生態(tài)合規(guī)與企業(yè)環(huán)境違法犯罪預防*

閆 雨

習近平總書記指出“法治是最好的營商環(huán)境”。營商環(huán)境是一個國家和地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的核心競爭力，外化為法律法規(guī)制度和糾紛解決機制的法治環(huán)境是營商環(huán)境評價體系的重要組成部分，其中企業(yè)環(huán)境違法犯罪的懲治和預防是法治化營商環(huán)境構建的重要環(huán)節(jié)。隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展，企業(yè)組織化的污染環(huán)境行為成為環(huán)境違法犯罪的常態(tài)和治理重點。作為企業(yè)遵紀守法的系統(tǒng)性行為，合規(guī)管理制度在敦促企業(yè)日常運營中遵紀守法、預防及發(fā)現(xiàn)企業(yè)違法犯罪方面發(fā)揮著重要作用。在避免企業(yè)因違反環(huán)境法律法規(guī)而遭受行政處罰、刑事追責的問題上，專項合規(guī)管理體系的建構更具專業(yè)化與有效性。構建生態(tài)合規(guī)機制，通過企業(yè)與國家、企業(yè)內部規(guī)章與法律之間的功能性協(xié)作，能夠達到有效預防、識別和應對企業(yè)環(huán)境合規(guī)風險和違規(guī)事件的效果。

一、企業(yè)生態(tài)合規(guī)機制構建之現(xiàn)實基礎

立法賦予企業(yè)維護環(huán)境安全的義務不斷增多，為生態(tài)合規(guī)的構建提供了法律依據(jù)和構建方向。通過生態(tài)合規(guī)體系將企業(yè)所承擔的保護環(huán)境的法律義務分配到企業(yè)生產經(jīng)營行為的各個階段與環(huán)節(jié)，有助于企業(yè)在環(huán)境保護方面實現(xiàn)內部自治，并發(fā)揮環(huán)境立法的治理效能。

（一）環(huán)境污染風險加劇下企業(yè)社會責任之吁求

生態(tài)合規(guī)在預防環(huán)境違法犯罪、保護自然環(huán)境，維護社會公共利益方面具有深層次的法律功效與社會意義，其立足點首先體現(xiàn)在企業(yè)對環(huán)境安全風險的防范及其背后所蘊含的企業(yè)保護環(huán)境的社會責任上。通說認為，在風險社會所預測與面臨的各種危機中，生態(tài)環(huán)境危機是風險社會需要面對的一種全球性危機。企業(yè)在生產經(jīng)營過程中出現(xiàn)污染環(huán)境的行為關乎公共、民生領域的基本安全與重大安全。企業(yè)應如何承擔環(huán)境安全的單位職責和社會責任成為不可回避的問題。自工業(yè)革命以來，人與自然的矛盾不斷加劇，人類將自身的發(fā)展前景也拓展到了對環(huán)境問題的關注。在全面加強生態(tài)環(huán)境保護、打好污染防治攻堅戰(zhàn)、提升生態(tài)文明、建設美麗中國的時代背景下，社會對企業(yè)提出了更高的要求，企業(yè)需要為環(huán)境保護承擔更多的社會責任。合規(guī)關乎貫徹風險管理的義務，使企業(yè)對造成環(huán)境污染的風險識別與防范變?yōu)榭赡堋Ｍㄟ^生態(tài)合規(guī)的構建加強企業(yè)內部在完善、保護環(huán)境方面的管理制度和風控措施，對企業(yè)生產經(jīng)營中的環(huán)境污染風險最大可能及時發(fā)現(xiàn)并妥善解決，已經(jīng)成為生態(tài)合規(guī)機制必要性和迫切性的時代使命。

（二）環(huán)境犯罪預防性立法下企業(yè)觸刑風險之增加

我國在環(huán)境刑法上呈現(xiàn)出明顯的懲治主義向預防主義的轉變，這一點集中體現(xiàn)在污染環(huán)境罪這一環(huán)保核心罪名的立法變遷上。隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，環(huán)境污染作為其發(fā)展的“副產品”成為刑法需要正視的問題，所以1997年刑法在分則第六章增加了“破壞環(huán)境資源保護罪”一節(jié)，其中第338條重大環(huán)境污染事故罪成為懲治環(huán)境污染犯罪的主要罪名。從立法頒行后的實踐情況看，重大環(huán)境污染事故罪規(guī)定的入罪門檻較高，即“只有實際造成公私財產損失或者人員傷亡的”才構成該罪，但現(xiàn)實是在出現(xiàn)重大污染環(huán)境事件時，政府都會采取緊急措施以避免更為嚴重的后果發(fā)生，很少能夠出現(xiàn)公私財產損失或者人員傷亡的嚴重后果。此外，重大環(huán)境污染事故罪對排污行為具有指向性，即僅限于向土地、水體、大氣排污的行為，并將排放物限定在廢物、有毒物質或者其他危險物質這樣狹窄的范圍，導致實踐中很難以該罪追究行為人的刑事責任。鑒此，2011年《刑法修正案（八）》對重大環(huán)境污染事故罪作出了調整，將原刑法條文中“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”調整為“嚴重污染環(huán)境”。對污染物的范圍進行了擴充，“其他有害物質”代替了之前條文中的“其他危險廢物”。取消了對排污行為指向性的要求，行為方式范圍由此擴大，罪名也修改為污染環(huán)境罪。為應對實踐中的新變化，2021年《刑法修正案（十一）》增加了四種需要判處7年以上有期徒刑的污染環(huán)境的情形。至此，環(huán)境犯罪刑事立法總體呈現(xiàn)預防主義，極大增加了企業(yè)因環(huán)境問題的觸刑風險。因此，很有必要結合具體企業(yè)自身性質與發(fā)展規(guī)模等要素，建立預防、發(fā)現(xiàn)與解決企業(yè)環(huán)境犯罪行為的系統(tǒng)性制度——生態(tài)合規(guī)，使其成為降低乃至免除企業(yè)刑事責任的規(guī)范性機制，倒逼企業(yè)承擔與其企業(yè)性質、規(guī)模相對應的環(huán)境保護義務。

