論失信聯合懲戒中“失信”之含義

楊 杰

一、問題的提出

大數據時代，基于數據的收集、存儲、挖掘、處理以及計算，實現預防性監管，是行政治理與知識技術合謀的典型案例，是一種提升行政治理效能的新范式。(1)參見王貴：《算法行政的興起、挑戰及法治化調適》， 《電子政務》2021年第7期；王宏：《人工智能時代政府數據開放中的預算信息公開》，《上海師范大學學報(哲學社會科學版)》2021年第4期。倘若延續?？略诜ㄌm西學院系列講座中給定的方案，社會信用體系就是一種生命政治的治理技術。不過，與?？聲r代有所不同，社會信用體系建設是一種將全景敞視主義極致化的治理，即將人工智能支持下自動實現實時全景監視與社會成員的數字化治理密切聯結的“數字—生命權力”。(2)藍江：《智能時代的數字—生命政治》，《江海學刊》2020年第1期。作為核心機制的失信聯合懲戒可以說是“數字—生命權力”的典范，它集中體現為行政機關利用現代數字技術收集社會成員的失信信息，通過算法進行數據挖掘、分析、診斷，并以信用評分作為“規范化裁決”的參考，實現對失信主體的矯正、治療。(3)米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店，2019年，第206頁。其中，至關重要的失信信息，系記錄“失信”的數據、資料。所以，界定什么是“失信”成為失信聯合懲戒不可避免的前置性問題，直接決定了失信聯合懲戒的功能發揮和社會信用體系的建設成效。

目之所及，實踐中的失信五花八門，沒有統一的認定標準，一些地方立法機關、行政機關將失信作為“籮筐”概念，不僅違法、違約被視為失信，而且違反職業道德、缺失社會公德等均有可能被認定為失信。(4)實踐中，對失信信息一般采用列舉的方式規定，比較主流的失信信息包括以下幾個面向：一是欠繳依法應當繳納的稅費；二是通過欺騙、賄賂方式，侵害行政管理秩序和社會公共利益；三是拒不執行生效法律文書；四是受到一般程序作出的行政處罰、被行政強制執行、生效判決認定構成犯罪；五是被行政機關處以行業禁入和市場禁入；六是法律、法規和國家規定的其他事項。此外，諸如“學術不端”“考試作弊”“違反職業道德”“闖紅綠燈”“違反合同約定義務”“拒服兵役”“醫鬧”“飼養烈性犬”“冒用他人證件乘車”“逃票”“霸占其他乘客座位”“在列車車廂內進食”“大聲外放視頻或音樂”“在敏感地區信訪”“公共場所擺放花圈、祭品”“拒不履行生活垃圾分類義務”“行人隨地吐痰、便溺、踐踏城市綠地、跨越道路隔離設施”，等等，也是失信信息。參見《上海市社會信用條例》第9條、《天津市社會信用條例》第12條、《河南省社會信用條例》第20條、《廣東省社會信用條例》第15條、《山東省社會信用條例》第13條、《河南省社會信用條例》第33條、《泰州市守信聯合激勵失信聯合懲戒實施辦法》(泰政辦發〔2018〕57號)、《襄陽市企業失信行為聯合懲戒辦法(試行)》(襄政辦發〔2017〕2號)、《益陽市拒服兵役行為處罰實施辦法》(益政發〔2018〕4號)、《南京市社會信用條例》第23條、《廣州市公共信用信息管理規定》第13條、北京市交通委員會印發的《關于對軌道交通不文明乘車行為記錄個人信用不良信息的實施意見》和 《關于對軌道交通不文明乘車行為記錄個人信用不良信息的實施細則》、《榮成市社會成員信用積分和信用評價管理辦法》(榮政發〔2019〕1號)、《貴陽市城鎮生活垃圾分類管理辦法(2020修改)》(貴陽市人民政府令第77號)、《福州市生活垃圾分類管理條例》、《南寧市城市管理領域失信聯合懲戒辦法(試行)》(南信辦〔2014〕1號)。理論界形成了“違法、違約說”“違法、違約、失德說”“違背道德誠信說”“喪失民事名譽說”“負面信譽評價及逃避社會責任說”等五種觀點，這些觀點對“失信”內涵加以審視、厘清，無疑具有重要意義。從法理學維度而言，失信內涵的復雜化并非不可接受，由于研究視角不同，失信內涵的復雜化也是情有可原。(5)馬英娟：《監管的概念：國際視野與中國話語》，《浙江學刊》2018年第4期。但既有研究對失信的界定均存在不周延之處，可能模糊公權與私權、法律與道德之間的邊界，難以實現理論與實踐的互動與融合，不利于深化社會信用法理研究、失信聯合懲戒的法治構建以及助力國家層面的社會信用立法。鑒于此，本文首先概括各種學說的核心觀點并分析其內在邏輯，然后在行政法治框架下提出批評意見，最后從法政治學視角圈定失信的大致范圍。

二、“違法、違約說”之評析

(一)“違法、違約說”

