淺析《民法典》新規對銀行信貸業務的影響與對策

張 平

一、增設居住權

（一）核心要義解讀

居住權是民法典新增亮點之一，通過第366條至371條予以規定。居住權屬于用益物權，本應包含占有、使用、收益三項權能，但在民法典中所有權人僅讓渡占有和使用權能；在我國其產生方式僅包括遺囑與合同，無論當事人間是否存在親屬關系，在沒有合同約定的情況下，除非法律另有規定，無論是否實際居住，均不能直接取得居住權；居住權是對他人住宅享有的權利，對于非用于居住的商鋪、廠房、辦公樓等，原則上不能設立居住權；居住權采用登記生效主義，居住權合同成立生效僅是居住權設立的必要不充分條件；由于居住權具備人身屬性，其設立一般是無償的，且不得繼承轉讓，亦不能出租，但當事人另有約定的除外；居住權消滅原因主要為居住權人死亡或約定居住權期限屆滿，消滅后應當辦理注銷登記。

（二）對銀行信貸業務的影響

新增居住權規定將給銀行押品評估、管理、處置帶來重大影響，主要體現為：一是居住權與抵押權的沖突，兩者同屬物權，當發生沖突時，其先后順序，民法典并無明確規定。對于居住權在先的情況，銀行若想設立抵押權，則需考慮居住權剩余期限、是否出租等因素，擔保價值風險增加；對于抵押權在先的情況，銀行雖可通過合同約定禁止已抵押房產再設居住權，但不能排除通過遺囑方式設立居住權，且先設抵押后辦居住權的，能否產生法定對抗效力，在居住權尚未到期前予以處置抵押物，有待司法進一步解釋。二是設立居住權的住房處置難，居住權具有長期性，導致市場接受度降低，銀行抵押物變現難度提高。三是借款人可能利用居住權規定惡意規避執行，如無償為他人設立居住權、設立居住權再轉租等，嚴重影響銀行抵押物的處置效率。

（三）對策建議

第一，加強授信審查，增加對居住權的盡調，包括現場核實和登記系統查詢，對于已設居住權房產審慎接受。第二，創新貸款模式，鑒于我國商品房購買和房屋租賃二元結構供房體系，已無法滿足當下住房市場需要，民法典新設居住權為銀行創新“以房養老”等貸款模式提供了法律支撐。第三，修改合同條款，在抵押合同中約定未經貸款人同意不得新設居住權或出租，并對存量合同進行排查，及時簽訂補充協議。第四，加強貸款管理，定期核查抵押房產上是否新增居住權、居住權延期等惡意操作。

二、保證制度的調整

（一）立法變化解讀

本次保證制度修訂主要向保證人利益傾斜，從銀行業務視角總結其變化主要體現為以下幾方面：重新界定保證人主體資格禁止準入范圍為“以公益為目的的非營利法人、非法人組織”，將認定標準聚焦到“營利”核心上來，賦予了確有營利與融資擔保需求的主體擔任保證人的資格；廢止了保證合同的從屬性可被當事人約定排除的規定，并與《全國民商事審判工作會議紀要》（下稱《九民紀要》）相銜接，確定了保證合同從屬性的唯一法定例外情形--金融機構開立的獨立保函；擔保合同的從屬性還體現為擔保責任范圍不應大于主債務，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（下稱《民法典擔保制度司法解釋》）第22條承接了此原則，規定自債務人破產申請受理之日起對擔保人停止計息，由此解決了此前基于《企業破產法》第92條規定可能導致的保證人所擔保債務范圍超出債務人主債務范圍的問題；對法定推定予以重大修改，在沒有約定或約定不明時，保證方式推定為一般保證，保證期間統一推定為6個月；調整一般保證規則，修改并新增一般保證人先訴抗辯權例外情形，并將“從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起”開始計算訴訟時效；新增債權轉讓未通知保證人的，對其不發生效力的規定；保證人在承擔保證責任后，可代替債權人對債務人進行追償，但不得損害債權人利益，但保證人是否享有對其他擔保人的追償權，目前尚無定論。

（二）對銀行信貸業務的影響

民法典對保證制度的調整，對銀行業務開展有利有弊。從積極影響來說，一是擴大銀行可授信的保證人主體范圍，將營利性的民辦學校、民辦醫院等主體納入其中。二是一般保證訴訟時效起算時點的調整，解決了極端情況下因執行程序久拖未決導致的銀行喪失對保證人勝訴權的情況。從消極影響來說，一是排查目前銀行擔保合同中，存在大量的獨立擔保約定，基于擔保從屬性，此類約定將喪失法律效力。二是保證責任和保證期間推定方式的調整，加重了銀行在合同擬定環節的責任。三是先訴抗辯權例外情形的調整一定程度上加重了銀行的舉證責任。