（三）企業(yè)環(huán)境義務范圍擴張下法律風險之提高

企業(yè)環(huán)境義務是指國際法、國內法規(guī)定的，企業(yè)生產經(jīng)營活動中應采取的防止環(huán)境污染、生態(tài)破壞等公害出現(xiàn)的措施。①參見曹煒：《環(huán)境法律義務探析》，《法學》2016年第2期，第92—103頁。作為與政府并行的“共治主體”，不論是以積極介入、追求預防效果與注重靈活回應的功能主義論，②參見勞東燕：《功能主義刑法立法觀應予適當調控》，2017年12月12日，http://newspaper.jcrb.com/2017/20171212/20171212_003/20171212_003_2.htm，2021年5月10日。還是基于犯罪評價的社會危害性理論，都賦予了企業(yè)環(huán)境義務。典型的如《環(huán)境保護法》規(guī)定的企業(yè)有防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞的責任；企業(yè)“應當作為”和企業(yè)“不得為之”的義務。2021年《民法典》將“綠色原則”確立為民事主體從事民事活動的基本原則，這是對企業(yè)環(huán)境義務的進一步加持。2021年刑法關于污染環(huán)境罪的修改形成了對《環(huán)境保護法》《民法典》等法律法規(guī)中規(guī)定的企業(yè)環(huán)境義務的有力保障。而通過生態(tài)合規(guī)機制的構建，能夠明確企業(yè)在環(huán)境保護上的責任范圍及保護路徑，保障企業(yè)主動履行環(huán)境義務的同時正常開展生產經(jīng)營活動，減少企業(yè)造成環(huán)境污染承擔違法犯罪責任的風險。同時，企業(yè)履行環(huán)境義務存在合理邊界，應配套規(guī)定在企業(yè)已經(jīng)履行環(huán)保義務情況下的相對免責性條款。2016年12月最高法、最高檢《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環(huán)境污染案件解釋》）第5條規(guī)定，如行為人系初犯，剛剛達到追究刑事責任的程度，行為人采取相應的補救措施，修復因犯罪行為所破壞的法益，且全部賠償損失，此系情節(jié)輕微，可以不起訴或者免予刑事處罰，即使應當適用刑罰的，也應當從寬。刑事責任與民事責任的豁免在這樣一種特定情形下達成一致，該條文對推動企業(yè)制定生態(tài)合規(guī)并認真執(zhí)行起到了指引作用。

二、企業(yè)生態(tài)合規(guī)機制構建之功能定位

企業(yè)根據(jù)自身不同的性質及業(yè)務范圍建立對本企業(yè)具有針對性的生態(tài)合規(guī)，能夠規(guī)避廣泛存在的企業(yè)環(huán)境法律風險，避免司法實踐中環(huán)境違法犯罪評價時極易出現(xiàn)的企業(yè)與員工責任劃分的偏差，發(fā)揮企業(yè)在預防環(huán)境違法犯罪中的能動作用，形成企業(yè)與國家監(jiān)管的功能化互動。

（一）生態(tài)合規(guī)能夠推進企業(yè)對環(huán)境違法犯罪的積極一般預防

現(xiàn)代刑罰的主要目的已從單純的報應轉變?yōu)閷Ψ缸锏念A防與消減，雖然在刑罰視閾下預防更多偏向于事后的消極預防，但是隨著風險刑法逐漸興起，刑罰積極的預防功能即通過刑罰的方式確認與加強公民遵守規(guī)范、忠誠規(guī)范的價值理念得到前所未有的重視。③參見孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構建》，《中國刑事法雜志》2019年第2期，第3—24頁。作為預防性規(guī)則，生態(tài)合規(guī)旨在實現(xiàn)企業(yè)環(huán)境違法犯罪預防的規(guī)則屬性，與積極一般預防的需求相一致，生態(tài)合規(guī)更加注重通過激勵而非事后懲罰來引導企業(yè)在環(huán)境保護方面發(fā)揮主觀能動性，通過實施自我管理預防企業(yè)環(huán)境違法犯罪。