“違法與違約說”是目前主流的學說，主張“失信”是信用主體違反法定義務和約定義務的行為或狀態。“違法與違約說”最早由倫理學者王淑芹提出，其認為信用可以分為規則信用和承諾信用，前者體現為對法律、政令等公共意志的遵從，后者體現為對個別約定的守諾。(6)王淑芹：《信用概念疏義》，《哲學動態》2004年第3期。據此，“失信”包括違法和違約兩種情況。倫理學本質上是關于道德問題的科學，回溯信用的倫理學意涵，那就是“真誠許諾、信守諾言并因之而獲得他人信任”(7)陳緒新：《信用倫理及其道德哲學傳統研究》，中國社會科學出版社，2008年，第15頁。?！耙巹t信用”強調的是規則作為一種道德模范對社會成員的心靈教化和行為指引，服務于具體化的“承諾信用”，并不直接分配社會成員的權利與義務。因此，從倫理學角度提出規則信用與承諾信用沒有太大問題。規則信用與承諾信用二分法對法學界產生了重要影響。這種觀點發酵后，始有學者以信用立法實踐涉及違法行為和信用立法適用范圍廣闊為由，提出“信用”系“一定主體履行法定義務和約定義務的狀況”。(8)沈凱、汪雨本：《信用立法的法理分析》，《中共中央黨校學報》2009年第3期。羅培新教授引入社會契約論，從理論層面對“違法、違約說”進行更加詳細的論證，強化了其內在邏輯。他在論證中指出， “法律是民眾公共選擇的結果，承載著社會的最大公約數，是民眾應當共同信守的契約。守法是守信的底線要求”(9)羅培新：《遏制公權與保護私益:社會信用立法論略》，《政法論壇》2018年第6期。，從而推出違法必定失信。而違約與公眾對于失信的一般認知相符，所以失信與違法、違約互為充分必要條件。該觀點實質上和王淑芹主張的規則信用與承諾信用如出一轍，采用的論證技術均是逆向推理，將法律化解為公共契約。大部分學者研究社會信用問題時，都直接采用“違法、違約說”，地方信用立法實踐中也將“違法、違約說”奉為圭臬。(10)參見《上海市社會信用條例》第2條第2款、《河南省社會信用條例》第3款第1條、《山東省社會信用條例》第2款第3條、《天津市社會信用條例》第2款第2條、《廣東省社會信用條例》第3條第1款等。

(二)對“違法、違約說”的批評

自“違法、違約說”興起后，部分學者明確提出異議。對于違法失信，社會契約只是一種理想的假設，無論如何健全的民主制度，法律都不可能是全體社會成員共同達成的契約，只可能是無限趨近“萬眾一心的公意”。因為只有每一個社會成員均自由地作出同意的意思表示，社會契約才能訂立，而實踐中如此苛刻的約束條件根本無法實現。(11)參見沈毅龍：《公共信用立法的合憲性考察與調整》，《行政法學研究》2019年第1期；門中敬：《信譽及社會責任：社會信用的概念重構》，《東方法學》2021年第2期。所以，將違法認定為違背社會契約的邏輯并不周延。對于違約失信，首先應當由司法機關的裁判予以確認，此時違約義務已轉化為敗訴一方的法定義務，只有拒不履行裁判文書確定的法定義務，才會被認定為失信。(12)門中敬：《信譽及社會責任：社會信用的概念重構》，《東方法學》2021年第2期。如果將違約直接認定為失信，不僅容易混淆違反法定義務與約定義務兩者之間的關系，而且極大地壓縮了私法主體的自治空間。無疑，“違法、違約說”將導致失信內涵泛化，引發失信聯合懲戒技術的濫用或誤用。批評者們敏銳地捕捉到社會契約與法律之間的區別，并力爭私法主體的自治空間，不過現有論證稍顯單薄。

1.對“違法說”的批評

對于“違法”說的批評將從兩個方面展開。

其一，“違法、違約說”罔顧社會契約論的功能?；凇斑`法、違約說”的邏輯，倘若將違法認定為失信，則隱含著運用社會契約論直接調整社會成員的權利與義務的實際效力。可是，“社會契約不是一般意義的法律契約，而是一部國家形成前的‘社會’契約，因而重點并非它的實際效力——它不可能具備實際效力，而只是在理論上確定人民之于國家的權利和義務框架。”(13)張千帆：《社會契約為何必要、如何可能？》，《北大法律評論》2019年第2輯。因此，社會契約只是提供制憲立國的正當性基礎，指導制憲或修憲過程取得更多的共識、和平與和諧。社會契約聚焦的是國家的根本目的與功能、社會成員擁有的基本權利、國家權力結構與運行程序所必須遵循的基本原則等重大問題，不會親自參與非基礎性權利與義務的配置。如果遵循違法—違反社會契約—失信—失信聯合懲戒的內在邏輯，相當于將違反法定義務視同違反社會契約，然后借由違反社會契約課以失信主體聯合懲戒，完全背離了社會契約的初衷，是對社會契約的誤解、誤用。

其二，“違法與違約說”罔顧法律與社會契約的發生邏輯?；凇斑`法、違約說”的邏輯，如果將違法認定為失信，則意味著將“法律”解釋為“社會契約”。(14)譬如，有學者以“按照盧梭等經典作家的觀點，法律就是一種社會契約”，論證“違法、違約說”。參見王偉：《論社會信用法的立法模式選擇》，《中國法學》2021年第1期。目前，最不具有爭議的社會契約的產物應該是作為母法之憲法。盡管憲法和社會契約之間存在千絲萬縷的聯系，但是憲法絕非社會契約。社會契約與憲法的關系，只是一種“元憲法”與憲法的關系，社會契約是憲法誕生的基礎和前提。(15)張千帆：《作為元憲法的社會契約》，《比較法研究》2018年第4期。關于這個問題，德國憲法學者施密特早已說得清清楚楚: “源于人民制憲權行為的憲法與社會契約必定有本質的區別……憲法是通過擁有政治行動能力的人民的行為制定出來的……社會契約、社會協議或國家契約的訂立則旨在奠定人民的政治統一體的初始基礎?！?16)卡爾·施密特: 《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社，2016年，第68頁，第68-69頁。社會契約絕不等同于實定憲法，即制憲權主體對政治組織的類型和存在形式作出的具體政治決斷，更不等同于根據這些決斷和在落實這些決斷時頒行的憲法法規。(17)卡爾·施密特: 《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社，2016年，第68頁，第68-69頁。從達成社會契約，再到憲法成文，期間的制憲程序已經阻斷了“約”的屬性而增添了“法”的屬性，已經發生了“質”的變化。具體體現為，如果只是“約”，那么不締結“約”的社會成員可以不受拘束；如果“約”正式成為“法”，那么全體社會成員都要受到拘束。從而可以推斷出社會契約不是憲法，違背憲法不能等同于違背社會契約。因此，憲法尚不能與社會契約同質，根據憲法制定的一般性法律就更不可能與共同信守的社會契約同質。

