突發公共衛生事件應急地方立法現狀及其因應路徑

黃 鑫

西南政法大學行政法學院，重慶，401120

2020年2月5日，習近平總書記在中共中央全面依法治國委員會第三次會議上的講話中明確指出：要完善疫情防控相關立法，加強配套制度建設，完善處罰程序，強化公共安全保障，構建系統完備、科學規范、運行有效的疫情防控法律體系[1]。習總書記對作為關系“健康中國”戰略與人民群眾生命安全和身體健康的應急法治體系提出了全新要求。在我國公共衛生應急領域，《突發公共衛生事件應急條例》(以下簡稱《應急條例》)屬于基礎性行政法規，是實施性立法。突發公共衛生事件應急地方立法(以下簡稱應急地方立法)及其獨立適用空間是國家應急立法體系的重要組成部分，因此，地方立法應遵循《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)確立的“依法立法、民主立法、科學立法”的基本原則，助力應急管理能力現代化生成。一方面，應急地方立法可以拓展上位法的規范內涵，補強上位法的規范效力[2]。另一方面，應急地方立法是結合本區域經濟、地理、人文等地方實際情況，對國家立法進行的查漏補缺，以增強法律實施及運行中的可操作性、實效性。基于此，本文通過對我國各省應急地方立法的現狀進行分析，考察應急地方立法質量，通過“不得抵觸是前提，有特色是基礎，可操作是關鍵”這一原則審視應急地方立法，提出改進和完善應急地方立法的對策建議[3]。

1 突發公共衛生事件應急地方立法的現狀分析

以全國31個省級(香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣省除外)行政區關于地方立法應急的文本為研究對象，可以作出三層次劃分：一是地方性法規。地方性法規是由地方人大及其常委會制定；二是政府規章。政府規章是由地方政府出臺；三是其他規范性文件，主要是指地方政府發布的規范性文件。通過北大法寶檢索與統計，我們發現現行有效的省級地方性法規有6部；省級政府規章有18部，其中，有7個地區僅有應急預案而無地方性法規或政府規章，分別是重慶、貴州、黑龍江、湖北、甘肅、西藏及新疆。這反映出我國應急地方立法是以各類地方性法規和規章為主干，其他規范性文件相結合的治理特色。

通過檢索全國31個省級行政區地方文本進行分析，應急地方立法呈現以下幾個方面現狀：①立法形式。以政府規章為主，占58.1%；地方性法規占19.4%。②立法依據。6部地方性法規僅有廣東省直接載明上位法依據，即“根據《應急條例》制定”，另外5部地方性法規表述為“根據有關法律、行政法規，結合本地區實際情況，制定本辦法或作出決定”，表述抽象，未直接明確上位法依據。有18部政府規章明確規定立法依據為《應急條例》。③立法時間。有18部地方性法規、政府規章集中在2003年頒布，占58.1%，這與2002年至2003年我國抗擊非典型肺炎疫情的防控立法需求相吻合，表現為應急地方立法“高潮期”，集中立法較為突出。④修訂時間。有6部政府規章在2010年至2020年期間作出修訂，僅占19.4%(表1)，有3部地方性法規和1部政府規章在2020年重新制定，占12.9%，有20部地方性法規和政府規章從2003年頒布開始至今(超過17年)未作出修訂，占64.5%，很多地方條文“年久失修”，“高齡立法”較為明顯。總體上，我國應急地方實施性立法呈現立法形式不統一，條文規范性不足，“防”與“治”不夠重視，難以符合公共衛生治理現代化及應急管理的法治要求。

表1 我國突發公共衛生事件應對地方立法修訂情況統計

2 突發公共衛生事件應急地方立法的問題檢視

從兩級立法內容看，雖然從中央到地方進行了大量立法，但實效不彰，且普遍呈現出下位法抄襲上位法、同級立法之間互相抄襲、立法同質化及可操作性不強、立法技術不規范等問題。而應急地方立法既要關注地方的共性，又要關注不同地方的差異化特質。通過整理和提煉，歸納為以下幾個方面的問題。

