商業方法可專利化研究

山東建筑大學 李想

一、商業方法概念以及與商業模式辨析

商業模式本質是管理者管理企業的重要工具，也是企業經營的核心。很多學者喜歡將商業模式和商業方法混為一談，但是商業模式與商業方法在內涵上有本質區別。商業模式是經營者把自己依據市場信息做出的智力決策應用于企業經營之中，是對商業規律的總結，是一種思想活動，因此屬于專利法中規定的不予以保護范疇。然而互聯網背景之下的商業方法已經跳出智力活動的范疇。歐洲專利局將商業方法的定義為關系，這種關系是涉及人和社會與金融之間的，具體而言可以是產品分配的方法、服務方法等。傳統意義上對商業方法的定義都是從將其排除在專利保護范圍之內的角度，客觀上商業方法被定義為是人們在社會經濟活動中總結出來的符合經濟發展規律的，并且能夠被社會普遍接受的商業活動的基本準則，是人類智力勞動的成果[1]。

二、商業方法可專利化的原因

（一）商業方法的演進

我們現在所講的商業方法已經不再是傳統意義上簡單的將商業活動中的規則方法記錄下來，商業方法也在跟隨著互聯網發展而進步，不僅僅局限在簡單的歸納，多是借助數字化互聯網技術處理系統有關的發明創造。法律通常具有滯后性的特點，為了緊跟大數據時代的發展特征，近些年對待商業方法是否可專利化的問題上我們國家的態度也發生了轉變，立法工作者也開始認識到了商業方法于企業、于市場環境的重要性。我們國家從一開始的完全不承認商業方法的具備可專利性特征到多次修訂《專利審查指南》，逐漸對含有技術特征的這一類商業方法進行承認，雖然商業方法的特征就是包含智力活動的規則和方法，但是同時它也有可以區別于其他商業方法所特有的技術特征，因此不應該被排除在專利法保護的范圍之內。大數據時代的進步，互聯網+模式等各種新型模式的出現，使得傳統意義上的商業方法具備了鮮明的技術特征，同時又密切結合了其本身的商業方法特征。算法特征或商業規則和方法特征與技術特征緊密結合、共同構成了解決某一技術問題的技術手段，并且能夠獲得相應的技術效果[2]。在實質性審查的進行過程中，通常將商業方法的方法特征和技術特征視為一個整體進行新穎性以及創造性的審查。

（二）法律基礎

2019年版的《專利審查指南》規定了包含技術特征的商業方法可以成為專利法保護的發明專利客體。進一步明確涉及到商業方法的專利申請中，不會因為該商業方法是應用于商業領域而不是傳統的工業領域就不受到專利法的保護，對于判斷該商業方法是否真正屬于智力活動的規則和方法，則需要客觀評判權利要求中是否包含技術特征。這其中對商業方法的保護最大的進步在于，一個權利要求同時包含商業方法和技術特征時，不僅整體受到專利法的承認，對其中包含的商業模式也可以受到專利法的保護。

但是依據專利法規定，專利的客體必須由法律規定予以確認，也就是意味著專利權所保護的客體的增加、減少和變更都只能通過修改專利法來完成，與此同時我國《立法法》第80條也明確規定，沒有法律、行政法規的依據和授權之下，部門規章不能自行增加本部門的權力。然而我國目前的做法顯然不符合立法法的規定，僅僅是通過修改了專利審查指南就將商業方法納入了專利法保護的客體，這意味著專利行政機關也沒有遵循專利客體法定這一原則，沒有按照法定程序提出議案，某種意義上違背了立法法的規定。

（三）保護意義

判斷一個企業是否具有市場競爭力市場潛力的重要標準是他的商業方法運用是否發揮到最大效用，由于這種商業方法本身的易復制性、模仿性，非排他性的特點，創新者主體利益容易被他人免費分配。我們國家一再強調創新的重要性，我們對創新主體的利益不保護，又如何激勵他們進行再創新，如何維護大數據時代下市場競爭的公平環境。傳統專利法的利益分配原則本身也是為了鼓勵技術創新和社會進步而生，我們制定專利法的價值目標就是將壟斷權賦予專利權人，保證專利權人可以根據自己的發明創造獲得相應的激勵，從而鼓勵他們可以繼續投入新的知識產品的創造，形成良性循環，從根本上維護社會共同的知識財富，將商業方法納入專利法保護的范疇本身也是對互聯網模式下專利利益再分配的一個表現[3]。

