法律家長主義視角下我國人體器官移植制度的法理分析與重構

李星楠，闞 凱，劉姝琪，張新蔓

大連醫科大學人文與社會科學學院，遼寧大連，116044

人體器官移植是指為達到恢復人體器官功能的目的，依據法律的規定、當事人的意愿將健康人體器官移植給接受捐獻者的行為[1]。

國際首例人體器官移植成功是在20世紀50年代，我國人體器官移植雖較其他國家為晚但發展較快，部分項目如腎移植已經達到世界先進水平[2]。然而，中國人體器官捐獻管理中心網站公布的數據顯示，近幾年我國每年人體器官供需比大約為1∶30，供體缺乏在很大程度上限制了人體器官移植技術作用的發揮及其進一步發展[3]。另一方面，生物技術或許有助于實現可持續發展，但同時也帶來了不可逆轉的、嚴重的危害人類社會的風險，現階段這種風險在人體器官移植技術上則主要體現為人體器官非法交易[4]。

1 法律家長主義視角下人體器官移植法律制度概述

1.1 我國人體器官移植法律制度概觀

為規范人體器官移植，我國曾出臺過下列規定：1984年原衛生部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、民政部聯合制定《關于利用死刑罪犯尸體或尸體器官的暫行規定》，1996年原衛生部、海關總署及外經貿部制定《關于進一步加強人體血液、組織器官管理有關問題的通知》，2006年原衛生部頒布《人體器官移植技術臨床應用管理暫行規定》，2007年國務院制定《人體器官移植條例》，2009年原衛生部發布《關于規范活體器官移植的若干規定》，2013年原國家衛生與計劃生育委員會頒布《人體捐獻器官獲取與分配管理規定(試行)》并于2019年對該試行規定進行修訂后發布了《人體捐獻器官獲取與分配管理規定》。此外，部分省市在2001年以后也陸續發布過相關的地方性法規或地方政府規章。

1.2 我國人體器官移植法律制度的法律困境

從20世紀60年代實施第一例人體器官移植手術至今，我國在人體器官移植法律制度方面曾經歷一個從無到有、從抽象到具體的發生和發展過程，這同中國對人權保護的不斷加強是一致的。

在無法律規范對人體器官移植進行規制的時期，人體器官移植在我國處于“完全開放”狀態，一方面確因人體器官需求量小導致矛盾不突出；另一方面也是因為我國人權理論方面尚存在缺失，人體器官移植立法缺乏相應的法理基礎。

現在，人體器官移植逐漸成為一種治療人體器官障礙疾病的有效手段為大眾所認可。然而，根據中國人體器官捐獻管理中心網站公布的數據，截至2020年，我國每百萬人口人體器官捐獻率約為4.53，我國依然是世界上人體器官捐獻率最低的國家之一，供求比例嚴重失衡造成很多實際問題。一方面，人體器官短缺導致人體器官移植不能最大化地發揮其應有的效用救治更多患者，同時更是阻礙了醫學和生命科學的發展；另一方面，諸如公民個人提供活體肝臟、腎臟以及團伙販腎等非法買賣人體器官的案例層出不窮，嚴重威脅到了人民的身體完整乃至生命健康權益[5]。此時，矛盾逐漸顯現并越發突出，而國家也認識到公民權利保護在人體器官移植方面的重要性，意識到人體器官短缺及其引發的非法交易對于人權保護、社會和諧穩定存在的巨大隱患，從而開始對人體器官移植進行“適當管制”。但目前為止，我國已頒布的位階最高的規范性法律文件《人體器官移植條例》也僅是由國務院于2007年制定的行政法規，其立足點仍是致力于對人體器官移植的醫療秩序進行衛生行政管理，而非從公民的生命權、健康權等重要人身權利保護的角度出發進行規制，而后者的實現往往需要由全國人民代表大會及其常委會從立法層面進行調整，從而使行政法規施行多年中累積的相關經驗進入到立法層面，形成從單純的醫療秩序管理到人身權保護的根本理念轉換。