樸素地講，社會契約與憲法和法律的關系正如胎兒與嬰兒和成年人的關系。從胎兒能夠獨立呼吸那一刻開始，胎兒就變成嬰兒，嬰兒長大后就變成成年人。胎兒與嬰兒、成年人的法律地位具有本質的差別，侵犯胎兒和侵犯嬰兒、成年人所受到的法律評價也大不相同。譬如，胎兒并不屬于我國《刑法》第232條規定的自然人，如果故意墮胎，并不屬于故意殺人，則故意殺人罪不成立；但是如果故意殺害嬰兒、成年人，則成立故意殺人罪。毫無疑問，故意殺人罪評價的是殺害嬰兒、成年人的行為，根本沒有評價關于胎兒的任何事項，也不會有人關心故意殺人是否侵犯了人之前期的胎兒的權利，因為胎兒已經不存在了，其早就經分娩成為嬰兒和長大成人了。同理，在關于失信的論證中，因為作為法律前提的社會契約早就“功成身退”，只剩下用于規定國家根本問題的憲法和調整社會關系的一般性法律。某一行為被評價為違法，那么再強調違背社會契約就沒有任何必要了。因此，基于社會契約論，從違反法定義務逆向推出違背社會契約，進而以違背社會契約為借口論證違反法定義務是失信，并沒有道理。

2.對“違約說”的批評

“違約說”同樣面臨兩個方面的詰問。

其一，如果將不履行約定義務認定為失信，則意味著行政機關通過失信聯合懲戒直接介入民事違約，相當于抹殺了公法與私法之間應有的間隔，存在“私法遁入公法”的嫌疑。公私法二元區分理論源于古代羅馬法，“公法涉及羅馬帝國的政體，私法涉及私人利益?！?18)查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，張企泰譯，商務印書館，1995年，第5頁。大陸法系國家繼承并發展了該理論，并以此作為建構行政法律體系和行政法學理論體系的基礎，我國公法體系建構也深受影響。根據公私法二元區分理論，私人之間的法律關系是私法上的法律關系，原則上通過在法律上具有對等地位的當事人之間的自由意思交涉而形成法律關系，因違約產生的民事糾紛通常由司法機關處理，行政機關直接進行干涉是例外。(19)參見江利紅：《現代公共行政發展背景下公私法區分的相對化——以日本為例》，《貴州民族大學學報(哲學社會科學版)》2019年第4期。實定法上，我國《民事訴訟法》第111條第6項規定，只有拒不履行生效判決才屬于“妨害司法行為”，才能進入公法的調整范圍。最高人民法院于2017年發布的《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》第1條規定，只有“有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務的”，才能實施信用懲戒。也就是說，只是違約被法院判決承擔民事責任，但敗訴一方沒有拒不履行生效判決，不適用信用懲戒。因此，民事主體之間的違約，無論具不具有生效法律文書確認，都不能直接認定為適用于聯合懲戒的“失信”。

其二，如果將不履行約定義務認定為失信，可能導致國家權力的擴張，壓縮市場主體的自治空間。市場經濟體制下，由于壟斷會形成市場支配力，負外部性會增加社會成本，市場或許不能提供滿足需要的公共物品生產水平；信息不對稱會引發逆向選擇(adverse selection)和道德風險(moral hazard)等問題，市場不能解決市場經濟發展過程中全部的資源配置問題，須借助政府的規制來提升經濟運行的效率。(20)羅伯特·鮑德溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇：《牛津規制手冊》，宋華琳、李鸻等譯，上海三聯書店，2017年，第25-26頁。但是，應當理性估量政府在市場經濟中的作用，防止市場成為依附于國家機器的“籠中鳥”(21)宋華琳：《中國行政法學總論的體系化及其改革》，《四川大學學報(哲學社會科學版)》2019年第5期。。事實上，政府的力量是有限的，行政規制也不是萬能的，也可能會出現“失靈”，造成資源配置的低效率。(22)金善明：《經濟法治：政府與市場的規范邏輯》，《江海學刊》2013年第5期。根據法律經濟學上的“效率違約”(efficient breach)理論，現代合同義務不一定是履行的義務，而是在履行和補償損害之間進行選擇的義務。(23)Macneil, Ian R.， “Efficient Breach of Contract: Circles in the Sky，” Virginia Law Review, Vol.68, No.5, 1982, p.948.倘若合同一方選擇違約，那么違約方只需要向守約方提供相當于履約價值的公正補償。這一規則的正當性可以通過經濟效益分析得到充分證成。一般來說，如果違約方預期支付賠償并將其資源分配給其他用途，將使他比履行義務“過得更好”，就會發生違約。(24)See Goetz, Charles J, Robert E. Scott., “Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach，” Columbia Law Review, Vol.77, No.4, May 1977, pp.558-559；Klass, Gregory, “The Rules of the Game and the Morality of Efficient Breach，” Yale Journal of Law & the Humanities, Vol.29, No.1, 2017, pp.80-81.只要賠償充分反映了履行義務的價值，這種損害賠償規則就是有效的。效率違約產生了優于履約的結果，因為此時的違約可以使合同雙方的利益最大化，并且促進市場資源的優化配置?；裟匪勾蠓ü僖苍裕骸奥男泻贤牧x務意味著必須在不履行合同的情況下支付賠償金，除此之外別無他法?！?25)轉引自Seligman, Matthew A., “Moral Diversity and Efficient Breach，” Michigan Law Review, Vol.117, No.5, 2019, p.887.根據霍氏的觀點，其實只要通過損害賠償為違約行為提供補救措施，就能窮盡違約者的道德和法律責任。在國內研究者看來，效率違約理論或許并不完美，合同違約溢出的負外部性減損了道德、團結、合作等正向價值，(26)參見孫良國：《效率違約理論研究》，《法制與社會發展》2006年第5期；孫良國、單平基：《效率違約理論批判》，《當代法學》2010年第6期；孫良國：《效率違約理論的價值沖突》，《東北師大學報(哲學社會科學版)》2019年第5期。不過也有學者主張對效率違約理論進行本土化改造，使之成為“民事違約責任體系中一種獨立的違約形態”(27)賀大偉：《〈合同法〉項下的效率違約：理論反思與制度抉擇——以效率違約適用性維度之審視為視角》，《河南社會科學》2018年第3期。。無論如何，市場經濟條件下完全可能出現一方違約但自愿或協商向守約一方支付賠償，雙方均不受損失甚至獲得更大利益，且不發生糾紛的情況。如果沒有明顯損害公益的民商事主體之間的違約被視為失信，再由行政機關實施失信聯合懲戒，很可能會擾亂私法自治，降低市場效率。