三、我國目前對商業方法保護的不足

（一）專利審查周期過長

商業方法依托于互聯網的模式決定了他可以對市場需求的變化做出迅速的反應，在商業方法為了滿足用戶需求，不斷地更新的同時保護權利人的商業方法也十分困難，一邊改進商業方法，與一邊申請專利保護的商業方法做不到同步，由于專利在進行實質審查的過程十分漫長，要審查的內容對于商業方法專利來講也過于繁雜，往往經過專利局最終審批下來，獲取專利權的時候，下一代的商業方法也已經更新換代完畢，這樣一來，商業方法申請專利的目的也就不復存在了，我們保護商業方法的初衷也就無從談起了。

（二）實質性審查過于嚴格

商業方法的創新大多數是以運營方式來表現的，這種技術方案的創新雖然是商業方法的載體，但是專利法中對于包含技術特征的技術方案要求十分嚴格，進行實質性審查過程中，多數商業方法通常會因為不具備“技術問題、技術手段、技術效果”技術三要素被駁回，但是在權利要求書的撰寫過程中，對這些非技術特征的描述不可避免，畢竟這些才是多數商業方法的創新點所在[4]。

授予專利權時，對具有創造性的要求是應當與現有技術相比有突出的實質性特點和顯著進步，一些對于現有發明創造做出的微小改進也可以適用實用新型予以保護，可見我們對發明創造的保護要求是相對合理的，但是在涉及商業方法的創造性審查中我們只能針對其技術特征判斷是否具有實質性特點和顯著進步，這樣我們會忽略商業方法中主要的創新的非技術特征的部分，并且涉及到商業方法一些微小創新的問題上，往往會因為不具有創造性而被駁回，但是通常這種商業方法會為了用戶更好的體驗去做細微的改動，從而無法出現較大的技術性突破，這種情況下，這一類細微的商業方法創新就不符合發明專利的創造性審查標準，也不能獲得保護。

（三）維權意識淡薄

商業方法的專利化保護不足在于這些中小型企業的專利保護意識十分淡薄，對商業方法專利進行有效的保護第一步不是國家制定如何完善的法律規范，而是權利人本身有明確的產權意識，發明人與企業要積極參與其中，否則，這一切也只是空談。企業前期投入大量時間金錢成本研發商業方法，研究出這一技術方案之后申請專利，后期如何維護自己的專利權，以及每年的專利風險分析，這些都需要企業建立專門的知識產權運營部門，現實中，大部分企業將核心重任分配在財務以及業務上，對知識產權的維護不屑一顧，一旦遇到涉及專利侵權維權問題，則不堪一擊。

四、解決措施與建議

(一)合理構建商業方法專利制度

商業方法的保護不僅關乎企業利益、社會公共利益，也不僅僅是體現在法律方面，它與國家利益也有著密切的聯系，我們作為互聯網較為發達的國家，商業方法的專利化保護是電子商務時代的重要走向，我們國家目前對商業方法的保護現狀在專利法中沒有詳細規定，只是修改專利審查指南允許包含技術特征的商業方法成為專利法保護的客體，這樣的做法違背了專利客體的法定原則，專利行政機關是否可以考慮通過修改專利法，增加專利法保護的客體，給商業方法的合理保護構建法律制度[5]。另外我們雖然多次修改專利審查指南，承認了具備技術特征的商業方法可以進行專利保護，但是對于具體商業方法中的技術手段如何實現仍不清晰，導致專利審查過程比較混亂，將來的專利審查指南還有許多細節完善。

(二)放寬實質審查標準

對商業方法專利不應一味地適用發明專利的審查時長，要因地制宜的制定符合商業方法專利的申請制度，從實質審查來看，對商業方法發明的技術方案審查標準適當降低，過分嚴格的要求商業方法專利像發明專利一樣具技術三要素，必然會打擊對商業方法專利的保護，我們依據商業方法專利快速、簡便的特征對其適用恰當的審查標準予以保護，商業方法核心通常在于這種非技術特征，我們也應該適當借鑒美國、日本對商業方法的保護，將商業方法中非技術特征的創新點也予以認可[6]。

五、總結

縱觀國外對于商業方法的保護模式，他們都經歷了由一開始的限制保護到放開保護再到限制保護[6]，我們國家目前對于商業方法的保護處于一種逐步放開的狀態，但是對商業方法相關專利的相適應的具體審查標準以及專利法的規定尚不完善，諸多企業對待商業方法專利也不重視，國家或許可以通過政策引導，完善立法鼓勵這些商業方法專利的權利人積極申請專利，保證創新不衰竭的同時促進社會進步，合理分配有關商業方法的利益，實現社會領域的共贏。