第一，生態(tài)合規(guī)使企業(yè)環(huán)境違法犯罪的規(guī)制視角轉向事前積極預防。與傳統(tǒng)行政法、刑法聚焦行為后如何進行評價的事后消極預防不同，生態(tài)合規(guī)這一命題根本的創(chuàng)新性在于視角的轉變，作為避免企業(yè)因環(huán)境污染問題而承擔行政責任與刑事責任的措施，這一措施的定位決定了其具有積極的事前預防功能。在具體制度設計上，生態(tài)合規(guī)應將企業(yè)規(guī)制的重心由傳統(tǒng)法律的行為之后轉為行為發(fā)生之前，通過科學合理的規(guī)則設計對企業(yè)環(huán)境違法犯罪行為進行事前預防，積極發(fā)現(xiàn)造成企業(yè)環(huán)境違法犯罪的原因和缺陷，及時優(yōu)化企業(yè)的內部治理和控制，從源頭上消除企業(yè)環(huán)境違法犯罪的誘因。

第二，企業(yè)生態(tài)合規(guī)以內部主動的自我管理實現(xiàn)了對企業(yè)環(huán)境違法犯罪事前的積極預防。作為復雜適應系統(tǒng)的企業(yè)，行為的改變主要源自企業(yè)內部的調整。①參見[美]羅伯特·A.G.蒙克斯、尼爾·米諾:《公司治理》，李維安、牛建波等譯,北京：中國人民大學出版社，2017年，第10頁。法律作為外部強制力的規(guī)制方式較難深入到企業(yè)的日常運作之中，在預防企業(yè)環(huán)境違法犯罪方面能夠發(fā)揮的主動作用十分有限。生態(tài)合規(guī)作為在既定法律框架下設計的預防企業(yè)環(huán)境違法犯罪的內部控制機制，能夠起到強制企業(yè)自我管理、鼓勵企業(yè)主動預防、發(fā)現(xiàn)與制止環(huán)境違法犯罪的作用。

第三，規(guī)則策略由側重威懾轉為側重激勵。面對日益復雜的企業(yè)環(huán)境違法犯罪，側重威懾的行政法和刑法無法起到激勵、引導企業(yè)構建、實施預防和制止企業(yè)內部違法犯罪行為的內控機制，②參見萬方：《合規(guī)計劃作為預防性法律規(guī)則的規(guī)制邏輯與實踐進路》，《政法論壇》2021年第6期，第123—135頁。而生態(tài)合規(guī)恰恰是能夠激勵、引導企業(yè)主動發(fā)現(xiàn)、預防與制止企業(yè)環(huán)境違法犯罪的預防性措施，這與制裁是為了讓人們遵守規(guī)則的法律制裁目的相同。如果不必發(fā)動制裁就能夠起到有效引導企業(yè)遵守環(huán)境法律法規(guī)的效果，就沒有必要動用法律手段予以制裁，因為制裁同樣會耗費成本。

綜上，生態(tài)合規(guī)的構建符合我國立法實際，同時也能提供充足的制度來激勵企業(yè)主動介入，做好內部控制積極預防環(huán)境違法犯罪。這與歐美國家提倡的非刑法手段直接參與，發(fā)揮企業(yè)內部規(guī)范制約作用的刑事合規(guī)異曲同工。

（二）生態(tài)合規(guī)能夠作為企業(yè)與員工責任劃分的依據(jù)

企業(yè)污染環(huán)境的行為在實踐中一般集中于員工業(yè)務活動中實施的行為，能夠真正認定為單位意志的情況極少。③參見王志遠：《環(huán)境犯罪視野下我國單位犯罪理念批判》，《當代法學》2010年第5期，第74—79頁。因為在一定規(guī)模的現(xiàn)代化企業(yè)中，采取的并非簡單的決策程序，企業(yè)代表人較少直接對具體業(yè)務活動進行干預，而是授權各個職能部門具體操作。如果實施環(huán)境違法犯罪的人是企業(yè)內部的員工或者高管，這類人極易辯稱自己是為了企業(yè)的利益實施相關行為，這就涉及員工責任與企業(yè)責任的劃分。可見，在環(huán)境違法犯罪方面企業(yè)因內部員工而承擔行政或者刑事責任的風險要遠高于企業(yè)自身實施的行為。司法實踐中，我國在單位犯罪的認定上實際奉行著一種類似嚴格責任的歸責方式，企業(yè)環(huán)境犯罪責任往往帶有推定性質，即將員工或者子公司實施的環(huán)境犯罪行為作為基礎事實，直接推導出犯罪行為代表企業(yè)意志，定性為企業(yè)犯罪行為，如果要推翻這種推定則需要企業(yè)證明自身沒有實施犯罪。在行政法領域，嚴格責任在《反不正當競爭法》中被首次引入，針對企業(yè)成員的賄賂行為，在企業(yè)不能提供證據(jù)證明員工行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關時，一律推定為企業(yè)行為。雖然環(huán)境保護領域尚未明確引入嚴格責任，但是實踐中企業(yè)仍需要承擔員工行為與為經(jīng)營者謀利無關的證明責任。而生態(tài)合規(guī)能夠成為企業(yè)免責的重要抗辯依據(jù)。企業(yè)可以根據(jù)生態(tài)合規(guī)中規(guī)定的員工行為范圍，生態(tài)合規(guī)的定期、常規(guī)培訓記錄等證明企業(yè)不存在故意追求和放任的心態(tài)，也不存在管理上的失職。如果企業(yè)建立了有效的生態(tài)合規(guī)機制，表明企業(yè)對環(huán)境違法犯罪行為進行了有效的防范、識別及處置，能夠反映出其拒絕實施違法犯罪行為的主觀意志。