（三）對策建議

第一，強化合同要素審查，及時修訂完善合同：嚴格連帶責任方式作為必選項；同時鑒于《民法典擔保制度司法解釋》將差額補足、流動性支持等增信文件及無法定性的債務加入合同均視為保證的規定，故在簽訂此類協議時建議明確約定連帶責任性質和責任期間，并由相對方出具合法有效內部決議；區分債務履行屆滿、分期還款、展期、提前到期等情況，明確約定保證期間，避免出現“保證人承擔保證責任至主債務本息清償時為止”、“擔保期限”等表述，或保證期間早于或等于主債務履行期。第二，審慎接受一般保證，或取得保證人放棄先訴抗辯權的承諾，對于個別不宜或不能及時提起訴訟/仲裁的案件，注意通過發送催收函等，及時中斷訴訟時效計算。第三，在保證合同中排除債權禁止轉讓條款，并在通過批量轉讓處置不良資產時，對資產包中涉及的擔保人除采用公告通知外，采取一對一通知方式。第四，涉及共同保證的，應明確各自保證份額，或要求保證人分別就全部債務提供連帶共同保證。第五，合同約定“在債權人主債權得到全額清償前，保證人不向債務人行使追償權”等類似內容，并關注保證人對外行權情況，防止保證人對代位權的濫用。

三、擔保物權競存沖突問題的解決

（一）立法解讀及對銀行業務的影響

質權及抵押權在動產上的競存沖突，在實踐中較為常見。民法典第415條規定與《九民紀要》思路一致，從而在立法層面明確了質權與抵押權競存的順序規則：以公示時間先后確認優先順序。該規定雖解決了兩種物權競存沖突問題，但也埋下了競存風險。實際上質權公示方式相較于抵押登記更為隱蔽，質權公示只需質押雙方完成質物交付即可，而抵押權則需第三方登記機構參與，故虛構質物交付時間較為容易，出質人可利用此點虛構質押以達到操作擔保物權優先性的目的，從而阻礙銀行實現抵押權。

（二）對策建議

基于上述風險點，銀行可從質權設立并有效存續的要件角度，開展針對性盡調，其策略有三：一是通常法院會將“質物未特定化”或“質權人喪失對質物有效控制”作為認定質權未設立或消滅的關鍵，故銀行作為抵押權人可對抵押物（也即質物）實施有效占有，并留存證據，以此證明該抵押物上并無在先質權存在（即便存在在先質權，也因質權人未有效控制質物而消滅）。二是授信盡調階段，注重核查抵押物上是否設有在先權利（或處于第三人占有狀態），并留存核查證據。三是在抵押合同中設置抵押人未經銀行同意不得在抵押物上新設權利負擔的排他性承諾條款，降低抵押人與第三人惡意虛設質押的道德風險。

四、新設超級優先權

（一）立法解讀及對銀行業務的影響

民法典第416條是本次新增的足以改變交易結構及規則的條文，它規定了動產的價款抵押權的超級優先性：由買賣雙方就交易動產設立的價款抵押權，只要在規定時限內辦理抵押登記，即可無視一切順序（僅劣后于留置權），享有優先受償的權利。這一較大變化給銀行業務帶來了一定風險，若貸款信用結構中抵押物上存在價款抵押權，則銀行無法就該抵押物優先受償。但與此同時，該規定也給銀行業務創新帶了一定空間，只要能巧用超級抵押權，便可化險為夷，并可激活動產抵押擔保融資市場。

（二）對策建議

就消極影響而言，授信前銀行應在接受動產抵押前，核查其上是否存在已登記的價款抵押，授信后在抵押合同中增設“非僅銀行同意不得轉讓抵押物”抵押人承諾，并將限制轉讓記入登記機關/系統的登記事項中，在貸前貸后全程消解動產價款抵押權設立。就積極影響而言，在供應鏈融資中，無論是買方融資還是賣方融資，銀行受讓的債權均是賣方對買方所享有的賣貨價款，故而銀行通過債權受讓的方式，可一并取得該優先抵押權，進而獲得更高程度的擔保以確保債權的實現，消除銀行對設立在先的浮動抵質押等權利的顧慮，提高動產抵押擔保貸款的交易量。

五、抵押物流轉價值的提升

（一）立法解讀及對銀行業務的影響

抵押是銀行十分依賴的信用結構之一，抵押物自由轉讓問題對銀行信貸業務影響極大。民法典第404條建立了“法定可轉但能約定排除”的轉讓規則，該規定首次在立法層面確立抵押權的追擊效力，抵押物轉讓后銀行仍可就抵押物實現擔保物權，從充分發揮物的交易價值出發對抵押物限制交易予以“松綁”。但民法典第406條隨即就特定條件下的動產抵押限制了第404條的適用，即對于在正常經營活動中支付合理對價的買受人，動產抵押不能對其產生對抗效力，動產抵押權也因此種轉讓行為喪失了實現的可能。《民法典擔保制度司法解釋》對民法典第406條動產抵押排除適用抵押物可自由轉讓規則給與了五種法定例外情況，目的在于強調“正常經營活動”的屬性。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》和《自然資源部關于做好不動產抵押權登記工作的通知》（自然資發［2021］54號）解決了上述法條的溯及力問題，即對存量抵押物均認定為未經抵押權人同意不得轉讓（并由登記機關批量化予以限制轉讓標記），同時要求新增抵押登記均應由抵押雙方在不動產登記簿上載明是否禁止或限制抵押物的轉讓，從而保障了存量抵押權人的否認權，解決了新舊法律適用銜接問題。

