假釋制度激活背景下禁止令的適用

西北政法大學(xué) 胡欣曄

一、前言

用全稱《規(guī)定》于2017年伊始開(kāi)始實(shí)施，規(guī)定了從寬假釋的范圍和假釋的優(yōu)先適用，然而假釋犯并不適用禁止令，僅靠社區(qū)矯正難以實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管，并且禁止令本身也存在不完善之處。因此，有必要在假釋制度依法擴(kuò)大適用的視域下，對(duì)假釋犯的禁止令適用問(wèn)題進(jìn)行探究，禁止令對(duì)假釋犯的適用有利于執(zhí)行機(jī)關(guān)維持監(jiān)管秩序，從而在一定程度上對(duì)司法實(shí)踐中推動(dòng)假釋制度的激活具有現(xiàn)實(shí)意義。同時(shí)，假釋制度的擴(kuò)大適用也在倒逼禁止令的相關(guān)內(nèi)容的改革。

二、提出問(wèn)題

根據(jù)《刑法》第38條第2款和第72條第2款的規(guī)定，對(duì)于被判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子，人民法院可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。但是對(duì)于同樣是非監(jiān)禁刑的假釋犯卻不能適用禁止令，這背后的原理著實(shí)難以理解。

另外，筆者近日在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，將判決結(jié)果設(shè)置為禁止令，對(duì)近幾年的“刑事案件”進(jìn)行檢索，共檢索到2894篇文書(shū)，其中2014年413份，2015年459份，2016年472份，2017年510份，2018年350份，2019年315份，2020年154份，由此可見(jiàn)近年來(lái)刑事案件中禁止令的適用量先行上升又有降低趨勢(shì)是有數(shù)據(jù)支撐的。

近幾年之間禁止令適用的數(shù)量反差表明，當(dāng)前禁止令自身尚且存在不足之處，主要是禁止令的適用范圍過(guò)于狹窄，只有緩刑犯和管制犯；另外其規(guī)定過(guò)于原則性、概括性，尤其是對(duì)于其中的“特定”要如何界定，雖然有不少論文對(duì)其加以闡釋，但所謂的“特定”仍然是非常不特定，同案不同判的現(xiàn)象常常發(fā)生，從而導(dǎo)致了司法實(shí)踐中禁止令的執(zhí)行難或淪為空判的問(wèn)題，有違立法本意，也有損司法權(quán)威。[1]

本文擬從假釋犯不適用禁止令導(dǎo)致的現(xiàn)有困境出發(fā)，對(duì)假釋犯的禁止令適用進(jìn)行探究分析，為假釋制度擴(kuò)大適用背景下，禁止令本身的完善探索路徑。

三、困境分析

（一）在法律解釋層面違反“舉輕以明重”的原理

通常來(lái)說(shuō)，管制犯和緩刑犯在罪責(zé)方面較假釋犯要輕，然而管制犯和緩刑犯可以適用禁止令，而假釋犯卻不適用。從禁止令的具體內(nèi)容以及管制、緩刑的法律屬性來(lái)看，對(duì)假釋犯適用禁止令應(yīng)當(dāng)是合情合理的。在法律解釋中，常用“舉輕以明重”以入罪，那么罪責(zé)相對(duì)較輕的管制和緩刑都適用的禁止令，假釋何以不得適用？若輕者適用禁止令，而重者不適用，那顯然是違反了“舉輕以明重”。