（三）生態(tài)合規(guī)能夠實現(xiàn)環(huán)境保護的共治模式

生態(tài)合規(guī)的核心價值在于督促企業(yè)承擔環(huán)境義務，實現(xiàn)對環(huán)境違法犯罪行為的預防。雖然企業(yè)合規(guī)是公司治理模式的一種，但是這種非營利性質的公司治理方式如果缺乏政府監(jiān)管與法律激勵是不可能構建和實施的。在我國，最高人民檢察院2020年3月開展企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點工作，2021年下發(fā)《關于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》，表明我國以合規(guī)作為連接點的企業(yè)與政府共治模式的形成。事實表明，經(jīng)過政府與企業(yè)充分博弈形成的合規(guī)計劃，在國家預防違法犯罪以及企業(yè)責任認定方面具有積極意義。企業(yè)生態(tài)合規(guī)有必要從純粹的自律規(guī)范轉變?yōu)檫B接企業(yè)內控管理與國家外部規(guī)制的紐帶，實現(xiàn)環(huán)境違法犯罪風險政府管控、企業(yè)防范與法律預防的“三位一體”。一方面，刑法與行政法的規(guī)制落實需要生態(tài)合規(guī)機制。另一方面，企業(yè)生態(tài)合規(guī)的實現(xiàn)需要國家在刑法、行政法方面的強制與激勵，在此博弈過程中實現(xiàn)企業(yè)內控與國家法律規(guī)制的有機連接。

三、企業(yè)生態(tài)合規(guī)機制構建之模式選擇

面對日益高發(fā)的企業(yè)環(huán)境違法犯罪，多數(shù)學者主張通過刑事合規(guī)的引入予以治理。我國與西方國家的法學理論、制度背景并不相同，在生態(tài)合規(guī)模式的選擇上應立足于我國法律體系和立法模式。

（一）刑事合規(guī)引入企業(yè)環(huán)境犯罪治理之本土化猶豫

第一，從立法論層面分析，刑事合規(guī)的引入須符合我國的刑法理論背景。起源于美國的刑事合規(guī)，建立在替代責任原則的基礎上。所謂替代責任原則是指，如果企業(yè)員工基于為企業(yè)牟利的目的而實施違法行為則企業(yè)承擔責任。①參見菲利普·韋勒：《有效的合規(guī)計劃與企業(yè)刑事訴訟》，萬方譯，《財經(jīng)法學》2018年第3期，第141—160頁。這種情況下刑事合規(guī)作為一種糾正替代責任嚴苛的制度，試圖通過基于有效合規(guī)計劃的建立而使企業(yè)得到刑罰減免的機會。我國嚴格區(qū)分了違法和犯罪，很多在國外能夠適用刑事合規(guī)的行為在我國無法劃入刑法規(guī)制范圍，且我國刑法在單位犯罪認定上需要體現(xiàn)單位的意志，僅是個別成員的犯罪行為即使是出于為單位謀利的目的，也由于缺乏單位整體意志而被排除在單位犯罪之外。在不采取替代責任的情況下，單位即使沒有建立刑事合規(guī)也不能成為認定其存在犯罪主觀故意的理由。

第二，刑事合規(guī)之所以能夠在美國等國發(fā)揮重要作用，是基于英美國家立法定性、司法定量的模式。美國立法層面的犯罪圈既包括在我國能夠認定為犯罪的行為也包含在我國只能認定為行政違法的行為，所以美國等國為了限縮犯罪圈而采取刑事合規(guī)機制。美國法意義下的刑事合規(guī)顯然與中國法語境下的行政合規(guī)加刑事合規(guī)相對應。美國刑事合規(guī)能夠存在除了與實體法規(guī)定相契合外，離不開其程序法設置的暫緩起訴制度，即當公司涉嫌犯罪時，監(jiān)察機關通過與涉案公司簽訂暫緩起訴協(xié)議，要求涉案公司在一定期限內建立合規(guī)計劃且通過聯(lián)邦司法部的審核并繳納罰金就不再對公司提起公訴。②參見陳瑞華：《美國〈反海外腐敗法〉與刑事合規(guī)問題》，《中國律師》2019年第2期，第78—80頁。而我國刑事訴訟法僅規(guī)定了集中附條件不起訴制度，該制度主體僅限于未成年人，與美國的暫緩起訴制度存在較大差異。

綜上，刑事合規(guī)的問題本身在于“刑事”而非“合規(guī)”。在我國構建合規(guī)顯然不僅是關乎刑法層面的問題，與其論證刑事合規(guī)的合理性，不如立足于我國立法現(xiàn)實探討適合的合規(guī)模式。