2 法律家長主義視角下人體器官移植制度的法理分析

2.1 人體器官移植法律制度中的法律家長主義視角

家長主義，又稱父愛主義，來自拉丁語pater，指對待他人像對待自己孩子一樣[6]。應用于法學領域的“法律家長主義理論”則主張政府在部分領域可以不顧甚至悖于公民的意志而限制其自由，但限制的出發點必須是為了公民的利益[7]。

法律家長主義強調的是在尊重人性尊嚴、人格平等和自由的基礎上，對某些不公平或不平等的現象作出規制以進一步增進公民福利、滿足社會公共利益。因此，法律家長主義在當前中國是有著其存在的社會經濟、民眾心理、政治等基礎的[7]，在某些重要領域對公民的自由做出一定限制也是具有合理性的。將人體器官移植置于法律家長主義的視角下審視的目的及意義如下。

第一，法律家長主義的目的是引導公民做出最正確和合適的選擇。人體器官移植制度的宗旨也應是在尊重公民的生命健康及自由選擇權的基礎上引導其做出正確的選擇：首先，通過規范化的人體器官移植制度、合法化的人體器官移植流程，明確人體器官移植的正確選擇應當是如何行為；其次，絕對禁止使用強迫、欺騙或其他手段使他人捐獻人體器官，即將可能影響行為人導致其做出“受到削弱的決定”的因素盡量排除。

第二，法律家長主義能夠起到維護社會公共利益的作用。即使是在平等條件下的純粹的自由選擇也并非公正社會的充分基礎[8]。而法律家長主義不僅能為增進公民個人利益而引導其做出最為正確的選擇，更是通過限制公民的部分自由來盡量減少其不當行為對他人造成傷害和產生社會負擔、在最大程度上滿足全體公民的需求。這種作用在人體器官移植方面則表現為：首先，通過法律制度使人體器官移植這樣一種破壞人體完整性的行為具有合法可能性，更大限度地滿足人體器官障礙患者為基本生命健康而產生的合理需求；其次，不僅要以法律制度打擊人體器官非法交易等危害國民生命健康的行為，同時還要采取積極的方式為人體器官障礙患者提供合法、可靠的人體器官來源，提高廣大公民的生命健康質量。

第三，法律家長主義的價值取向之一是保護弱勢群體，從而實現現實意義上的真正公平和平等[9]，因此，法律應更加關注和特別保護弱勢群體，從而保障社會的公平。反映在人體器官移植制度方面，無論人體器官接受者還是捐獻者，都可能成為弱勢方。一方面，對人體器官接受者來說，人體器官移植作為一種本質上是犧牲一個主體身體完整性救濟另一主體身體健康權的疾病治療方式，能夠得到法律的承認本身就是對接受者群體的特殊保護。另一方面，對人體器官捐獻者來說，法律一邊禁止非法交易，避免捐獻者為金錢利益而放棄自己或他人的身體完整權甚至是生命健康權，一邊為不具備或欠缺民事行為能力的弱勢群體捐獻人體器官做出專門性規定，都是對弱勢群體進行的特別關照與保護。

第四，法律家長主義的前提是尊重人性尊嚴、人格平等和自由，也就是說它只能在必要程度內限制公民的自由。對人體器官移植來說，法律家長主義的視角有助于把握法律限制人體器官移植的前提和介入人體器官移植自由的限度，最主要的體現就是禁止人體器官非法交易。法律雖然干涉公民進行人體器官交易，限制了其在人體器官供給上的消極自由，但一方面，系出于保護重要的人身權利的善意，保障了捐獻者的人格尊嚴和平等，避免了公民做出為錢財出賣人體器官的行為，這種行為不僅會損害公民的身體完整性，也將對其日后過有尊嚴的正常生活產生影響；另一方面，從總體上來說也是通過對人體器官非法交易進行控制，維系人體器官移植中的社會秩序，提高人體器官捐獻者自主選擇捐獻人體器官與否的積極自由。

