分支機構的財產。分支機構在此情況下對其經營財產及相關收益的占有、使用，不是以財產所有權而是以財產處分權作為法律基礎的。這是分支機構不同于非法人組織的特色之一。對相對人而言，是向法人還是向法人之分支機構履行義務或承擔責任，負擔是一樣的，但向分支機構履行義務或承擔責任，很多時候可能更為便利，畢竟，分支機構多在其營業(yè)地實施經營行為。

因此，分支機構以自己的名義從事民事活動產生的法律后果，不只是民事責任應由法人承擔，民事權利或義務更應由法人享有或承擔。這是《民法典》第74 條第2 款作為一種歸屬規(guī)范的重要意義所在。之所以使用“民事責任”概念，可能出于兩方面原因：一是義務（債務）與責任原則上系相伴而生，如影隨形，難以分開，〔49〕參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009 年版，第23 頁。且義務可能會轉化為責任，以責任吸收或替代義務概念，不會引起歧義；二是問題導向的立法思維使然，民事責任的承擔通常現(xiàn)實地表現(xiàn)為民事爭議或糾紛，而權利義務的正常實現(xiàn)或履行，則不會表現(xiàn)為“問題”。

總之，應擴張理解“民事責任”概念，除包括權利義務外，還應涵蓋以下三種情形。

第一，因不履行合同義務產生的違約責任。違約責任是我國用以指稱傳統(tǒng)民法上不履行合同之債的法律概念。繼續(xù)履行責任是在信守合同約定前提下，把履行期限屆滿之后的給付義務看作一種民事責任的結果。損失賠償責任，無論是法定的還是約定的（違約金），皆由合同義務轉化而來。大陸法系民法通常將違約損失賠償義務理解為由合同原給付義務轉變而來的次給付義務。〔50〕參見［德］迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014 年版，第7 頁；王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009 年版，第30 頁。法人承受由其分支機構的交易行為產生的義務，意味著應當承擔由不履行該義務產生的違約責任。

第二，因執(zhí)行職務產生的侵權責任。《民法典》對于法定代表人實施行為的法律后果歸屬，區(qū)分為民事法律行為與職務侵權行為，而作不同規(guī)定（第61 條第2 款與第62 條）。而《民法典》第74 條僅以一款概括規(guī)定法人分支機構實施行為的法律后果歸屬，沒有對分支機構負責人職務侵權的法律后果作出特別規(guī)定。這并不意味著《民法典》第74 條所指民事責任僅包括由民事法律行為產生的權利義務及因不履行義務產生的違約責任。依規(guī)范體系而言，《民法典》第62 條僅適用于法定代表人因執(zhí)行職務造成他人損害的情形，法人的其他工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，應依第1191條處理。在此情況下，把分支機構負責人當作法人的一般工作人員，并將其職務侵權行為納入《民法典》第1191 條予以規(guī)制，似乎比較可取。但從司法實踐看，這樣做會縮減《民法典》第74 條的適用范圍，降低其實用價值。《民法典》第74 條第2 款不是源于純粹的法理和邏輯，而是追求便利和實用的產物。如認為分支機構負責人享有一種特殊的法定代表人地位，那么就應當把分支機構負責人的職務侵權與分支機構其他工作人員執(zhí)行任務引起的侵權責任區(qū)別開來。畢竟，二者不僅建立在不同的理論基礎上，而且《民法典》第62 條與第1191 條也采取了明顯不同的規(guī)范方法。〔51〕二者除構成要件存在差異外，法人或用人單位所享追償權的適用條件也存在重大差異。《民法典》第62 條規(guī)定，法人承擔民事責任后，可以向有過錯的法定代表人追償；而第1191 條規(guī)定，用人單位承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。對比可知，法定代表人承擔的民事責任較重。這種責任配置與法定代表人享有較大權利和較高報酬的情況相契合。具言之，分支機構負責人的職務侵權引起的侵權責任，應根據(jù)《民法典》第74 條確定責任歸屬。由于《民法典》第74條過于抽象、概括，分支機構負責人的職務侵權可參照《民法典》第62 條的規(guī)定。法人分支機構一般工作人員執(zhí)行工作任務引發(fā)的損害賠償，應適用《民法典》第1191 條的規(guī)定。