（二）生態(tài)合規(guī)引入企業(yè)環(huán)境違法犯罪治理之模式路徑

合規(guī)從構建到發(fā)揮作用需要行政監(jiān)管和刑法上的雙重激勵。我國在企業(yè)環(huán)境違法犯罪方面刑法規(guī)制的范圍小于行政法是客觀現(xiàn)實，僅靠刑事合規(guī)來預防企業(yè)環(huán)境違法犯罪不能起到良好效果。同理，行政法在面對企業(yè)環(huán)境污染犯罪時存在威懾不足的問題。因此，生態(tài)合規(guī)應由生態(tài)環(huán)保行政合規(guī)與生態(tài)環(huán)保刑事合規(guī)兩部分組成。

在行政合規(guī)方面，我國在證券期貨監(jiān)管領域的做法值得借鑒。2015年中國證監(jiān)會發(fā)布《行政和解試點實施辦法》，規(guī)定證券期貨監(jiān)管領域的行政和解制度。所謂行政和解，是指在行政相對人涉嫌違反證券期貨相關法律法規(guī)的情況下，行政相對人向中國證監(jiān)會提出申請，通過在改正涉嫌的違法行為、消除不良后果、繳納一定數(shù)量的行政和解金等具體恢復事由方面展開協(xié)商，以此達成行政和解協(xié)議終止執(zhí)法程序的效果。上述規(guī)定實質是政府監(jiān)管部門將企業(yè)合規(guī)引入到了行政和解之中。2017年中國證監(jiān)會發(fā)布《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》，將中國境內的證券公司和證券投資基金管理公司納入強制合規(guī)的范圍，規(guī)定了配套行政激勵機制，將企業(yè)構建合規(guī)作為對其從輕、減輕處罰甚至不予追究行政責任的重要依據(jù)。這項制度不僅應在證券監(jiān)管領域發(fā)揮作用，在企業(yè)環(huán)境違法行為領域也具有很高的適用價值。面對企業(yè)可能存在的污染環(huán)境的違法行為，有效的生態(tài)合規(guī)可以成為對企業(yè)從寬處罰的依據(jù)。行政監(jiān)管機構可以與相關企業(yè)形成附條件的行政和解協(xié)議，所附條件為要求企業(yè)完善生態(tài)合規(guī)機制。企業(yè)除承諾加強生產經(jīng)營中維護環(huán)境安全以外，還必須采取具體的整改措施才能夠換取終止行政調查且避免更為嚴厲的行政處罰的結果。今后可考慮首先在污染環(huán)境風險高的企業(yè)強制推行生態(tài)合規(guī)，適當時再考慮擴大范圍。這種方式對合規(guī)的快速普及能夠起到積極作用，但是如何確保合規(guī)的有效實施則是一個相對棘手的問題。可以考慮在建立行政監(jiān)管領域合規(guī)激勵機制的基礎上，對企業(yè)污染環(huán)境領域的合規(guī)構建采取科學的論證與評估，推行行政合規(guī)的配套激勵機制，通過與企業(yè)達成行政和解協(xié)議的方式建立健全生態(tài)合規(guī)，以環(huán)境風險防控彌補行政處罰的滯后。與此同時，在行政法中規(guī)定強制合規(guī)，對部分不建立生態(tài)合規(guī)的企業(yè)加以處罰，對已經(jīng)建立生態(tài)合規(guī)的企業(yè)在存在環(huán)境違法行為時，規(guī)定可以適用較為寬緩的行政處罰，沒有構建生態(tài)合規(guī)的企業(yè)同樣可以選擇和監(jiān)管機構達成行政和解協(xié)議，即以承諾并最終建立有效的生態(tài)合規(guī)換取從寬處罰的結果。

