基層“拆違”執法風險防控研究*——以廣州市黃埔區為例

廣州商學院 吳海岸，李苑

一、基層“拆違”執法風險的現狀

所謂執法風險，就是行政執法主體在行使行政權的過程中，受主、客觀因素的影響，造成各種不利后果的可能性。筆者以“中國裁判文書網”發布的案例作為研究“拆違”執法風險的主要來源，檢索關鍵詞“違法建設”，案由為“行政案件”，地區為“黃埔區”，共獲得154篇份判決書。數據顯示，近年來隨著政府“拆違”力度的加大，“拆違”糾紛日益遞增。行政機關敗訴的理由主要集中在執法權限不足、“違法建設”認定及處理不適當、“拆違”程序不合法等方面，基本能反映當前基層“拆違”的執法風險現狀。

（一）基層“拆違”執法權限不足風險

（1）街道辦是否有權“拆違”。《城鄉規劃法》規定，鄉鎮人民政府對鄉村違法建設享有強制拆除權力，街道辦并沒有獲得法律的授權行使“拆違”權力。但是實踐中，街道辦廣泛參與到“拆違”行動中。在韋某訴廣州市黃埔區人民政府九佛街道辦事處行政強制拆除【（2020）粵71行終2044號】一案中，鐵路中院認為，《廣州市違法建設查處條例》概括性設定街道辦事處查處違法建設的行政職責，但是并未賦予街道辦事處對違法建設進行強制拆除的職權，街道辦對涉案建筑物實施強制拆除屬于超越法定職權。

（2）城管執法部門是否有權對農村違建進行查處。《城鄉規劃法》明確了鄉鎮政府與城鄉規劃主管部門的“拆違”權限，那么，城市綜合執法部門是否具有“拆違”的權限？在陳某訴廣州市黃埔區城市管理和綜合執法局違法建設行政處理決定【（2019）粵7101行初4973號】一案中，法院裁判，根據《廣州市違法建設查處條例》第四條第一款、第二款規定：“市城市管理綜合執法機關負責組織實施本條例，市、區、縣級城市管理綜合執法機關按照職責分工查處違法建設。城市管理綜合執法機關和鎮人民政府分別負責查處街道、鎮轄區范圍內違反鄉村建設規劃管理的違法建設。”因此，城管執法局對轄區內違法建設有查處職權。

（3）街道執法隊“拆違”的責任主體。隨著基層綜合執法改革的推進，區城管執法局下設派出機構，派駐街道辦，執行街道辦事處下達的日常執法任務與區城管局組織的綜合執法活動等。對于街道執法隊的“拆違”行為，責任主體是誰？在陳某訴廣州市黃埔區云埔街道辦、廣州市黃埔區城管局、廣州市黃埔區水務局不服強制拆除行為及行政賠償糾紛【（2019）粵7101行初1039號】一案中，法院判決，云埔街城管執法隊既是被告區城管局的派出機構，同時又受被告云埔街道辦的管理。因此，對于其強制拆除原告涉案建筑物所產生的法律后果，應該由被告云埔街道辦、區城管局共同承擔責任。

（二）“拆違”執法的實體違法風險

（1）違法建設的認定不合法。違法建設的認定是實施強制拆除的必經程序，在執法實踐中，存在諸多相對人不服執法主體對“違法建設”的認定，并訴諸法院的情形。在廣州市規劃和自然資源局申請法院強制執行其作出的《土地違法案件行政處罰決定書》【（2019）粵7101行審5266號】一案中，鐵路中院認為，復議申請人認定被申請人非法占用土地在涉案地塊違法建設房屋，但被申請人在詢問筆錄中所述內容顯示，其已向村委申請建房，涉案房屋屬于拆舊建新，黃埔區九龍鎮何棠下村革命經濟合作社亦證明該情況屬實。復議申請人提供的《村民建房情況說明》表明被申請人提供了村社的“一戶一宅”證明,但復議申請人對前述房屋是否為被申請人唯一住房的情況并未予以查明，即作出涉案處罰決定，屬于事實不清、證據不足，據此維持原法院裁定。

（2）違法建設的處理不合法。涉及三舊改造政策，應當如何對違建進行處理，能否一拆了之？陳某訴廣州市黃埔區城市管理和綜合執法局違法建設行政處理決定【（2020）粵71行終1534號】一案，法院認為根據上訴人陳述，涉案房屋已被納入征收范圍，對于已納入征收范圍的房屋，拆除和補償問題應遵循相關征收拆遷補償規定進行處理，再以涉嫌違法建設進行查處屬于重復處理，判決撤銷被訴行政處理決定。

（三）“拆違”執法的程序違法風險

基層執法部門因“拆違”程序不合法而被判敗訴的情況較多。陳某訴廣州市黃埔區城市管理和綜合執法局行政強制拆除行為【（2020）粵71行終2816號】一案中，法院認為，黃埔執法局針對涉案建筑物作出《違法建設行政處理決定書》和《限期拆除違法建設公告書》后逕行實施強制拆除，并未按照《行政強制法》的規定，作出強制執行決定并履行催告程序，亦未按照《廣州市違法建設查處條例》規定在強制拆除過程中制作執法筆錄、現場拍照、錄音錄像，存在程序違法。