第三，締約過失責任。《民法典》第74 條規(guī)定中的民事責任也包括締約責任，即合同訂立過程中造成對方損失產生的賠償責任（《民法典》第500 條）及民事法律行為無效、被撤銷或確定不發(fā)生效力引起的民事責任（《民法典》第157 條）。〔52〕參見江蘇省南京市中級人民法院（2017）蘇01 民終9154 號民事判決書。但這種民事責任也只限于分支機構負責人的行為造成對方損失的情形，分支機構其他工作人員的締約過失行為則另當別論。

（二）民事責任的歸屬方法

在法律后果歸屬上，《民法典》第74 條第2 款首先作出了“由法人承擔”的規(guī)定。立法機關認為，這是《民法典》第74 條處理責任承擔問題的原則。〔53〕參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，第225 頁。但是，如果僅僅如此規(guī)定，《民法典》第74 條就沒有什么獨特價值了，因為只要將分支機構理解為法人的組成部分，即可解決分支機構行為后果的歸屬。《民法典》第74 條的獨特性在于其后段規(guī)定，即“也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔”。該規(guī)定很容易使人產生這樣的看法：法律后果確定歸屬于法人之后，法人可在其內部確定責任的具體分擔事宜。此種看法會使該規(guī)定顯得多余，因為即使未作此種規(guī)定，法人自身也可從內部管理上確定是否應先以分支機構管理的財產承擔責任。從立法機關的解釋看，之所以作出此種規(guī)定，是為了減少訴訟成本，使分支機構可以作為獨立的訴訟當事人。〔54〕參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，第225 頁。在《民事訴訟法》及其司法解釋規(guī)定法人分支機構具有獨立訴訟當事人資格的情況下，立法機關此種解釋的意義，是為分支機構具有訴訟當事人資格提供了實體法依據(jù)。

然而，從法律適用狀況看，法官在理解《民法典》第74 條規(guī)定的責任承擔方法上明顯存在分歧。一種意見認為，債權人既可以要求法人承擔直接責任，也可以要求其承擔補充責任；〔55〕參見浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01 民終1567 號民事判決書。類似意見認為：《民法典》第74 條第2 款未規(guī)定應先以分支機構所管理的財產對外承擔民事責任，債權人可直接要求法人承擔民事責任。參見四川省廣元市中級人民法院（2019）川08 民終1014 號民事判決書。另一種意見認為，應先以分支機構的財產承擔責任，法人承擔補充賠償責任。〔56〕參見江蘇省徐州市中級人民法院（2018）蘇03 民終1097 號民事判決書；江蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05 民終5757 號民事判決書；江蘇省徐州市中級人民法院（2019）蘇03 民終7050 號民事判決書。由“也可以先”這種表達方式可明顯看出，是直接要求法人承擔責任，還是先要求分支機構承擔，當分支機構的財產不足以承擔責任時，再由法人承擔補充責任，應由債權人自由選擇。

由交易實踐看，由分支機構之行為產生的權利，分支機構通常以權利享有者的身份向相對人直接行使，相對人也直接向分支機構履行其義務，法人（總部）不會對此提出異議。在與相對人的法律關系中，可獨立行使并受領權益的分支機構，也應相應地向相對人承擔與其權利相對應的義務或責任。這符合權利義務相互依存或牽連的法理，以及誰受益誰擔風險的交易常識。分支機構畢竟具有被登記機關準予的營業(yè)資格。作為債權人的相對人應有權直接要求分支機構承擔義務或責任。一旦被相對人當作權利請求的對象，行使權利的分支機構不得抗辯，而應請求法人（總部）承擔義務或責任。

但是，由誰作為義務或責任的承擔主體，對相對人利益影響巨大。分支機構作為法人的組成部分，其資信無論如何都弱于法人（總部），這使得相對人更傾向于要求法人履行義務或承擔責任。其實，與分支機構實施法律行為時，相對人通常會意識到，分支機構只是法人的一個分部，法人最終會為其分支機構的行為承擔法律后果。因此，因義務履行或責任承擔發(fā)生爭議時，相對人會直接選擇法人作為訴訟當事人，當分支機構明確拒絕履行義務時，相對人更傾向于直接把法人作為訴請對象。隨著交往便利性的日益增強，異地訴訟成本逐漸降低，直接選擇法人作為訴訟當事人有時更為有利。反過來講，當分支機構的財產不足以承擔全部責任時，在執(zhí)行階段追加法人作為被執(zhí)行人，〔57〕參見2020 年修正的《最高人民法院關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》第15 條第1 款。也會給相對人帶來一些不利。當分支機構被注銷時，因其之前的行為引發(fā)的法律責任，相對人只能請求法人承擔。〔58〕關于分支機構被注銷而由法人承擔最終責任的判決，參見江蘇省南京市中級人民法院（2017）蘇01 民終9154 號民事判決書；江蘇省南京市中級人民法院（2018）蘇01 民終1535 號民事判決書；江蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05 民終9995 號民事判決書。