在刑事合規(guī)層面，國外大致通過在刑法中以專門的罪名對不履行合規(guī)的企業(yè)進行處罰，同時通過量刑激勵引導企業(yè)建立有效的合規(guī)，如美國《組織量刑指南》規(guī)定，在企業(yè)構成犯罪的情況下，如果涉案企業(yè)擁有有效的合規(guī)計劃，罪責指數(shù)會從9降至6，罰金最高可以降低30%。①參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，北京：法律出版社，2020年，第22頁。在刑法領域如何引入合規(guī)是合規(guī)中國化面臨的難題。有學者提出應通過增設“怠于履行合規(guī)計劃罪”倒逼企業(yè)建立具體的刑事合規(guī)。②參見劉瑛、耿雨亭：《大數(shù)據(jù)背景下的商業(yè)秘密保護》，《北京工業(yè)大學學報（社會科學版）》2017年第3期，第58—64頁。筆者認為，我國目前刑法修正較為頻繁，新增罪名的壓力較重，短期內通過增設刑法罪名倒逼企業(yè)制定具體的刑事合規(guī)不具有可操作性。在生態(tài)合規(guī)的構建上應立足于現(xiàn)行刑法規(guī)定，從定罪和量刑環(huán)節(jié)入手。定罪方面，現(xiàn)代企業(yè)內部結構復雜，具體犯罪是企業(yè)犯罪還是企業(yè)員工實施的犯罪行為，實踐中并不容易區(qū)分，生態(tài)合規(guī)可以成為判斷企業(yè)是否存在罪過的重要依據(jù)。立足于現(xiàn)行刑法框架，應當明確生態(tài)合規(guī)的量刑價值，將生態(tài)合規(guī)作為減免企業(yè)刑事責任的事由。從某種程度上看，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《環(huán)境污染案件解釋》第5條將剛符合追究刑事責任標準的實施環(huán)境犯罪的企業(yè)及時采取措施、避免污染環(huán)境造成的損失擴大、積極消除污染、能夠賠償全部損失且積極對生態(tài)環(huán)境進行修復等企業(yè)實施的恢復法益的行為作為情節(jié)輕微、不起訴、免予刑事處罰的事由，生態(tài)環(huán)保刑事合規(guī)中犯罪行為發(fā)生后，有效地識別和制止犯罪結果的進一步擴大的制度安排與避免污染環(huán)境造成的損失擴大、積極消除污染、賠償全部損失且積極對生態(tài)環(huán)境進行修復的司法解釋描述一致，可以成為不起訴或者免予刑事處罰的情節(jié)之一。目前可以將生態(tài)合規(guī)作為酌定的量刑情節(jié)，建議條件成熟時在刑法分則具體罪名之后增加對構建有效生態(tài)合規(guī)企業(yè)的從寬處罰條款。因生態(tài)環(huán)保刑事合規(guī)的前置化，更多的工作在進入訴訟程序以前進行，所以檢察機關在企業(yè)生態(tài)環(huán)保刑事合規(guī)的外部管理方面承擔著重要角色。認罪認罰從寬被認為是檢察機關發(fā)揮公訴裁量權的重要表現(xiàn)。檢察機關可對處于審查起訴階段的企業(yè)環(huán)境犯罪加以甄別，以是否有適宜的生態(tài)環(huán)保刑事合規(guī)作為對企業(yè)起訴的重要參考。

四、企業(yè)生態(tài)合規(guī)機制構建之內容設計

生態(tài)合規(guī)能夠保障企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的同時履行環(huán)境保護義務，避免環(huán)境法律風險。在符合生態(tài)合規(guī)構建總體原則的基礎上，企業(yè)應根據(jù)自身規(guī)模、業(yè)務范圍等具體情況打造生態(tài)合規(guī)計劃。

（一）企業(yè)生態(tài)合規(guī)機制構建之總體原則

生態(tài)合規(guī)是相對獨立于統(tǒng)一的企業(yè)合規(guī)之下的分支型合規(guī)管理系統(tǒng)，立足于通過企業(yè)內部控制預防、評估、發(fā)現(xiàn)污染環(huán)境的具體風險，所以生態(tài)合規(guī)的內容構建總體需圍繞通過有效手段促進企業(yè)在運營過程中重視對環(huán)境的保護，降低和避免生產經(jīng)營過程中造成環(huán)境污染的風險，避免違規(guī)行為構成行政違法乃至刑事犯罪。所以生態(tài)合規(guī)除受到企業(yè)一般性的合規(guī)政策和程序約束外，還需要設立專門性的合規(guī)組織、合規(guī)政策、預防體系、識別體系以及應對機制。各企業(yè)在建立生態(tài)合規(guī)計劃時，需要從企業(yè)性質、相應業(yè)務范圍以及企業(yè)特有的風險領域出發(fā)進行設計，美國量刑委員會的資料也認可這一點。據(jù)統(tǒng)計，美國聯(lián)邦法院認定為犯罪的公司90%為50人以下的小公司，規(guī)模大的公司在犯罪行為發(fā)生后，多通過與檢察官達成協(xié)議，以民事或者行政處罰的方式加以解決，或者犯罪的責任最終由具體員工承擔，其中的暫緩起訴或者不起訴的協(xié)議一般依賴于是否存在或者承諾重整合規(guī)。①參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，《中國刑事法雜志》2019年第2期，第47—67頁。可見，要求所有企業(yè)遵照統(tǒng)一模式設計生態(tài)合規(guī)等專項合規(guī)，對中小微企業(yè)并不公平。下文的具體內容設計和配套措施也僅是生態(tài)合規(guī)的完整框架，相關企業(yè)可根據(jù)自身情況進行調整，以適合自身情況能夠實現(xiàn)生態(tài)風險管理作為檢驗生態(tài)合規(guī)是否合適的標準。

（二）企業(yè)生態(tài)合規(guī)機制構建之具體內容

一個完整的、標準的生態(tài)合規(guī)在具體內容模塊設計上應涵蓋認識——確定——結構三部分。

所謂認識，即事前內容，指生態(tài)合規(guī)計劃所應包含的對未來可能發(fā)生的環(huán)境風險的識別與評估。預防顯然是企業(yè)環(huán)境違法犯罪最佳的治理辦法，所以生態(tài)合規(guī)內容當然應當包含違法、犯罪行為發(fā)生之前的風險識別措施。風險識別建立在過去經(jīng)驗的基礎上，面向現(xiàn)在以及未來發(fā)展中的風險。在生態(tài)合規(guī)領域，這種風險主要源自于國內法，在刑法、行政法加大對企業(yè)環(huán)境違法犯罪行為懲罰力度的情況下，相關企業(yè)更應當建立一套切實可行的預防企業(yè)環(huán)境風險的生態(tài)合規(guī)管理體系。這就要求生態(tài)合規(guī)在內容設計上應細化行政法、刑法規(guī)定的抽象的義務，將其具體到企業(yè)生產經(jīng)營過程中對環(huán)保的作為義務，并能夠有效履行，實現(xiàn)企業(yè)內部制度與行政法、刑法規(guī)定的條款相契合。這部分內容具體包括企業(yè)對自身業(yè)務行為涉及環(huán)境污染風險的分擔，制定生產經(jīng)營中涉及環(huán)境風險的具體歸責條款等。