（二）假釋犯考驗(yàn)期的監(jiān)管薄弱

對(duì)假釋犯僅適用社區(qū)矯正，難以對(duì)其進(jìn)行有效監(jiān)管。即便假釋犯在服刑期間表現(xiàn)良好、有悔罪表現(xiàn)，但是也無(wú)法確保他們已經(jīng)不存在人身危險(xiǎn)性以及再犯可能性。由于我國(guó)再犯預(yù)測(cè)機(jī)制的缺失，實(shí)踐中逐漸以遵守《監(jiān)獄服刑人員行為規(guī)范》的情況以及勞動(dòng)績(jī)效作為對(duì)犯罪人減刑、假釋的主要依據(jù)。這種考核標(biāo)準(zhǔn)具有表面性、暫時(shí)性以及功利性，無(wú)法有效地反映犯罪思想和犯罪心理的矯正情況，罪犯在服刑期間努力爭(zhēng)取悔改表現(xiàn)獲得減刑或假釋，只能佐證其在監(jiān)獄里的良好表現(xiàn)，無(wú)法說(shuō)明其真實(shí)的內(nèi)心意愿，因此為減刑和假釋之后的監(jiān)管造成了一定的困難。[2]一般都認(rèn)為，假釋制度的實(shí)際成效與考驗(yàn)期的監(jiān)管有著緊密聯(lián)系，因此在假釋犯的禁止令適用規(guī)定缺失的當(dāng)下，假釋犯考驗(yàn)期的監(jiān)管問(wèn)題重重。

（三）假釋適用率低

基于上述原因，假釋犯自身的人身危險(xiǎn)性較高且不適用禁止令制度因而難以有效監(jiān)管，監(jiān)獄、法院和社區(qū)矯正部門(mén)都會(huì)擔(dān)心假釋犯有再犯現(xiàn)象，而對(duì)自身執(zhí)法能力的評(píng)價(jià)造成不良影響，監(jiān)管不力則有承擔(dān)責(zé)任的隱患，所以，如果可以選擇適用減刑和假釋時(shí)，絕大部分情況下會(huì)直接適用減刑。并且作為執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)的直接承受者，與監(jiān)獄和法院相比，社區(qū)矯正部門(mén)在接受假釋的方面要更加保守。由于對(duì)自身監(jiān)管效果缺乏正面預(yù)期，基層矯正人員接受假釋的評(píng)估意見(jiàn)的可能性較低。簡(jiǎn)言之，減刑雖然不利于犯罪人，但是有利于執(zhí)行機(jī)關(guān)，而假釋恰相反，難以有效監(jiān)管。因此，在我國(guó)司法實(shí)踐中，假釋率非常低，與西方發(fā)達(dá)國(guó)家甚至亞太地區(qū)的其他國(guó)家相比，都能發(fā)現(xiàn)顯著差距，我國(guó)的假釋長(zhǎng)期處于形同虛設(shè)的狀態(tài)。

并且因?yàn)榧籴尶简?yàn)期禁止令的缺位，即便2017年《規(guī)定》開(kāi)始實(shí)施，意味著對(duì)假釋制度的依法擴(kuò)大，假釋制度的激活也難以真正得以落實(shí)。

四、假釋犯適用禁止令的必要性分析

（一）適應(yīng)政策導(dǎo)向

2017年1月1日實(shí)施的《規(guī)定》第26條規(guī)定了從寬假釋的范圍，同時(shí)明確了罪犯既符合法定減刑條件，又符合法定假釋條件的，可以優(yōu)先適用假釋。此規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)假釋的適用范圍的依法擴(kuò)大，其政治導(dǎo)向非常明確。此前，在我國(guó)如果既可以減刑又可以假釋，大部分都是直接適用減刑。而這一司法解釋的實(shí)行體現(xiàn)了假釋制度激活的政策導(dǎo)向，因此完善禁止令制度的適用以提高對(duì)假釋犯的監(jiān)管力度，在假釋制度的依法擴(kuò)大適用的進(jìn)程中有著舉足輕重的意義。

（二）管制犯、緩刑犯和假釋犯具有相似性

三者都是非監(jiān)禁刑，參考吳宗憲先生對(duì)“非監(jiān)禁刑”的定義：“在監(jiān)獄之外對(duì)犯罪人使用的刑事制裁方法的總稱”，可見(jiàn)其均具有開(kāi)放化、社會(huì)化執(zhí)行的特點(diǎn)。并且三者的執(zhí)行都是由司法行政機(jī)關(guān)的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)來(lái)負(fù)責(zé)，執(zhí)行方式也類似，假釋犯適用禁止令在操作方面不存在問(wèn)題[3]。