2.1 地方立法結構和區域治理

從全國31個省級行政區文本可見，除貴州、黑龍江、湖北、甘肅、西藏自治區及新疆維吾爾自治區仍以應急預案指導本地區應急工作之外，其他26個省均制定了地方性法規、規章。在《應急條例》《國家突發公共衛生事件應急預案》(以下簡稱《應急預案》)共同要求之下，省、市、區三級制定了本地區應急預案。此外，通過北大法寶檢索“突發公共衛生事件”“應急”等關鍵詞(檢索時間為2021年1月1日之前)，顯示地方性規范性文件有125份，工作性文件有330份。主要以決定、通知、操作指引、通告、公告、命令、措施等形式發布。雖然以政策為主的規范性文件具有目標明確和適用靈活等軟法特點和優勢，政策治理的優勢可以在短期內解決防疫中暴露的突出問題，但政策相較于法律法規、規章的規范層級低，規范效力模糊，防疫目標變化與政策性規范文件的頻繁出臺，難以形成穩定的長效機制，造成這類規范性文件與地方性法規、規章適用脫離，繼而導致地方性法規、規章被虛置化。此外，不同地方立法體現不同的利益訴求和現實關照，各個地方之間頒布的規范性文件在區域協同性上存在系統性、協同性不足，很難從區域或者整體上有效防止疫情的蔓延，保障人民群眾生命健康、財產完全，維護社會正常秩序形成保障性合力。因此，在應急地方立法存在立法虛置化，與大量政策出臺形成雜糅，在地方應急治理中主要表現為以規范性文件為主。

2.2 地方立法內容和調整范圍

2.2.1 應急預案“零”設置或減配。應急預案是一個國家應急管理體系的重要組成部分，影響著對突發事件的預警、應對與處置實效。《應急條例》第10條規定，省、自治區、直轄市人民政府須制定本行政區域的突發公共衛生事件應急預案。對地方立法文本進行梳理后發現，福建、寧夏、內蒙古的地方立法文本中均未在立法條文中明確規定應急預案條文，吉林文本第10條、第11條、第13條僅簡單規定縣級以上人民政府根據本地區的實際情況，制定突發公共衛生事件應急預案，并羅列了4類行政部門制定應急預案應報本級人民政府批準。未對定期演練和處置評估、修訂應急預案及演習和演練預案程序等重要內容作出明確規定。

2.2.2 擴大報告與信息發布范圍。報告與信息發布制度是對公眾信息需求、構建與公眾雙向有效溝通的橋梁[4]。突發公共衛生事件關乎不特定多數人的生命、健康和重大公私財產安全，信息發布不僅要考慮信息的高效性，還要考慮發布主體的權威性及影響力。信息發布的法定主體不明，導致信息公布失序。如湖南某區衛生局副局長泄露患者隱私信息案；云南某州人民醫院醫務人散布患者隱私信息案；浙江省某市社區工作人員散布湖北籍人員信息案；山西晉城史某泄漏32名密切接觸者的個人信息案等。

《應急條例》第19條至第25條明確規定國家建立應急報告制度、舉報制度、信息發布制度，而部分地方條文中出現對某一法律概念界定模糊，互不協調。一是有6個省級文本未作出規定，如吉林、青海、廣東、福建、寧夏回族自治區、內蒙古自治區。二是直接沿襲《應急條例》中應急報告與信息發布所規定的內容，如安徽、海南、湖南、江西、遼寧、陜西、浙江、四川、山東。三是對《應急條例》中應急報告與信息發布所規定的內容擴大化。如上海文本第23條規定，市衛生局作為信息發布主體；云南文本第21條明確規定通過新聞媒體向社會發布。河北文本第26條規定“傳染病暴發、流行時，應當每日對疫情進行公布”。廣西文本第24條規定：“必要時可以將較大和一般突發事件的信息授權由設區的市衛生行政主管部門或者縣級衛生行政主管部門在本行政區域內發布”。四是將《應急條例》中應急報告與信息發布所規定的內容作限縮。如云南文本第18條規定報告事項調查核實、確證后，在4小時內向原報告機關報告調查情況。上述有11個省地方立法與《應急條例》相沖突，表現為不落實上位法的立法要求或擴大、限縮立法范圍。