三、其余學說之評析

(一)“違法、違約、失德說”

英國法學家沃克認為，法律概念是“法律思想家從對具體法規和案例研究中歸納性地做出的一般性和抽象性觀念”(28)戴維·M. 沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社，2003年，第673頁。。 對“違法、違約、失德說”正是基于實踐的邏輯，通過梳理地方展開失信聯合懲戒的實踐做法，歸納出“失信”不僅包括違法、違約，還包括一些違反社會公德、職業道德的行為。(29)參見劉云亮：《失信懲戒法律制度研究》，西南政法大學博士學位論文，2019年。對“違法”“違約”不再贅述，此處重點討論失德是否應當認定為失信。在實踐層面，諸如“違反職業道德”“闖紅綠燈”(30)《泰州市守信聯合激勵失信聯合懲戒實施辦法》(泰政辦發〔2018〕57號)。“違法飼養烈性犬”(31)《南京市社會信用條例》第23條。“霸占座位”(32)《廣州市公共信用信息管理規定》第13條?！败噹麅冗M食”(33)參見北京市交通委員會印發的《關于對軌道交通不文明乘車行為記錄個人信用不良信息的實施意見》和 《關于對軌道交通不文明乘車行為記錄個人信用不良信息的實施細則》?！熬懿宦男猩罾诸惲x務”(34)參見《貴陽市城鎮生活垃圾分類管理辦法(2020修改)》(貴陽市人民政府令第77號)；《福州市生活垃圾分類管理條例》?！靶腥穗S地吐痰、便溺、踐踏城市綠地”(35)參見《南寧市城市管理領域失信聯合懲戒辦法(試行)》(南信辦〔2014〕1號)。，等等，均可能被認定為失信。其中，最具代表性的例子是各地廣泛、迅速鋪開的“文明行為立法”工作。(36)在北大法寶以“文明行為”作為關鍵詞檢索，近年來各地區已出臺197部地方性法規、規章、規范性文件。其中僅筆者檢索的2021年3月份，就有9部地方文明條例生效。這些文明行為規范在遵守公序良俗、愛護公共衛生、保護生態環境、言語禮貌、整潔著裝、擁軍優屬等方面，對社會成員作出大量細密的要求；而在“保障與監督”或者“執行與處罰”部分，幾乎無一例外地將不文明行為“記入信用記錄”“報送公共信用信息平臺”“實施失信聯合懲戒”，反映了社會信用體系建設“德治集中”的實踐樣態。(37)戴昕：《理解社會信用體系建設的整體視角：法治分散、德治集中與規制強化》，《中外法學》2019年第6期。

“法律固然不僅僅是邏輯，但也絕非純屬經驗。”(38)陳金釗主編：《法律方法論》，北京大學出版社，2013年，第239頁。該觀點熱衷于歸納經驗在“失信”概念生成中的作用，忽視了規范目的在概念生成中體現的積極建構意識。失德之所以被認定為失信，究其根源“不是因為相關主體在‘人性’‘品格’‘節操’上‘不靠譜’，而是因為已構成了對某項既有法律、法規或其他正式制度規范的違反，但既有規制效果并不明顯”(39)戴昕：《理解社會信用體系建設的整體視角：法治分散、德治集中與規制強化》，《中外法學》2019年第6期。。而且，對地方實踐的過度依賴，引入“失德”使“失信”概念喪失了本應該具備的理論底蘊，可能動搖失信聯合懲戒制度的正當性基礎。法律與道德的關系，向來是備受矚目的話題。國家通過正式的法律規范介入道德問題并不是當代的專利。我國西周時期的統治者曾提出“以德配天”，始將統治、法律與道德結合起來，后經儒教先賢不斷立說詮釋，“禮法并舉、德主刑輔”的思想成為歷代統治者實現治國安民的基本準則。(40)梁興國：《法的起源：國家性、公共性、倫理性及其他》，《政治與法律》2010年第8期。而關于現代法律起源的一種常見理論解釋原本就是，因道德規范的失靈或崩壞，無法規范社會成員的失序行為，需要國家集中供給具有普遍約束力的規范。因此，國家通過失信聯合懲戒，治理社會中典型的失德行為，表面上不具有太大的爭議。而實踐早已證明的有效性，也為其提供了某些正當性基礎。但是，道德入法的先例和實踐有效性并不能為失德認定為失信提供充足的理由。從道德上譴責某種行為，到普遍地認為應從法律上對其加以禁止，仍存在很大一段距離。(41)戈爾?。骸斗烧軐W》，齊海濱譯，生活·讀書·新知三聯書店，1987年，第123頁。道德規范不僅可操作性不強、容易受個別利益集團控制，還不能對爭議做出終局裁判。(42)紀海龍：《上市與“虐熊”無直接關聯——歸真堂事件的法哲學透視》，《政治與法律》2013年第1期。畢竟只有少部分義務的道德可以轉化為法律，兩者終究會保持“一臂之隔”。如果將失德等同于失信，相當于為失信設置了一個寬泛模糊的入口。(43)王瑞雪：《公法視野下的信用聯合獎懲措施》，《行政法學研究》2020年第3期。在這種理論前提下，必須通過精湛的立法技術識別判斷何種失德值得認定為失信，而現實中這往往很難把握。稍有不慎，就會模糊道德與法律的邊界，國家權力無孔不入地延伸到每一個人的毛細血管里，自由、尊嚴、隱私等權利可能喪失殆盡。因此，將純粹失德認定為失信風險極高，有違現代法治精神。