2.2 法律家長主義視角下人體器官捐獻同意模式的法理分析

2.2.1 “知情同意”模式的法理分析。知情同意指患者在獲得醫療決定必需的足夠信息后，作出醫療同意的過程[2]。隨著人體器官移植制度發展，“知情同意”也分化出“本人知情同意”“本人及家屬知情同意”“家屬代理同意”等多種模式。“本人知情同意”即只有當本人生前明確表示同意捐獻時方可捐獻人體器官；“本人及家屬知情同意”指只有當本人生前明確表示同意且家屬也不拒絕的情況下可摘取人體器官；“家屬代理同意”即當本人生前意愿未知時可由家屬代表本人捐獻人體器官。日本2010年施行的人體器官移植法律同時采用了“本人及家屬知情同意”及“家屬代理同意”兩種模式，規定人體器官捐獻需滿足本人有捐獻意愿并簽署同意書而家屬不拒絕或沒有家屬及本人捐獻意愿不明由家屬簽署同意書兩種條件其一[10]。我國則同時采取“本人知情同意”及“家屬代理同意”兩種模式，可根據捐獻者生前的書面意愿或其配偶、成年子女、父母三方家屬的共同書面意愿捐獻人體器官。

日本及我國在人體器官捐獻同意模式方面所采取的“知情同意”模式，在法律家長主義視角下來看，其立法價值追求是尊重公民的人性尊嚴，嚴格限制人體器官來源必然導致人體器官短缺問題無法得以根本解決。

2.2.2 “推定同意”模式的法理分析?！巴贫ㄍ狻眮碓从凇胺蓱搩炏缺Ｗo生命”的思想，其含義為只要本人生前沒有明確拒絕，即視為其同意人體器官捐獻。鑒于其過于極端而鮮被采用，故“推定同意”發展至今已演變成為“剛性推定”“柔性推定”兩種模式。“剛性推定”僅在極少數國家如奧地利通過立法明確并在實踐中基本得以實施，本人生前不明確表示反對則視為同意人體器官捐獻，而無需再主動征詢家屬意見?！叭嵝酝贫ā敝副救松拔疵鞔_表示拒絕且公民逝世后家屬也未明確表示拒絕的情況下，即可進行器官捐獻，主要適用于西班牙等國家。

奧地利、西班牙等國家在人體器官捐獻同意模式方面所采取的“推定同意”模式，在法律家長主義視角下來看，其在立法價值上兼顧社會與個人的雙重利益，一方面最大限度地達到了治病救人的倫理性目的，另一方面也使公民權利得到較為完全的保護。與此同時，“推定同意”人體器官捐獻同意模式對于公民整體的人口素質及對人體器官移植的了解程度有較高要求，這就需要政府和法律在人體器官移植的宣傳教育上做出更多工作。

2.2.3 “剛性強制”模式的法理分析。在人體器官捐獻方面，前蘇聯及部分東歐國家曾采取“剛性強制”的同意模式，即國家可以強制征收死者人體器官進行移植[11]，以最大限度地拓寬人體器官移植供體范圍，從根本上解決人體器官短缺問題。在法律家長主義視角下來看，這種模式雖然與這些國家公共利益至上、極力限制個人自由的立法價值追求相一致，且能夠在很大程度上緩解人體器官來源短缺所帶來的壓力，但卻不夠尊重公民的人格尊嚴，與人權保護理論存在突出矛盾，因而對于其他國家來說不具有借鑒意義。

2.3 法律家長主義視角下人體器官移植二元立場的法理分析

2.3.1 “無償捐獻”模式的法理分析。在移植人體器官來源方面，無償捐獻原則在世界各國包括我國普遍適用，絕對禁止人體器官交易，從法律家長主義視角下來看，是政府出于對公民的“父愛”，為了使其免受傷害而限制其自由的體現。但該模式雖能通過對人體器官非法交易進行預防、控制和打擊，維持人體器官移植過程中的社會秩序，卻也從事實上造成人體器官捐獻率低，在人體器官來源極度短缺的問題上無法起到積極作用。