2.2.3 增設或擴大應急措施。一是超出應急措施的適用范圍。地方立法是保障國家法律在地方的貫徹實施，維護國家法制統一的需要[5]。廣西文本第29條規定：在突發事件應急處理期間，突發事件發生地的機關、企事業單位、社會團體及其他組織和個人必須服從當地應急處理指揮部的統一領導、統一指揮。這里將“企事業單位、社會團體及其他組織和個人”納入管理范圍，與《應急條例》第31條相沖突，更與《立法法》第8條規定“限制人身自由的強制措施只能由法律予以設定，法規和規章無權設定”不相符。此外，廣西文本第40條、第41條規定對交通工具上發現的傳染病患者、疑似傳染病患者及其他人員的應急措施均采用“隔離措施”。廣東文本第20條規定：突發事件發生后，任何單位和個人應當服從指揮部作出的決定和命令，配合落實應急處理措施。這同樣也擴大了《應急條例》關于應急措施的分類及適用的范圍。二是改變應急措施的適用程序。地方立法存在依附型創制與獨立型創制兩種立法模式，依附型創制立法的目的與細化與上位法類似，旨在增強上位法既有規定的可適用性，而獨立型創制立法試圖在上位法規范框架之外另設一種行為模式[6]。如云南采用“緊急措施”，對“緊急措施”與上位法規定的應急措施是什么關系，“緊急措施”的適用程序是什么未明確作出規定。浙江文本第33條、河北文本第41條均規定設置隔離控制區，隔離控制期限由批準設置隔離控制區的機關、地方政府決定。內蒙古文本第27條、第28條規定了對個人及有關單位違反規定的罰款種類。顯然，在上位法對應急措施程序沉默的情形下，地方立法先行創制是可以的，但過度地突破立法空間，這與立法基本原則和法治精神不相符合。

2.3 地方立法技術和具體實施

大量地方立法與《應急條例》文本內容重復，將國家法律、法規、政策中的內容在地方立法中予以重申，地方立法創新性不足。本文在剔除現有文本中必要重復部分后，發現部分地方立法文本從體例到內容大量采用重復立法技術。如安徽、山東、廣西、湖南、江西、遼寧、青海、陜西等。有的地方僅在條文中沿襲上位法的基本原則，未對上位法中抽象性的原則規定加以細化，如采取何種具體調整手段實施上位法的原則規定，導致地方性立法和制度變成“擺設”，缺乏具體規范指引，形成“倡導性規定”或“宣示性規定”，其立法的可實施性無法得到有效的保障，成為數量龐大卻難以適用的“景觀式立法”[7]。如地方立法中的信息發布制度，幾乎沿襲了上位法的抽象規定，沒有規定授權后由誰來發布、如何來發布、發布內容是什么、哪些內容可以由地方發布等，僅較少的幾個地方條文直接刪除國務院衛生健康行政部門授權規定或直接超出上位法規定的立法范圍，使得該條款的實施大打折扣。這些立法技術使得地方立法所具有的填補國家法律，解決地方實施性立法的功能被屏蔽，地方應急法律具體實施中的可操作性不強。