(二)違背道德誠信說

“違背道德誠信說”表面上和“失德”類似，但兩者的內在邏輯大相徑庭。“違背道德誠信說”不是基于實踐的邏輯，而是建立在市場信用和公共信用二元分立的基礎上，其中公共信用與失信聯合懲戒密切相關。“違背道德誠信說”主張公共信用立法是為了提高全社會誠信水平，所以公共信用應是法律吸收道德誠信的產物，是道德誠信在公共維度上的體現。因此，所謂的失信是社會成員違背誠實無欺、遵守諾言、言出必行等道德品質。(44)沈毅龍：《公共信用立法的合憲性考察與調整》，《行政法學研究》2019年第1期。為了方便理解，“違背道德誠信說”列舉了幾種同違背道德誠信的樸素認知相差無幾的典型失信，譬如詐騙等違法犯罪、與金錢價值無關的違約、提供未達到違法程度的虛假證明、口供等。

“違背道德誠信說”表面上具有一定的憲法基礎和實踐背景。我國《憲法》第24條規定的“普及德育教育”“加強社會主義精神文明的建設”和“國家倡導社會主義核心價值觀”可以為其提供某種程度上的正當性基礎。2014年6月，國務院發布的《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》(以下簡稱《信用規劃綱要》)指出，社會信用體系建設是為了“提高全社會的誠信意識和信用水平”(45)《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》(國發〔2014〕21號)。，更是有力的證據。但仔細分析可以發現，《憲法》第24條僅僅是一種倡導性義務，涉及的誠信僅僅是“愿望的道德”，明顯區別于同“不得”“應當”“禁止”等命令性語詞聯結的“義務的道德”。(46)富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館，2005年，第8頁。如果將違背“愿望的道德”認定為影響社會成員權利與義務的失信，明顯不具有合憲性。而《信用規劃綱要》與其說是為了提高社會整體誠信，毋寧說是為了“強化法律的實施和控制違法行為”(47)門中敬：《信譽及社會責任：社會信用的概念重構》，《東方法學》2021年第2期；沈巋：《社會信用體系建設的法治之道》，《中國法學》2019年第5期。，最明顯的例子莫過于將同違背道德誠信無關的“拒不履行國防義務”納入重點整治的嚴重失信。更值得關切的是，“違背道德誠信說”將失信聯合懲戒作為服務于道德的工具，非常容易墜入道德法律化。

(三)喪失民事名譽說

首倡“喪失民事名譽說”的學者當數徐國棟教授。他認為，失信聯合懲戒制度中的“信”指的是民事名譽，從而“失信”是指喪失民事名譽。(48)徐國棟：《“失信聯合懲戒機制”中“信”的含義之澄清》，《中國法律評論》2021年第1期。失信懲戒制度肇始于經濟領域，其后同獨立發展的司法執行合流，并逐漸蔓延到政務領域和社會領域，形成了我國獨具特色的信用制度。社會信用體系語境下，商務誠信中的“信”最初維護的是信貸關系意義上的“信”，體現為民事主體償債能力的社會評價，后發展為對民事主體經濟能力的一種評價，屬于信用(credit)范疇。社會誠信中的“信”指向逐漸形成誠實守信的社會風氣，要求社會成員超出約定或法定做出利于他人的活動，屬于誠信(faith)范疇。一般意義上的信用包括誠信與信用，前者趨向于保護好人，后者趨向于打擊壞人，兩者屬于“兩條不相交的平行線”。司法公信中的“信”意指提高裁判文書的執行率。政務誠信中“信”指向行政法上的誠實信用原則，要求政府對自己的行為或承諾應當恪守信用。由此，失信聯合懲戒制度中的“信”的意涵已超出“信用”和“誠信”的傳統射程。擴張到后來，部分違反社會公德、職業道德的行為也被認為失信，具有采用“民事名譽”重構“信”的必要。民事名譽是社會成員享有一切權利的基礎和前提，失信的法律后果與失去民事名譽的法律后果無異，都是對權利能力的限制或剝奪。