民法典第404條和第406條規定，雖提高了抵押物流轉效率，但卻削弱了銀行對抵押物的控制力，給銀行帶了較大風險，尤其是對于動產抵押而言。一方面動產轉讓行為隱蔽性較高，銀行依據第406條抵押權受損而主張價款代位權難度大，另一方面第404條給與特定買受人直接獲取抵押物所有權的對抗路徑。

（二）對策建議

第一，完善合同條款。在抵押合同中約定非經銀行同意不得轉讓抵押物，并賦予抵押人及時披露轉讓交易信息的義務。同時將未履行限制轉讓和披露義務設置為抵押人違約行為，并將此違約行為明確約定為“損害抵押權的情形”，以此觸發第406條抵押權人的追償權。第二，設立應收賬款質押。雖完善合同條款，可一定程度上限制抵押物轉讓，但無法徹底杜絕，因為抵押人仍可能違約，且第404條賦予了特定受讓人所有權對銀行抵押權的對抗效力。故需針對此種情況設置救濟途徑：結合民法典對質押物種類增加，可提前對動產抵押物轉讓價款設置“未來應收賬款”質押，要求抵押人以還款賬戶作為收款賬戶，確保銀行就抵押人轉讓動產抵押物所獲價款享有當然的優先受償權而不是代位權或追償權，將轉讓風險轉換為擔保方式。第三，加強押品管理。在辦理抵押登記時，在登記內容中載明限制抵押物轉讓的約定；開發與登記機構系統查詢連接，實時跟蹤和監測抵押物轉讓情況，一旦發生權屬變動，及時向法院主張轉讓行為損害銀行債權。

六、其他對銀行業務有重要影響的制度變化

（一）擔保合同范圍擴大和擔保物種類增多

民法典第388條擴大了法定擔保物權范圍，將讓與擔保、融資租賃、回購條款、保理、所有權保留及其他具有擔保功能的合同納入其中；同時民法典將擔保物種類也做了擴張，增加了海域使用權、將有的應收賬款、土地經營權。

擔保形式和擔保物種類的豐富，一方面為銀行融資信用結構創新提供了法律依據，另一方面同一擔保物上權利的疊加，勢必帶來不同物權的競合與沖突，加劇實現權利的不確定性。銀行作為債權人面對危與機并存的局面，應從授信審查、合同管理和不良項目化解三個角度，做好設計，既要利用機會加快融資產品創新，又需提前預案，結合民法典第641條、第745條、第768條關于非典型擔保與傳統擔保物權的權利順位的規定，加強擔保權登記及順位管理，保障銀行擔保物權的優先性。

（二）完善租賃權對抵押權的對抗效力

民法典第405條完善了租賃權對抗抵押權的有效要件，一是將租賃權成立時點由“訂立抵押合同前”調整為“抵押權設立前”，便于承租人通過查詢登記情況及時知曉租賃房抵押情況。二是將“抵押財產轉移占有”作為租賃權可有效對抗抵押權的成立要件，一方面可大大提高抵押財產的租賃價值，另一方面又在保障權利順位的基礎上避免了租賃合同倒簽而損害抵押權人利益的情形出行，解決了因租賃合同相對性和隱蔽性，銀行無法核實抵押物上是否存在在先租賃關系的問題。

基于上述變化，銀行應在辦理房屋抵押登記當日，實地查看抵押房產的占有情況，并錄像留證，徹底排除帶有租賃負擔的押品進入銀行融資擔保結構中。

（三）明確公司對外擔保內部決議審查標準

民法典第61條和第504條對越權代表公司對外訂立擔保合同行為予以了規范，《九民紀要》第18條和《民法典擔保制度司法解釋》第7條和第8條重新界定了相對人對越權行為“善意”的認定準則，要求銀行作為接受擔保一方需對公司對外擔保決議盡到“合理審查”義務，即銀行需要審閱擔保人的公司章程，但無需對偽造的章程負責。

基于此點變化，一是銀行在接受擔保前，應查詢公司法、證券法和擔保人公司章程，依據法律法規及股東（大）會和董事會審議范圍要求擔保人出具股東（大）會決議或董事會決議。二是對于公司章程約定不清或無法直接適用公司法的，應審慎要求出具股東（大）會決議。三是對于為股東或實際控制人提供擔保的，應審查關聯股東回避表決情況。四是對于上市公司提供擔保，注意查詢擔保決議公告披露情況。