2.4 兩級立法層次和系統治理

突發公共衛生事件國家立法的整體性與地方立法的層次性之間存在較大分離。在縱向上，應急立法央地事權劃分不清[8]。《應急條例》第二章“預防與應急準備”中存在響應等級、啟動主體和程序不明確，防范與救治分散立法，立法中沒有整合的規范，“防”與“救”的關系在上位法中沒有理順清晰，這是加劇法律法規位階銜接不暢的重要原因。《應急條例》第25條規定，信息發布權原則上由國務院衛生行政主管部門行使，必要時，可以授權省、自治區、直轄市人民政府衛生行政主管部門在本行政區域內發布信息。何謂“必要時”、信息發布權是地方性事務立法還是作為國家事務立法，均未明確體現，這也反映出地方立法合法性和創新性中存在一定的問題。

另外，按照我國現行立法體制規定，《應急條例》屬于國務院行政法規，行政法規無權規定法律保留的事項、限制公民基本權利的事項和中央政府的權責事項[9]。因此，《應急條例》在涉及上述規范內容時就難以展開詳細立法，表現為立法抽象、原則，地方立法在缺乏上位法規范指引的前提下，或超越上位法進行立法；或嚴守立法保守主義，導致地方立法創新性受阻。在橫向上，應急地方立法以本行政區域為中心“關門立法”，各地方之間、區域之間尚沒有建立合作立法機制。如新冠肺炎疫情爆發的特點是傳播速度、感染風險具有跨區域性，在立法上非某一行政區域單獨立法所能解決，而目前的立法機制上未形成上位法與下位法、同級立法之間的協同性、系統性，導致區域立法呈現分割化、碎片化。31個省級應急地方立法中，均未涉及如何與相鄰區域、非相鄰區域之間的信息共享制度，公共衛生資源、應急公共物資等互相援助制度。如云南省大理市衛生健康委在新冠肺炎疫情防控中對發往重慶市的口罩實施“緊急征用”，這一事件引發了對應急橫向協同立法不暢的深度思考。

3 完善突發公共衛生事件應急地方立法的因應路徑

良好的法治是其得以有效實施的前提。中共第十九屆中央委員會第五次全體會議公報高頻詞統計中“安全”出現22次，這預示著推進國家治理體系和治理能力現代化建設，首先要著眼于風險社會下的國家、社會、人民的安全推進立法。

3.1 以法治基本原則推動應急地方立法

法治基本原則是確立中央與地方立法事權、突發公共衛生事件應急法制系統統一的根本保障。應急地方立法應對恪守這一基本原則，包括從立法權限、立法內容、立法程序等均要與憲法法律基本法治原則保持一致[10]。第一，確立法制統一原則。應急地方立法必須堅守“不與上位法相抵觸”。“不抵觸”是開展地方實施性立法的首要要件，也是地方立法合法性證成的必要條件。體現為兩層涵義：一是地方立法不應與中央立法沖突；二是地方立法不應與應急管理法制系統沖突。同時，“不抵觸”也表現為地方立法結合本地區實際情況開展實施性立法、創制性立法過程中，不得超越地方立法從屬性這一根本屬性，須體現上位法的立法價值、精神及其基本內涵。因此，在地方實施性立法過程中，要避免在體例結構上追求與上位法“一一對應”和“形式完整”；在內容上復制、克隆上位法，把上位法的相關條文進行分解、組合、調整順序，或是僅僅變換詞語的表述方式的出現，增加立法成本，浪費立法資源[11]。第二，遵循合憲性原則。前文所述，一些地方在突發公共衛生事件應急措施、信息發布制度的立法中，直接作出超越憲法法律規范指引，這顯然有違憲法的合憲性原則。通常地方立法權擴張的正當性和合理性是其發展憲法的理性依據[12]，也是對地方立法事實加以認定，并針對地方立法實施合憲性審查的重要環節[13]。地方立法在細化和創制立法的過程中，若上位法沒有明確法律條文或原則等作出規定，就要從憲法中尋找立法依據，在憲法價值承載的范圍內加以創制。第三，遵循比例原則。應急地方立法在嚴格恪守前述兩項基本原則的同時，應當結合本地區實際，有效開展實施性立法、創制性立法，堅持法制統一原則和合憲性原則并非要求地方立法做到與上位法整齊劃一，若是如此，地方立法將毫無意義，因此，地方立法在創制的過程中，既要避免消極立法，沿襲上位法的立法體例和立法內容，也要避免過激立法，超越上位法和憲法法律規范體系，導致國家緊急權與公民基本權利的失衡，出現不合憲、不合法的立法創制。