該觀點梳理了我國失信懲戒的發展歷程，通過“知識考古”論證“失信”具有多層含義，殊為難得。而嘗試采用“喪失民事名譽”這一概念實現“通約”，也具有一定價值，與“失信聯合懲戒對象名單”、各行業領域“黑名單”“失信被執行人名單”等負面標簽也形成了一定呼應。但是，該觀點的缺陷也十分明顯。其一，由于行政機關是失信聯合懲戒的主導力量，其中“失信”的內涵厘定對于相對人的權益保障和行政權力的運作至關重要，在這個意義上，“失信”首先必然是一個行政法問題，不宜從私法角度通約為“民事名譽”。其二，從習慣因素來看，談起“民事名譽”一般想到的是民法上的名譽權。《民法典》1024條第1款前半句規定：“民事主體享有名譽權”，第2款規定：“名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價”。從民法上講，名譽包含信用，其中“聲望”“才能”等內容與信用的含義相去甚遠。無論是在學術研究還是在司法實務中，名譽都已經是一個相對成熟穩定的詞語?！澳切┮呀洷话l現了的詞匯在被頻繁使用的過程中漸漸獲得了它們自己的尊位，并且在相當大的程度上控制了使用結果?！?49)艾德華·H.列維：《法律推理引論》，莊重譯，中國政法大學出版社，2002年，第16頁。也就是說，民商法幾乎控制了“名譽”適用的特定場域和情境，所以，民事名譽和失信之間的不可通約性較為明顯。其三，“喪失民事名譽說”將“人格”作為本質要素，同樣容易模糊法律與道德間的界限。其四，“喪失民事名譽說”與后續懲戒措施無法兼容。倘若喪失了民事名譽，便會招致一攬子行政性懲戒措施，那么公權過度侵入私權表露無遺，失信聯合懲戒制度也就失去了正當性、合法性。其五，“喪失民事名譽說”至為關鍵的內在邏輯是失信與喪失民事名譽法律后果相同，都是克減權利能力，從相同法律后果逆向論證相同法律事由。但是，立法中，不乏為了應對突發事件而限制或剝奪權利能力的規定。(50)《中華人民共和國突發事件應對法》第69條：“發生特別重大突發事件，對人民生命財產安全、國家安全、公共安全、環境安全或者社會秩序構成重大威脅，采取本法和其他有關法律、法規、規章規定的應急處置措施不能消除或者有效控制、減輕其嚴重社會危害，需要進入緊急狀態的，由全國人民代表大會常務委員會或者國務院依照憲法和其他有關法律規定的權限和程序決定。緊急狀態期間采取的非常措施，依照有關法律規定執行或者由全國人民代表大會常務委員會另行規定?！毕嚓P論述詳見華燕：《行政失權問題研究》，蘇州大學博士學位論文，2014年。

(四)負面信譽評價及逃避社會責任說

“失信”的傳統含義“負面信譽或商譽說”過于狹窄，而新近含義“違法與違約說”過于泛化。因此，有學者提出“負面信譽評價及逃避社會責任說”，其核心觀點是，將“失信”的含義從傳統經濟學和民商法學上對信用主體經濟能力的負面評價，擴展到對公司企業逃避、不承擔社會責任的負面評價。在社會分工越來越精細化、社會組織越來越復雜化的時代背景下，公司企業等社會組織在國家經濟政治生活中扮演著越來越重要的角色。它們不能再僅僅專注于經濟利益最大化，還應在環境、勞工、人權、搶險救災等方面承擔更多社會責任。如果不將公司企業承擔的社會責任納入公共信用考察范疇，就無助于誠信社會的建構。(51)參見門中敬：《信譽及社會責任：社會信用的概念重構》，《東方法學》2021年第2期。

誠然，主張將企業社會責任作為一種信用評價標準在法學界有跡可循。(52)參見Gary E. Marchant, Douglas J. Sylvester, Kenneth W. Abbott， “A New Soft Law Approach to Nanotechnology Oversight: A Voluntary Product Certification Scheme，” UCLA Journal of Environmental Law and Policy, Vol.28, No.1, 2010, pp.124-144；王瑞雪：《公法視野下的環境信用評價制度研究》，《中國行政管理》2020年第4期。經濟學學者陳文玲教授在《透視中國——中國社會信用體系與文化報告》中，采用了大量篇幅介紹瑞典企業履行社會責任的狀況。這說明，企業失信與企業逃避、不承擔責任聯系密切。但是， “負面信譽評價及逃避社會責任說”存在的缺陷也不容小覷。就“負面信譽評價說”而言，因為是對信用主體經濟能力的負面評價，其中諸多內容屬于社會、市場自治的范圍，因此，“負面信譽評價說”面臨與“違約說”同樣的質疑，亦即如何防止公權過度侵入私權。就“逃避社會責任說”而言，目前我國《民法典》(53)《中華人民共和國民法典》第86條：營利法人從事經營活動，應當遵守商業道德，維護交易安全，接受政府和社會的監督，承擔社會責任?！豆痉ā?54)《中華人民共和國公司法》第5條第1款：公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任?！蹲C券法》(55)《中華人民共和國證券法》第166條第1款：教育和組織會員及其從業人員遵守證券法律、行政法規，組織開展證券行業誠信建設，督促證券行業履行社會責任。《食品安全法》(56)《中華人民共和國食品安全法》第4條：食品生產經營者應當依照法律、法規和食品安全標準從事生產經營活動，保證食品安全，誠信自律，對社會和公眾負責，接受社會監督，承擔社會責任。《網絡安全法》(57)《中華人民共和國網絡安全法》第9條：網絡運營者開展經營和服務活動，必須遵守法律、行政法規，尊重社會公德，遵守商業道德，誠實信用，履行網絡安全保護義務，接受政府和社會的監督，承擔社會責任。等法律法規中，確實存在“社會責任”條款。但是，主流研究認為，這些“社會責任”條款屬于道德性規范和倡導規范，只是一種宣示性規定，而非可用行政力量強制實施的“硬法”。(58)參見周林彬、何朝丹：《試論 “超越法律 ”的企業社會責任》，《現代法學》2008年第2期；寧金成、張安毅：《公司社會責任之倫理責任的公司法審視》，《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2010年第1期；樊濤：《公司社會責任的法律思考》，《理論月刊》2012年第6期。如果將逃避、不承擔責任認定為失信，再予以聯合懲戒，則“社會責任”條款將轉化為強制性規范，違背立法目的。實踐中，如《企業環境信用評價辦法(試行)》(環發〔2013〕150號)只是將“自愿實施履行環保社會責任的其他活動的”評定為“環保誠信企業”，并未作出強制性規定。而且社會責任與社會公德、商業道德、行業準則等界限模糊，社會責任存在義務內容不清、責任主體不明、義務對象不存在、缺乏宏觀考慮與整體協調等問題。(59)朱海坤：《企業社會責任立法研究回顧與展望——基于1990—2015年相關文獻的研究》，《法學雜志》2018年第11期。這些難題在很大程度上表明“社會責任”并不是一個合格的概念?！笆拧标P涉公權與私權的邊界、法律與道德的關系以及社會信用體系的法治構建，等等，可謂茲事體大，不能再用一個本身就存在爭議的概念去描述另一個存在爭議的概念了。此外，“負面信譽評價及逃避社會責任說”聚焦公司企業失信的擴展，缺少對自然人失信的關注。社會信用體系建設是一個全方位、多層次的系統工程，自然人失信同樣應是治理重點。