據(jù)上分析，應當認為《民法典》第74 條第2 款在法律后果上采取了一種雙重歸屬機制，即分支機構行為的法律后果，既可直接由法人承受，又可由法人分支機構承擔。至于由誰承擔責任，完全取決于相對人的自主選擇。如直接選擇請求分支機構承擔，而分支機構的財產不足以清償債務的，或者分支機構被法人注銷的，相對人還可以要求法人承擔責任。以此而言，分支機構不是不能獨立承擔民事責任，而是不能完全獨立地承擔民事責任。

在選擇要求分支機構直接承擔責任，而其財產不足以承擔全部責任，后又要求法人承擔剩余民事責任時，法人承擔的民事責任，雖然在結果上具有補充性，但這種責任的補充性，并不意味著法人不應當承擔責任，只是暫時替代分支機構承擔責任，之后可以向分支機構予以追償。恰恰相反，法人本身即應當承擔全部責任。法人責任的補充性完全是債權人根據(jù)雙重責任歸屬機制予以選擇的結果。這是《民法典》第74 條第2 款便利債權人利益保護的獨特之處。因此，不可把法人依據(jù)《民法典》第74條第2 款所可能承擔的補充性責任與《民法典》 第1198 條及第1201 條明確規(guī)定的補充責任相提并論。另外，把分支機構被注銷而法律責任只能由法人承擔情形下的責任承擔方式稱作最終責任，是純粹由責任承擔后果作出的經驗觀察。根據(jù)《民法典》第74 條第2 款的規(guī)范屬性，法人的責任具有直接性、當然性，不同于通常的兜底性法律責任。

四、結語

《民法典》第74 條第2 款是規(guī)定自然人以法人分支機構名義實施行為的法律后果由法人或其分支機構承受的歸屬規(guī)范。法人分支機構雖有核準登記的名稱，但其名稱實際上僅具名稱之形，而無名稱之實，因為其名稱構成中具有主體標識價值的要素，是法人（總部）名稱。所謂“分支機構以自己的名義從事民事活動”，實質上是分支機構憑借法人的名義實施行為，這是分支機構能夠以自己的名義從事民事活動的原因之一。法律之所以如此規(guī)定，在法政策上是為了與民事訴訟法允許分支機構以自己的名義起訴、應訴及參與訴訟的規(guī)定相銜接。為了與《民法典》第61 條在規(guī)范體系上保持平衡，只有分支機構負責人才享有以分支機構名義實施行為的權限，分支機構負責人因此享有一種特別的法定代表人地位。對分支機構越權實施的行為，應參照《民法典》第61 條第3 款及第504 條的規(guī)定，保護善意相對人。對于負責人之外的其他分支機構工作人員的行為，如果是民事法律行為，則適用《民法典》第170 條；如果是致人損害行為，則依據(jù)《民法典》第1191 條。應采納根據(jù)營業(yè)登記名稱客觀認定分支機構，不能立足個案以組織體的特征或狀況主觀地判定分支機構。法人為實施承包合同特別設立的工程項目部不屬于法人分支機構，由項目部經理及其他工作人員的行為引起的法律后果應依據(jù)《民法典》第170、1191 條確定歸屬。《民法典》第74 條第2 款作為一項歸屬規(guī)范，可歸屬的法律后果，不限于法律責任，以分支機構名義實施的行為產生的權利義務，更應歸屬于法人或其分支機構。《民法典》第74 條第2 款在歸屬方法上采納了一種既可直接由法人承受，又可由法人分支機構承擔的雙重歸屬機制。《民法典》第74 條第2 款只是一項比較概括的歸屬規(guī)范，不是請求權基礎規(guī)定，不可僅僅依據(jù)該規(guī)定判定法人分支機構負責人實施的行為產生的法律后果及其歸屬。