（三）從預(yù)防主義看假釋犯的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性

（1）假釋犯的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性都較高。假釋犯的原判刑罰是有期徒刑和無(wú)期徒刑，并且是真正地在監(jiān)獄中服過(guò)刑的，且自由刑容易導(dǎo)致在獄中感染惡習(xí)的弊害。[4]

（2）服刑期間的良好表現(xiàn)并不能代表犯罪人有真實(shí)的悔罪意愿并能在社會(huì)中抵制誘惑。根據(jù)邊沁在《立法理論—刑法典原理》中的理論，服刑一段時(shí)間后，犯罪分子在沒(méi)有監(jiān)督和考驗(yàn)的情況下不應(yīng)當(dāng)重返社會(huì)。從監(jiān)管和監(jiān)禁狀態(tài)到無(wú)限自由的突然轉(zhuǎn)變，犯罪分子會(huì)陷入無(wú)窮無(wú)盡的欲望的誘惑中，陷入孤立個(gè)體的欲望和需求之中，這是一種大意和殘忍，應(yīng)當(dāng)引起立法者的注意。有關(guān)調(diào)查表明，再犯率高達(dá)74%。反之，如果假釋犯的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性已不足為懼，那在刑法中對(duì)于假釋犯考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪等撤銷(xiāo)假釋規(guī)定的意義何在？

因此相較于管制犯和緩刑犯而言，假釋犯的人身危險(xiǎn)性更高，再犯可能性更大，這一點(diǎn)從一份上海市三個(gè)區(qū)的調(diào)查中可以得到驗(yàn)證。由此可見(jiàn)，假釋犯適用禁止令更具必要性，也更能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則以及預(yù)防主義的立法旨趣[5]。

（四）社區(qū)矯正不足以達(dá)到理想的監(jiān)管效果

由《刑法修正案（八）》可知，假釋犯適用社區(qū)矯正，但是基于上述內(nèi)容，假釋犯的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性都較高，并且在有社區(qū)矯正的基礎(chǔ)上依然規(guī)定了考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的相關(guān)條款，可見(jiàn)雖然禁止令與社區(qū)矯正都有利于促使犯罪人回歸社會(huì)以及預(yù)防犯罪，在功能上有其共性，但僅僅適用社區(qū)矯正并不足以有效地維護(hù)監(jiān)管秩序。而結(jié)合禁止令的相關(guān)規(guī)定，可知其對(duì)犯罪人起到了加重負(fù)擔(dān)的作用，較社區(qū)矯正的規(guī)定而言更高了一個(gè)層面，有利于提高執(zhí)行力度，能有效改善考驗(yàn)期流于形式的執(zhí)行疲軟的現(xiàn)狀，維護(hù)考驗(yàn)期內(nèi)的矯正秩序，實(shí)現(xiàn)矯正效果。此外，對(duì)假釋犯適用禁止令，既符合我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策又符合“懲罰和改造相結(jié)合”的刑罰執(zhí)行原則。

（五）“從業(yè)禁止”不等于禁止令

有學(xué)者認(rèn)為《刑法》第37條第2款關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定，是對(duì)刑釋人員和假釋犯適用禁止令的立法依據(jù)。對(duì)此，筆者更贊成另一位學(xué)者所言，從業(yè)禁止和禁止令是并列的，從業(yè)禁止是對(duì)禁止從事相關(guān)職業(yè)的動(dòng)態(tài)補(bǔ)充，也即二者并不等同。因此，即便對(duì)假釋犯現(xiàn)行法律已經(jīng)規(guī)定了從業(yè)禁止，但仍有規(guī)定禁止令的必要。

除了對(duì)禁止令的適用對(duì)象合理擴(kuò)大，對(duì)禁止令自身內(nèi)容的完善也有其必要性，因?yàn)橹挥型晟平沽钪贫缺旧恚拍茏屍湓谂c假釋制度的結(jié)合中起到更大作用。