所謂確定，即在識別與評估風險的基礎上，以書面形式將所需遵守的規(guī)定和企業(yè)價值加以明確，特別應重視強調企業(yè)文化形成的潛移默化的影響。主要包含的內容有環(huán)境污染風險評估以及環(huán)境污染風險消除等核心環(huán)節(jié)。比如，在企業(yè)生態(tài)合規(guī)中對涉及排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，特別是向特定區(qū)域如飲用水水源保護區(qū)、自然保護地核心保護區(qū)、國家確定的重要江河、湖泊水域等傾倒、排放、處置相關污染物等行為如何避免和預防的規(guī)制設置。這一方面三峽集團建立的生態(tài)合規(guī)體系值得肯定。2020年10月三峽集團正式發(fā)布《生態(tài)環(huán)保業(yè)務合規(guī)指引》《生態(tài)環(huán)保業(yè)務政策要點》，全面梳理剖析各業(yè)務核心環(huán)節(jié)的生態(tài)合規(guī)風險，針對95項生態(tài)合規(guī)核心問題制定了應對措施。①參見佚名：《三峽集團正式發(fā)布生態(tài)環(huán)保業(yè)務合規(guī)指引手冊》，2021年3月25日，http://www.chinapower.org.cn/detail/336641.html，2021年12月1日。此外，組織文化的消極影響是企業(yè)環(huán)境違法犯罪發(fā)生的重要原因。實踐中企業(yè)污染環(huán)境罪案件中“其他責任人員”占比往往超過一半以上。②參見黎宏：《完善我國單位犯罪處罰制度的思考》，《法商研究》2011年第1期，第80—87頁。“其他責任人員”屬單位中較低層級人員，易受單位組織文化影響。企業(yè)制度與文化也具備合規(guī)建設的責任。司法機關實際上已經(jīng)肯定了企業(yè)制度、文化對個人行為所具有的影響。2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部以及生態(tài)環(huán)境部聯(lián)合發(fā)布《關于辦理環(huán)境污染刑事案件有關問題座談會紀要》，明確了在單位不知情的情況下，員工為了單位的利益實施的污染環(huán)境的行為屬于單位犯罪。按照傳統(tǒng)刑法理論這種情況不可能認定為單位犯罪，該條文本質上明確了遵守環(huán)境法律制度的企業(yè)環(huán)境義務。

所謂結構，是指生態(tài)合規(guī)組織的創(chuàng)設。即應配備專門的、專業(yè)的、中立的合規(guī)人員參與生態(tài)合規(guī)的制定與實施。為保證生態(tài)合規(guī)的獨立性與權威性，應設立獨立于企業(yè)其他部門的生態(tài)合規(guī)部門，部門中應設置首席生態(tài)合規(guī)官，對董事會負責。配備專業(yè)的生態(tài)合規(guī)人員，保證在企業(yè)的生產經(jīng)營活動中落實生態(tài)合規(guī)的具體內容。明晰企業(yè)具體人員所承擔的生態(tài)合規(guī)責任。企業(yè)生態(tài)合規(guī)組織的規(guī)模可以根據(jù)企業(yè)規(guī)模大小、企業(yè)性質等有所差異。生態(tài)合規(guī)是企業(yè)領導層面的集體義務，涉及生態(tài)合規(guī)內容確立等核心問題，只能由領導層集體作出決定。從《民法典》中規(guī)定的董事及高管的忠實勤勉義務中能夠推出這一結論，《央企合規(guī)指引》第五條對此也進行了確認。③參見李本燦：《企業(yè)視角下的合規(guī)計劃建構方法》，《法學雜志》2020年第7期，第76—83頁。

（三）企業(yè)生態(tài)合規(guī)機制構建之落實方案④落實的內容在性質上應歸屬于企業(yè)生態(tài)合規(guī)機制具體內容的框架，但因其關乎生態(tài)合規(guī)能否有效實施，筆者在此專門列出予以探討。

形成有效的生態(tài)合規(guī)是生態(tài)合規(guī)機制的核心，生態(tài)合規(guī)的落實方案應由組織——傳達——反應——促進四大板塊組成。