2.3.2 “有償捐獻”模式的法理分析。在部分國家所采取的人體器官捐獻制度下是允許“有償捐獻”的，這也是此模式下人體器官捐獻不僅需要政府參與，且政府還必須處于主導地位的最主要原因之一。從法律家長主義角度來說，正是出于“父愛”，才更應當將人體器官交易完全納入到法律的管制范圍內，即不僅要嚴厲打擊非法交易，更要建立合適的有限交易制度，給人體器官障礙患者提供交易的可能性，避免放任其觸碰非法交易的法律紅線。伊朗作為世界上人體器官捐獻率最高的國家，同時也是僅有的許可公民進行人體器官“有償捐獻”的國家，一方面禁止人體器官買賣，原因是這種交易不符合其教義倫理，但另一方面又不反對人體器官接受者及其家屬對捐獻者贈予財物，當然這種贈與應當是自愿且主動的[12]。正因如此，伊朗一方面提倡人體器官捐獻并由政府對捐獻者進行補償，另一方面又采取政府主導的方式對人體器官捐獻者進行付款。由于這種人體器官移植制度建立在其伊斯蘭宗教信仰基礎上，與現代人權保護的倫理道德觀存在沖突，因而不具有普適性，但是其在政府主導下適度允許人體器官“有償捐獻”，對其他國家解決人體器官短缺、遏制人體器官非法交易具有一定借鑒意義。

3 法律家長主義視角下人體器官移植制度的重構

3.1 法律家長主義視角下人體器官移植制度的立法趨勢

人體器官短缺不僅是困擾我國的重大問題，即便是在美國、日本等發達國家也都在這個問題上面臨著嚴峻考驗。為了緩解人體器官移植供求關系嚴重失衡，各國法律制度都在不斷創新。如日本2009年開始修訂并于2010年施行的新人體器官移植法，將自愿捐獻人體器官的年齡規定為15周歲，使15周歲以上、20周歲以下的限制民事行為能力人自愿捐獻人體器官成為可能[10]。不僅如此，各個國家的人體器官移植立法也都在呈現人體器官移植供體范圍通過捐獻同意模式轉化、年齡標準適度降低等各種形式逐漸擴大的趨勢。

此外，一些國家也在嘗試由政府嚴格監管下適當開放人體器官交易，建立諸如有償捐獻等制度。必須強調的是，這里的“有償”究其根本是完全有別于市場自由交易的。首先，“捐獻”本就應該是不求回報的無償交易，因此，這里的“有償”并非單純為個人經濟利益，而是一種基于功利主義的社會整體利益，只有出于拯救生命的絕對必要，這種交易才能夠被允許，且其目的僅僅是激勵人們捐獻人體器官使國家走出人體器官短缺的困境，而不能是為了滿足非必要的個人私欲。其次，這種補償必須處于政府絕對的嚴格監管之下，而不能是無限制的自由交易，且主體并非捐獻者與接受者雙方而是包括政府在內的三方主體。

3.2 法律家長主義視角下人體器官移植制度的立法內容

3.2.1 建立“柔性推定”式人體器官捐獻同意制度。人體器官移植本質上是犧牲一個主體的身體完整來救濟另一主體更為重要的身體健康權甚至生命權，故其自身帶有很大功利性。國家通過法律制度使人體器官移植成為救助人體器官障礙患者的一種可實施的治療手段，更大限度地滿足人體器官障礙患者為基本生命健康而產生的合理需求，是權利與權利之間的部分讓渡與平衡。