3.2 改進應急地方立法的立法技術

通常來講，立法技術是指在法律法規的起草和制定中，對法律法規文本的結構安排、文本表達和法律法規的修改、廢除和解釋形式。而立法技術規范是對法律法規的結構、形式、文體、修改和廢止的方法等方面的規則[14]。應急地方立法應當明確立法形式和立法目的，并輔以立法審查方式跟蹤地方立法的合法性。

3.2.1 應急地方立法應采地方性法規作為立法形式。《應急條例》是國務院頒布的行政法規，雖然全國大部分省份對應急地方立法采用地方政府規章，目前各地應急立法的滯后，《立法法》第72條、第73條規定地方性法規的合憲性審查以及“本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規”的需要，未來應急地方立法應當以地方性法規的形式展開。原因有二：一是應急立法主要以規范公權力及應急職權的配置與行使展開，大量涉及公民基本權利的約束，上升為地方性法規有利于合憲性審查的開展以及地方立法創制。二是《應急條例》中大多涉及政府職權，已經超出了地方政府規章的立法范圍，采用地方性法規方式立法可以更加精準落實“權利-義務”關系，避免立法的模糊化、抽象化。

3.2.2 應急地方立法應兼顧地方特色。地方法治現象是法治中國建設的階段性和漸進性的表現形式,具有現實的社會基礎和深刻的法理基礎[15]。面對應急地方立法重復、創制不足等問題，再以“抄襲式”立法降低了地方立法的針對性和權威性，減損法律體系的統一[16]。必須直面地方治理中立法需求，在地方立法、區域立法中彰顯特色立法與法律體系的統一。第一，在立法文本體例和結構設計上，地方立法應當避免與上位法的體例和結構的“整齊劃一”，建議立足于本地區地方治理特色需要進行體例結構安排。第二，在立法條文內容上，應當立足本地區突發公共衛生事件可能出現的風險節點、各級公共衛生資源配置等展開詳實的調研報告，并以此作為細化上位法開展地方實施性立法的著力點。第三，基于應急地方立法較多涉及國家權力、公民基本權利等內容，應當引入立法公開、立法聽證、專家咨詢等制度及跨區域協同機制，使得立法更具廣泛的民意基礎。第四，在立法語言上作出細化和提煉。梳理現行各地應急地方立法存在的倡導性、宣示性、模糊化語言。如“鼓勵”“支持”“引導”“及時”“相關部門”“有關規定”等表述，在地方立法條文上盡量避免出現類似表述，使得條文內容更具精準性、精細化和可執行性。

3.2.3 盡快開展應急地方立法專項審查。專項審查是指審查機關對特定領域規范性文件進行集中清理和審查[17]。立法專項審查可以推動對應急地方立法的全面清理，找出地方立法中的癥結。第一，查找出應急地方立法與中央立法的沖突，如地方立法異化“報告與信息發布”“應急處置”等行為，其根源是地方立法中的地方公共利益保護主義，追求本區域突發公共衛生事件的快速可控性，缺乏對公民基本權利的關照。第二，從立法技術上查找地方制定的各類應急法規、規章及其他規范性文件的重復立法，通過對這些內容進行重整，達致公共衛生法治系統內法規、規章及其他規范性文件的內部統一。

3.3 強化應急地方立法的內容創制

地方立法創制是法律體系發展、完善的重要生長點[18]。地方立法內容的創制應當符合與地方實際經驗緊密結合、可操作性強、符合突發公共衛生事件應急管理的基本規律[19]。在具體的操作上須與上位法“不抵觸”，符合“合憲性”基本要求。