四、法政治學視角下的“失信”

何為“失信”決定了失信聯合懲戒的邊界，事關社會信用體系建設成效和捍衛四十余年法治建設成果。既有的五種學說或多或少都主張失信聯合懲戒中的“失信”與傳統意義上的經濟失信和道德失信有所區別。“失信”不再是違約的別稱，而是被賦予多層含義。因此，各種學說一方面嘗試豐富失信的新內涵，另一方面努力限制失信的泛化、誤用。其中“違法說”存在邏輯錯誤，違法并非違背社會契約的充分條件，所以違法也不是失信的充分條件，而且從社會契約出發也不能直接配置信用主體的權利與義務?！斑`約說”“喪失民事名譽說”“負面信譽說”都未能處理好公權與私權的邊界，未能排除行政機關可能介入屬于平等民事主體之間的自治范圍?！笆У抡f”“違背道德誠信說”存在的主要問題是未能正確認識法律與道德之間的關系。“逃避社會責任說”主要受制于“社會責任”只是倡導性而非強制性規定。

不可否認，現代私法自治關系從形成到消滅的過程，離不開國家權力的幫助，公法向私法滲透成為一種無法逆轉的勢態。(60)蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社，2002年，第3-4頁。出于保護公共利益或第三人利益，國家可以名正言順地將公權導入私法自治領域。(61)章劍生：《行政不動產登記行為的性質及其效力》，《行政法學研究》2019年第5期。我國具有濃厚的國家主義傳統，在這方面就應當更為謹慎。正如“有些行政法規頗似粗暴的野狼，侵占著民法領域，扭曲著民法的精神，使得意思自治原則在實踐中形同虛設，成為一堆具文”(62)王涌：《私權的分析與建構：民法的分析法學基礎》，北京大學出版社，2020年，第336頁。，這與中央大力推行的行政審批改革、加強事中事后監管等放松規制政策背道而馳。因此，行政權力介入私法自治領域應當尤為審慎，必須恪守私法自治的基本價值和基本理念，不得過度介入。而最不具有爭議的處理方式是，對失信的聯合懲戒必須以違反法律規定為前提，從而失信首先必然是違法，同時應當剔除那些僅承擔民事責任的違法。在此基礎上，為了避免發生邏輯錯誤，也不可以直接推導出剔除民事違法后的所有違法均是失信。簡言之，失信是違法的充分不必要條件。

至于何種違法可以認定為失信，從法政治學(politics of law)視角而言，須取決于政治的需要，難以全部列舉。法政治學，又稱法律政治學，“是以具有法律與政治雙重屬性的社會現象作為研究對象”，以掲示法律與政治之間互動邏輯作為研究目的的科學。(63)卓澤淵：《論法政治學的創立》，《現代法學》2005年第1期。政治學的核心命題是如何實現民主，法學的核心命題是如何實現法治，兩者在民主與法治、政治與法律問題上具有千絲萬縷的聯系。(64)王立峰：《基于“法律與政治關系”的中國法政治學的前提性問題批判》，《江海學刊》2015年第3期。合理定位法律與政治的關系，是不可回避的重大問題。法政治學主張“政治的意志表現是政策，國家的政策始終是制定法律和實施法律的重要指針，是一些新法律制定的前提?！?65)卓澤淵：《法政治學》，法律出版社，2005年，第32頁。在法律的實踐運作中, “出于法律或法治的內在邏輯使然, 無論是法治建構，抑或法律的自主性發展, 都不可能擺脫政治的現實影響與制約, 政治不能不成為法律實踐運作的背景與重要考量因素?！?66)姚建宗：《法律的政治邏輯闡釋》，《政治學研究》2010年第2期。具體到我國而言, 由于濃厚的國家主義文化傳統和單一型政治體制，國家政策成為法律的現實目的, 比較容易得到民眾的理解和認可。

從社會信用體系建設的發生機制和內在邏輯而言，已有學者敏銳地觀察到“社會信用體系建設的法律屬性是以政治為基礎，并在國家屬性的支配下展開的”(67)孟融：《國家治理體系下社會信用體系建設的內在邏輯基調》，《法制與社會發展》2020年第4期。。也就是說，社會信用立法與社會發展到一定階段自然進化產生的民法、刑法、訴訟法等秩序法不同，它本質上是一種政策法，是國家政策主導的“強制性制度變遷”。而社會信用法的公法屬性，也決定了社會信用立法是“為了追求一定目的，以意志的行為特意創設的”(68)劉風景：《立法目的條款之法理基礎及表述技術》，《法商研究》2013年第3期。，決定目的的意志，便是體現政治需求的國家政策。因此，失信的含義也具有濃厚的政策色彩，實定法上的失信自然受到影響和制約。下面不妨簡單地分析兩個實例。