為進一步擴大供體范圍，在人體器官捐獻同意模式的選擇上，也應當做出利益平衡，即我國可以在現有的“知情同意”人體器官捐獻同意模式的基礎上，向“柔性推定”模式轉化。“知情同意”人體器官捐獻同意模式立法的價值追求是以公民的個人權利為根本，同時兼顧很小的一部分社會利益。而“柔性推定”人體器官捐獻同意模式則是兼顧國家、社會利益與個人利益，不僅要滿足人體器官障礙患者最基本的生存需求，達到治病救人的目的，同時也要保護人體器官捐獻者及其親屬的權利。

從“知情同意”到“柔性推定”的人體器官捐獻同意模式應當是一個逐漸發展的過程。具體步驟如下：首先，建立拒絕人體器官捐獻登記制度，擴大供體范圍的同時，尊重無捐獻意愿人的自主選擇權及死后身體的完整。其次，在人口普查中進行生前與死后捐獻人體器官與否的意愿調查，或參照新西蘭建立駕照回應制度，要求公民申請取得、更新、更換駕駛執照時須完成一份含有調查人體器官捐獻意愿的申請表，即便這些調查意愿不能作為摘取人體器官的法定依據，但也能夠擴大潛在捐獻者的范圍，為其日后的捐獻意愿征詢提供線索，增加參與機構的工作效率，節約社會資源。最后，建立統一的通信系統由全國各級醫療機構進行潛在人體器官捐獻者信息報送，也可以作為建立“柔性推定”式人體器官捐獻制度的備選手段之一。

3.2.2 構建政府參與下的有償捐獻制度。國家義務理論要求國家應當保證其所提供的社會公共服務、公共產品及其他社會保障服務能夠不存在偏私、歧視地被所有國民所享受，并在此基礎上對存在利益沖突的主體之間進行協調，最大程度上滿足公民的各式訴求。政府一方面需要建立公平的人體器官分配制度，以滿足人體器官障礙患者生命和健康延續的需求；另一方面也要均衡捐獻者與接受者之間的精神和物質利益需求，使二者處于相對平等、均衡的狀態。因此，才需要由政府作為主導方，將人體器官交易納入到法律的管制范圍內，嚴厲打擊非法交易的同時建立合理的“有償捐獻”制度，加強對人體器官移植的監管，擴大人體器官供體來源，抑制違法犯罪行為的發生。

第一，對人體器官捐獻者進行精神獎勵。中國人自古受到“身體發膚受之父母”的觀念影響，較為重視身體的完整性。盡管隨著人們教育、素質水平的提高，許多人已不再過分囿于該舊有觀念，但從人體器官短缺的現狀及學者的各項社會調查不難發現，愿意捐獻人體器官者仍然稀少。因此，對于勇于捐獻人體器官者，政府應肯定其高尚品質及社會貢獻，予之精神上的褒獎，使之起到榜樣作用。對此，可以參考我國2014年修訂的《全國無償獻血表彰獎勵辦法》制定類似的制度，以規范獎項、標準、權限及程序等具體內容。

第二，對人體器官捐獻者進行物質補貼。目前我國的人體器官捐獻是完全無償的，但捐獻者卻承受著精神及身體乃至來自家庭的多重壓力，對此應當得到適當的物質獎勵。對人體器官捐獻者的物質補貼應當由3部分組成，即人體器官移植過程中發生的費用、后續醫療保障及對捐獻人的物質獎勵。關于人體器官移植過程中發生的費用，根據現行的法律規定，人體器官獲取和移植的手術費用、保存和運輸人體器官的費用及獲取、移植過程中所產生的藥費、檢驗費、醫用耗材費等由人體器官接受者承擔，這將家庭經濟困難的人體器官障礙患者“拒之門外”，為其造成一定困難。而后續醫療保障則是對捐獻者摘取手術過后身體調理、后續治療費用的補償，現行法律對此無規定。如果能將這些物質補貼作為一種國家義務、社會責任，由接受者、政府、社會共同承擔，則會使人體器官移植所面臨的嚴重短缺等問題得到有效緩解。在此3種補貼項目中，應當只有物質獎勵能夠以現金形式給付捐獻者，且需由有關國家機關制定詳細的獎勵金額標準，其余項目均不經捐獻者與接受者之手，而是直接發生于政府、社會與有關醫療機構之間，以便有效遏制人體器官有償私下交易。