二、基層“拆違”執法風險存在的主要原因分析

（一）“拆違”制度政策有待完善

當前“拆違”制度政策存在許多不完善之處，主要體現在以下幾個方面：

一是“拆違”主體立法不一致。《城鄉規劃法》規定，城市規劃建設區域內，違建認定主體是城鄉規劃主管部門、強制拆除主體為縣級以上地方政府責令有關部門。村莊規劃區內，鄉鎮村莊規劃區域內違建認定、拆除的主體是鄉鎮人民政府。地方在出臺違法建設的查處立法及政策時，出現跟《城鄉規劃法》不一致的地方。例如，廣州市《違法建設查處條例》規定，城市管理綜合執法機關和鎮人民政府分別負責查處街道、鎮轄區范圍內違反鄉村建設規劃管理的違法建設。同時依據違法建設的狀態是在建還是已建成，區分認定處理及強制拆除的主體。拆違主體規定的不一致，導致實踐中被拆遷者不配合“拆違”行動，法院裁判結果不同，激發各類執法矛盾。

二是對“違法建設”的認定及處理不明確。當前法律對“違法建設”內涵并未統一規定，各地出臺的政策對“違法建設”的認定標準也不同。尤其涉及農村房屋的建設審批手續，在2008年《城鄉規劃法》實施前沒有直接法律規定，造成歷史性“違法建設”及程序瑕疵“違法建設”大量存在，基層執法中認定及處理不適當的風險較大。

三是對正在建設的違法建設拆除程序存在爭議。《行政強制法》第四十四條專門規定了對違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除的特別程序，一般而言，拆違程序為：行政決定——催告——行政強制執行決定——復議、訴訟——強制執行。依據上述程序，行政機關對違法建設從發現到最終拆除需要較長時間。那么，拆除正在建設的違建是否也屬于行政強制執行，目前存在爭議。有的認為拆除在建違建屬于行政強制措施，不需要依據強制執法程序。

（二）基層“拆違”執法規范性有待提高

從行政機關近年來“拆違”敗訴案件發現，基層執法部門“拆違”執法規范性仍然不足，法治意識仍然不夠，重實體輕程序，重效率輕權利。執法程序違法現象較為突出，暴力拆遷、選擇性執法現象仍然存在。如通過斷水、斷電、停燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定，“拆違”過程中不注意保護當事人的合法財物，侵害了當事人的合法權利等等。此外，執法手段有限、執法人員配給不足、執法協作機制不暢通、拆違任務重等問題也普遍困擾基層執法人員，基層拆違執法能力提升困難。

三、基層“拆違”執法風險防控的對策建議

（一）合理認定及處理“違法建設”

在當前立法對“違法建設”的認定及處理沒有統一標準的情況下，基層執法應當遵循以下原則：一是尊重歷史原則。對程序性違法建設、歷史性違法建設，沒有實質性違反國家法律法規，沒有嚴重危害公共利益的，進行處罰后給予確權登記，即對違法建設進行合法化處理。二是法不溯及既往原則。對農村城市化過程中大量歷史遺留違建，結合建筑物形成時法律規定來確定是否為違建。三是程序正當原則。即行政主體認定及處理違法建設應當遵循正當程序原則，并確保采取手段的合理性。認定及處理主體組織有關部門依法進行調查、認定和處理，充分保障相對人的陳述、申辯權利。

（二）嚴格實施強制“拆違”執法程序

基層執法部門對已建成的“違法建設”嚴格依據《行政強制法》的程序規定實施。對在建的違建進行拆除同樣應當認定為強制執行行為，但是實施的程序可以依據《城鄉規劃法》等特別法律進行。既要做到及時拆除，也要遵守最低的程序正當，具體包括：事先書面告知當事人擬作出的限期拆違決定的事實、理由、依據以及當事人享有的陳述和申辯的權利，通過規范程序加強與當事人的充分溝通，為公民接受不利的行政行為打好心理基礎，減少各類執法風險。

（三）推進鄉鎮街道綜合執法改革，提升“拆違”執法質效

基于當前基層執法權責不一致、執法能力不強、執法不規范的普遍問題，各地應當從執法體制的根本上解決問題，積極開展深化鄉鎮街道體制改革、完善基層治理體系。一是編制執法權責清單，明確“拆違”主體權限。通過明確鄉鎮街道執法權責清單，使社會能夠清晰明了地掌握其職權范圍，能減緩執法對象的抵抗情緒，對基層“拆違”執法起到一定的輔助性保障作用。二是整合執法力量，加強隊伍建設。整合現有執法力量和資源，將鎮街城管部門整建制下放，組建綜合行政執法部門。按照“編隨事走、人隨編走”原則，市縣兩級向鎮街下沉編制。三是加強“拆違”執法協同機制。通過整合“拆違”相關部門資源及信息，強化對鎮街“拆違”工作的服務、指導和監管，確保街鎮對“拆違”職權放得下、接得住、管得好。四是加強對基層執法人員的監督和培訓，創新執法方式，探索說理式“柔性”執法，不斷提升基層執法水平。