所謂組織，即生態(tài)合規(guī)實現(xiàn)的組織性措施，應根據(jù)企業(yè)特點設計合規(guī)部門。在規(guī)模較大的企業(yè)，成立由總裁或者總經(jīng)理等企業(yè)高管直接領導的生態(tài)合規(guī)管理委員會負責領導企業(yè)生態(tài)合規(guī)工作，領導企業(yè)各具體業(yè)務單位（部門）、合規(guī)專業(yè)部門及合規(guī)稽查部門，使其共同構筑企業(yè)生態(tài)合規(guī)風險管理的防線。如果在企業(yè)存在多項專項合規(guī)的情況下，可以劃分各具體的合規(guī)部，各專項合規(guī)部門從事專項合規(guī)的具體工作。在生態(tài)合規(guī)部門可以設立法律法規(guī)專家中心（COE），保證生態(tài)合規(guī)這一專業(yè)領域合規(guī)的專業(yè)性；設立專職的BU合規(guī)團隊，作為COE部門與業(yè)務部門之間的橋梁；在各具體業(yè)務部門中設立專職的合規(guī)聯(lián)系人（POC），實現(xiàn)子公司（業(yè)務部門）有效的合規(guī)管理，確保生態(tài)合規(guī)能夠在具體部門傳達與落實。在中小微企業(yè)，可以選擇由法定代表人和實際控制人承擔生態(tài)合規(guī)的管理責任，外聘相關專業(yè)人士制定生態(tài)合規(guī)計劃。

所謂傳達，是指將生態(tài)合規(guī)內容有效傳達給員工。企業(yè)可通過簽署承諾書和組織培訓的方式落實。員工都有遵守生態(tài)合規(guī)承諾、遵守環(huán)境法律法規(guī)和接受生態(tài)合規(guī)培訓的義務，對潛在的生態(tài)合規(guī)問題或者違規(guī)行為負有報告義務。包括完成生產工作中遵守生態(tài)合規(guī)條文承諾的簽署；遵守環(huán)境保護行政法、刑法法規(guī)以及企業(yè)為確保生態(tài)合規(guī)頒布的相關政策和具體工作流程；向生態(tài)合規(guī)部的人員以及企業(yè)內部和外部生態(tài)合規(guī)監(jiān)督人員及時提供準確、完整的工作信息；積極參與生態(tài)合規(guī)培訓，確保培訓記錄的完整性，妥善保管相應資料；所有員工均可直接向生態(tài)合規(guī)部門及時報告潛在的生態(tài)合規(guī)風險或者違規(guī)行為，生態(tài)合規(guī)部門應對員工的舉報行為予以保密并設置保護措施，對知情不報的員工規(guī)定相應的處罰。規(guī)模較大的企業(yè)對員工生態(tài)合規(guī)的培訓可在區(qū)分工作崗位的前提下進行。比如，針對在企業(yè)中從事的具體工作較易造成環(huán)境污染崗位的員工要進行面對面的強制性集中培訓，內容包括但不限于公司生態(tài)合規(guī)的基本理念、如何在開展工作的同時保護環(huán)境，必要時根據(jù)業(yè)務部門、合規(guī)部門定期出具的風險評估報告增加環(huán)境相關立法的面授內容。對其他員工的培訓則可以采取線上培訓，內容可以圍繞公司的經(jīng)營行為準則及生態(tài)合規(guī)工具的使用等。除培訓外，企業(yè)也要注重與員工之間溝通，以確保企業(yè)員工了解所有的環(huán)境保護法律法規(guī)、生態(tài)合規(guī)流程和具體內容。

所謂反應，是建立有效的生態(tài)合規(guī)監(jiān)管流程及時發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為并迅速展開內部調查予以處理。通過團隊協(xié)作管理系統(tǒng)設立生態(tài)合規(guī)審批流程，將審批有效嵌入企業(yè)日常生產經(jīng)營中，確保生態(tài)合規(guī)貫穿企業(yè)經(jīng)營活動的主要節(jié)點。如生態(tài)合規(guī)審批不通過，企業(yè)的相關業(yè)務則不得繼續(xù)進行。與此同時，生態(tài)合規(guī)稽查部門或者負責人應定期開展生態(tài)合規(guī)審查，及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)生產經(jīng)營過程中或具體員工工作中存在的違規(guī)行為，及時督促整改，預防更為嚴重的環(huán)境違法犯罪發(fā)生。對員工舉報行為按照相應流程進行調查形成調查報告，提出是否進行處分的建議以及相關部門整改的建議。在處罰具體責任人員后，涉案部門須落實調查報告中提出的整改建議，找出相關制度漏洞和工作缺陷及時補救和調整，避免類似違規(guī)行為再次發(fā)生。

所謂促進，即通過定期審視修改生態(tài)合規(guī)計劃，保持計劃的有效性與適應性。企業(yè)生態(tài)合規(guī)部門和專業(yè)的合規(guī)團隊應定期展開企業(yè)生產經(jīng)營過程中的生態(tài)風險評估，形成生態(tài)風險評估報告并對生態(tài)合規(guī)內容進行修改。同時根據(jù)法律法規(guī)修改、業(yè)務發(fā)展變化以及企業(yè)環(huán)境風險的變遷對生態(tài)合規(guī)的主體內容和管理措施作出及時調整，配套修訂各項管理規(guī)范與工作指引，以確保生態(tài)合規(guī)時刻發(fā)揮預防、監(jiān)控和應對企業(yè)環(huán)境違法犯罪的作用，使生態(tài)合規(guī)成為企業(yè)在環(huán)境保護領域實現(xiàn)自我治理、自我整改、自我監(jiān)管的有效方式。