第三，人體器官捐獻者及其家屬優先獲得人體器官供給?！吨腥A人民共和國獻血法》規定，無償獻血者臨床用血免交費用，其配偶及直系血親則可免交或減交費用，該規定對于無償獻血起到了重大的推動意義。在人體器官移植領域也應建立類似制度，如人體器官捐獻者及其家屬在臨床上需要人體器官移植時能夠“合理插隊”，優先獲得人體器官供給，理由如下：首先，這是一種從法理上“將權利與義務相對應”的激勵方式，打通了“道德義務”與“法律權利”的轉換渠道，也符合“同步激勵論”所認為的“將物質與精神激勵有機綜合”方能獲得的最大激勵效果，以適應和滿足人們對于人體器官捐獻的心理需求，激發捐獻的自覺性與熱情。其次，這也是一種社會公平正義的體現：當人們做了一件善事，當下的社會認可是一方面，他在今后生活中遇到困難時可以得到來自國家的幫助或者說適當傾斜是另一方面，即所謂的“好人有好報”。

3.2.3 動態調整移植人體器官的供給及獲取制度。解決人體器官短缺問題，減少非法交易的亂象，還需要從完善現有的人體器官移植系統出發，動態調整移植人體器官的供給及獲取制度。它要求政府和法律更加深入地參與到人體器官移植的過程中。此時，法律家長主義的視角對于政府應當在何時介入其中作為主導方進行管理、何時置身一旁作為監督方進行管理，乃至其介入管理的限度都具有重要意義。

第一，擴大可進行人體器官獲取或移植工作的醫療機構范圍。時至2014年，我國組建了人體器官獲取組織的醫療機構總計169所，且在地域分布上非常不均衡[13]。距今雖時隔7年之久，可進行人體器官獲取工作的醫療機構范圍并無顯著更新、拓展。因而，下一步的工作首先應當將人體器官獲取、移植資格分離，對部分目前不具備人體器官獲取或移植資格的醫療機構進行資質審核，賦予通過審核的醫療機構人體器官獲取或移植資質。其次應建立醫療機構定期審核機制，一方面及時對具備獲取或移植條件的醫療機構進行資質審核，擴大可進行人體器官獲取或移植工作的醫療機構范圍；另一方面及時淘汰不再具有獲取或移植條件的醫療機構，使人體器官獲取、移植資格的認定處于動態更新的狀態。最后仍需加強獲取組織的建設，開通綠色通道使人體器官能盡快從獲取地安全到達移植地，增加獲取數量的同時保證其質量。

第二，建立與未來腦死亡立法相并進的人體器官移植制度。腦死亡即心臟繼續跳動、大腦功能由于腦組織嚴重外傷或腦的原發疾病而不可逆地全部喪失，導致人體死亡[14]。我國臺灣地區現已采用腦死亡的死亡判定標準，并在此基礎上實行尸體器官移植[15]，而我國內陸地區目前的人體器官移植雖大多為尸體器官移植，但卻采用心臟死亡作為認定死亡的唯一標準。在心臟死亡的情況下，由于死亡后血液循環停止時間過長，器官容易缺血、缺氧而壞死，降低人體器官移植成功率，因此，關于腦死亡標準的立法應與人體器官移植法律制度齊頭并進。在捐獻者腦死亡的情況下，法律以捐獻者、接受者雙方法益保護作為前提，在不過分損害捐獻者法益的前提下，向法益積累即接受者的方向努力，也正是法律家長主義向更需要保護方適當傾斜以使公共利益最大化的價值體現。