3.3.1 應急地方立法應當在立法權限范圍內開展立法創制。應急地方立法應當積極拓展《應急條例》中的授權規定、保障性規定等內容。筆者認為，增加預防組織、應急準備、快速響應等實施性立法的細化規范，轉變“預防”和“救治”單向立法理念，增強地方公共衛生部門對突發公共衛生事件評判因素，形成從“日常識別—快速評估—快速應急響應”法治保障體系，重視公共衛生治理中的風險節點，做好預防、控制工作，同時明確各崗位人員的法律責任等是未來實施性立法的重點。同時，要明確各層政府主導及職能部門劃分的法律職責，建立符合現代化治理內在需要的直報系統，明確中央與地方權限配置、資金支持及事后恢復的各項措施，從而增強立法的可操作性和實效性。

3.3.2 建立應急地方立法與國家立法的雙向反饋機制。應急地方立法在細化和創制上位法的過程中大量存在假定條件、行為模式及法律后果等模糊問題，有的立法為規避法律后果直接在條文后采用“依照法律法規的規定”，這樣的立法又反向將地方立法退回到上位法，缺乏轉接性立法或細化立法，易陷入立法死循環中。筆者建議，在地方立法權限范圍之外，建立地方立法與國家立法的雙向溝通反饋機制。第一，通過法律的形式進一步固定新冠肺炎疫情防控中的聯防聯控機制，逐步推進現代化應急組織體制建設，將“集中力量辦大事”的制度優勢轉化為立法實效，厘清突發公共衛生事件黨委、政府與其他主體之間的關系，并通過立法進一步固定。為了避免分級管理和分級報告機制影響突發事件的響應速度，有必要分類建立中央與地方之間的信息直通機制。第二，建立以公共衛生領域風險防控為重點的緊急行政程序條款。雖然《應急條例》本身就是一種突發性的法規，但其不具有可預知未來新發傳染病引發的公共衛生事件的規范要求，該法只包括對已知領域突發公共衛生事件的應急，因此，引入緊急條件下特別行政程序，并且將這一程序嚴格地限制在法治限度內。如緊急狀態下，地方政府超越《應急條例》一般規定所應當適用的條件、方式、形式、時限及對公民權利減損的救濟義務等。第三，落實《應急條例》中關于對地方應急管理中的目標考核、征用制度等。國家對地方實施性立法的很多條文沒有進行審查和日常工作落實，導致地方立法也沿襲上位法的規定大量存在，這些抽象性條款看似不重要，但卻是確保突發公共衛生事件應急地方立法得以實施的重要保障性規定。抽象化的規定會導致很多地方在面對新冠疫情防控中無法可依，大多通過政府政策進行防控，這在短時間是可以取得不錯的效果，但從長時間來看，依然需要將其納入到法治體系之中加以規范。

4 結論

新型冠狀病毒肺炎疫情防控暴露出應急地方立法滯后、年久失修、事權不清、文本重復等帶來的規范性不足。筆者建議從兩個不同方向進行立法完善：一是理清現行《應急條例》及地方立法“規范—規范”“規范—事實”的沖突，對防控中反復適用的制度、機制進一步提煉，對地方立法文本開展審查、清理。二是提升《應急條例》規范等級及體系性。2021年，全國人大常委會2021年度立法工作計劃中，就包括制定《突發公共衛生事件應對法》，如何將《應急條例》及歷年來防疫中經過檢驗的好的體制機制上升為國家法律，需要進一步研究。總的來講，從應急國家立法到地方立法都面臨大修，地方立法在開展符合本地區特色的立法創制中必須遵循《憲法》《立法法》等法律文件中的基本原則，在適度范圍內作出突破，形成地方立法對國家立法的補充和延展。