例一，《信用規劃綱要》提出社會信用體系建設的“目的是提高全社會的誠信意識和信用水平”，表面上“國家旨在發起一項道德工程”。(69)沈巋：《社會信用體系建設的法治之道》，《中國法學》2019年第5期。然而，在商務誠信、社會誠信建設中，國家傾向于將“失信”與“違法”聯結，甚至可以說將“失信”等同于“違法”，譬如“違法分包列入失信責任追究范圍”“各類交通運輸違法行為列入失信記錄”“打擊黑中介、黑用工等違法失信行為”“強化對知識產權侵權失信行為的聯合懲戒”“懲戒收受賄賂、過度診療等違法和失信行為”，等等。而中央部門為落實《信用規劃綱要》聯合簽署的46部懲戒備忘錄名稱直接包含“違法失信”的就有10部，從備忘錄所列舉的應受懲戒的失信行為來看，絕大多數失信行為都是實定法上明文規定的違法行為，“失信”與“違法”高度重合。對此，沈巋教授指出，“社會信用體系建設其實是有意解決普遍存在的違法違規行為得不到有力追究或屢禁不止的問題。”(70)沈巋：《社會信用體系建設的法治之道》，《中國法學》2019年第5期。也就是說，社會信用體系建設名義上是“為了社會信用”，實際上是“通過社會信用”的一種規制強化機制。所以，國家開展社會信用體系建設的政策意圖是規制強化。根據法政治學的觀點，實定法上的失信必然受到規制強化這一政策意圖的影響和制約，反映在社會信用立法中，便是將失信的判斷標準與對法律的遵從度相勾連。而從地方社會信用立法文本來看，相關條款設計具有明顯的政策性表征。上海、天津、河南、山東、廣東等絕大部分省、市人大出臺的社會信用條例紛紛規定“社會信用”包括有違“履行法定義務的行為或狀態”，(71)《上海市社會信用條例》第2條第1款、《天津市社會信用條例》第2條第2款、《河南省社會信用條例》第3條、《山東省社會信用條例》第2條第2款、《廣東省社會信用條例》第3條第1款。間接表明對法律的違反便構成“失信”。(72)柯林霞：《失信懲戒制度下失信行為的范圍及限度》，《河南社會科學》2021年第1期。可以說，地方社會信用立法在很大程度上領會到了規制強化的政策意圖。但不容忽視的是，國家政策表露出來的規制強化不是普遍性的強化，而是有側重點的強化，兼顧在“重要領域或方面”提升誠信水平。(73)沈巋：《社會信用體系建設的法治之道》，《中國法學》2019年第5期。地方信用立法關于“社會信用”的表述很大程度上將“失信”與“違法”完全等同，明顯偏離了政策意圖，不具有正當性。

例二，2016年5月國務院發布《關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》(以下簡稱《33號誠信建設指導意見》)。(74)《關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》(國發〔2016〕33號)。這個政策性文件將國家有重點地進行規制強化的意圖表露無遺，并在2020年12月國務院辦公廳發布的《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》(75)《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》(國辦發〔2020〕49號)。中再次明確。根據《33號誠信建設指導意見》的規定，嚴重失信包括“嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全”“嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序”“拒不履行法定義務，嚴重影響司法機關、行政機關公信力”“拒不履行國防義務”。同《信用規劃綱要》類似，《33號誠信建設指導意見》中“拒不履行國防義務”等內容與信用的原意相去甚遠。這再次表明，失信是一個富有政策性的概念，是國家基于政治需要圈定的部分違法，從而違法不可以推導出失信。同理，根據法政治學的觀點，實定法上的嚴重失信必然受到《33號誠信建設指導意見》的影響和制約，反映在社會信用立法中，便是上海、天津、河南、山東、廣東等絕大部分省市人大出臺的社會信用條例紛紛規定“嚴重失信”條款，并且相關條款內容基本都是重述、細化《33號誠信建設指導意見》規定的四類嚴重失信。(76)《上海市社會信用條例》第25條、《天津市社會信用條例》第27條、《河南省社會信用條例》第33條、《山東省社會信用條例》第29條、《廣東省社會信用條例》第33條。此外，國家政策制約和影響失信內涵還體現在，列舉典型失信信息的地方信用立法條款中不乏存在“法律、法規和國家有關規定”的兜底表述，(77)譬如《上海市社會信用條例》第9條第2款第6項、《天津市社會信用條例》第12條第5款、《山東省社會信用條例》第13條第5項、《廣東省社會信用條例》第15條第8項。該“國家有關規定”其實就是《信用規劃綱要》《33號誠信建設指導意見》等國家政策。這說明，作為政策性概念的失信，必要時甚至可以援引國家政策，而不必經過正式的立法明文規定。

五、結 語

何為失信是社會信用法理研究和社會信用立法的基礎問題，茲事體大，不可不察。過于寬泛的失信內涵，不利于保障信用主體合法權益；過于狹隘的失信內涵，無益于行政治理能力的提升。通過批判既有學說之不足和解讀《信用規劃綱要》《33號誠信建設指導意見》的政策意圖，本文將失信界定為違法的充分不必要條件，并利用國家政策作出具體化指引，大致劃定了失信的范圍。遺憾的是，未能析出一個高度概括的失信概念，理論貢獻比較微薄。但本文對于扭轉社會信用立法中泛化失信的傾向和防止失信聯合懲戒的濫用、誤用具有一定效用。