五、路徑探析

（一）完善禁止令內(nèi)容，使其在假釋等制度中發(fā)揮釋放既有效力

（1）禁止令內(nèi)容應(yīng)具有高度關(guān)聯(lián)性。比如僅僅是巧合地發(fā)生在娛樂(lè)場(chǎng)所附近，就禁止其進(jìn)入娛樂(lè)場(chǎng)所，是毫無(wú)依據(jù)的。又如交通肇事罪中達(dá)成民事賠償協(xié)議且履行完畢，卻禁止進(jìn)入娛樂(lè)場(chǎng)所進(jìn)行高消費(fèi)。

（2）禁止令的內(nèi)容應(yīng)具有可行性。比如對(duì)禁止被告人進(jìn)入自己的居所或者禁止飲酒的監(jiān)管就很不現(xiàn)實(shí)，并且對(duì)進(jìn)入公共場(chǎng)所的限制也理應(yīng)合理把握，如禁止進(jìn)入公共廁所或乘坐公共交通工具等是不可取的。

（3）禁止令的內(nèi)容應(yīng)具有適當(dāng)性。應(yīng)當(dāng)注意罪刑相當(dāng)原則，體現(xiàn)公平正義的要求，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在客觀上會(huì)嚴(yán)重影響到被告人人格尊嚴(yán)或者其正常生產(chǎn)生活的條款。對(duì)法律法規(guī)已經(jīng)加以禁止的內(nèi)容，也無(wú)須在禁止令中重復(fù)規(guī)定。[6]

（4）對(duì)禁止令的規(guī)定予以細(xì)化，對(duì)幾個(gè)“特定”進(jìn)行明確、統(tǒng)一的規(guī)定。如果將自由裁量權(quán)交予法官，很難保證禁止令起到切實(shí)有效的作用。雖然目前已有的《禁止令規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》等對(duì)部分內(nèi)容加以細(xì)化，但是在實(shí)踐中仍然有很多需要完善的地方。比如，山東省首個(gè)禁止令規(guī)定了“禁止高消費(fèi)”，但事實(shí)上對(duì)于“高消費(fèi)”的規(guī)定卻并不詳細(xì)，不具有實(shí)際可操作性。比較可行的方法是，在實(shí)踐中總結(jié)適用的頻率較高的禁止令內(nèi)容，通過(guò)頒布司法解釋或者實(shí)施細(xì)則的方式對(duì)其予以明確列舉。各地也可以基于上位法的規(guī)定出臺(tái)相應(yīng)政策，將禁止令的相關(guān)規(guī)定貫徹落實(shí)。[7]

（二）參照管制犯、緩刑犯的規(guī)定，摸索經(jīng)驗(yàn)，不斷完善

對(duì)管制犯、緩刑犯適用禁止令過(guò)程中的問(wèn)題以及多年積攢的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分析與探究，結(jié)合管制犯、緩刑犯以及假釋犯之間存在的差異，為禁止令對(duì)假釋犯的適用提供有益借鑒。

（三）社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)建立行之有效的監(jiān)督制度

加強(qiáng)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)在防控犯罪中的作用，充分動(dòng)員社區(qū)群眾，以正確、合理的態(tài)度對(duì)待回歸社會(huì)的犯罪人，并起到有效的監(jiān)督作用，以期形成高效、無(wú)真空地帶的社會(huì)監(jiān)督體系，完善專門(mén)機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合的司法路線。

（四）法律法規(guī)、相關(guān)司法解釋的完善

在上述條件基本成熟時(shí)，經(jīng)過(guò)一定的經(jīng)驗(yàn)積累，可以通過(guò)對(duì)《刑法》《刑事訴訟法》等相關(guān)法律法規(guī)的完善，將假釋犯納入禁止令適用對(duì)象的范圍內(nèi)。[7]

六、結(jié)語(yǔ)

禁止令的現(xiàn)存困境源于其自身的不完善之處，而適用對(duì)象過(guò)于狹窄便是其中的重要原因，以刑罰種類為依據(jù)剝奪犯罪人資格的立法思想大大降低了禁止令的效力。假釋制度的激活與禁止令適用是相輔相成的，將假釋犯納入禁止令的適用范圍，既加大了假釋制度依法擴(kuò)大的現(xiàn)實(shí)可能性，也為禁止令自身長(zhǎng)足發(fā)展提供了有益之策。