不予行政處罰的法理
——圍繞《行政處罰法》第33條而展開*

謝紅星

2021年1月，《行政處罰法》迎來了1996年實施以來的第一次修訂。修訂前《行政處罰法》關于不予處罰的規定限于第27條第2款，附于從輕或減輕處罰情形之后：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”修訂后《行政處罰法》為不予處罰設專條（第33條）：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。”①除第33條外，《行政處罰法》第30條規定不滿十四周歲的未成年人有違法行為的不予行政處罰，第31條規定精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的不予行政處罰，但這是主體不適格導致的不予處罰，屬于責任能力的范疇，與“行為”本身不直接相關；第36條規定違法行為在二年內未被發現的不再給予行政處罰，但這是程序原因（超過時效）導致的不予處罰，與“行為”本身也不直接相關。均不在本文探討范圍之內。從附屬性規定到專條獨立規定、從適用條件相對嚴苛的單一情形到更為寬松包容的三種情形，固然是行政法學界諸多學者長期耕耘、不懈呼吁之結果，也是近幾年來行政執法機關試行《免罰清單》經驗之總結。

然而，行政處罰畢竟是由執法主體驅動實施的執法活動，罰還是不罰，即使《行政處罰法》有總括式規定、《免罰清單》有具體列舉，最終還是需要一線執法人員來做出決定。而總體來看，執法機關和一線執法人員仍然普遍抱有“能罰則罰，不罰失職”的心態，對做出不予處罰決定顧慮重重。從“能罰則罰”轉變為“能不罰則不罰”，不能僅有政策調整的理由，更需要包括政策在內的更深刻、全面、透徹法理之支撐。因此，有必要圍繞修訂后《行政處罰法》第33條，運用共識性的部門法成熟理論，結合行政處罰的現實案例，分析和提煉不予行政處罰之法理。法理，顧名思義，法之理也。張文顯教授將古今中外的法理論說梳理為十種，①張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，《清華法學》2017年第4期，第5—40頁。本文所論“法理”，限定為“法之原理”，即“在綜合各種法律現象的基礎上，由學者所抽象并為社會所認同的有關法律基礎、法律根據、法律判準、法律淵源的基礎性、普遍性原理”。②胡玉鴻：《法理即法律原理之解說》，《中國法學》2020年第2期，第5頁。作為法之原理的法理不僅指法的普遍性原理和抽象價值，也包含更為具體和指向性的部門法法理；不僅是理論性概念，也是實踐性概念；不僅來自學者的思辨，更“生成于、作用于、發展于法實踐”“面向法實踐綻放理論生命”。③郭曄：《法理：法實踐的正當性理由》，《中國法學》2020年第2期，第129頁。法理內生于法規范之中，沉淀于法律文本和法律條文之中。對法理的發現，應首先從法律條文的一般規定開始，通過法條透視法理、提煉法理、梳理法理。本文由此而展開。④目前學界專門探討不予處罰制度的成果較少，主要有尹培培：《不予行政處罰論——基于我國〈行政處罰法〉第27條第2款規定之展開》，《政治與法律》2015年第11期；施立棟：《絕對化廣告用語的區分處罰》，《法學》2019年第4期；張紅：《免予行政處罰制度的現實困境與解決之道》，《中國司法》2020年第4期；蘇海雨：《輕微違法違規經營行為免罰的界定與控制》，《山東行政學院學報》2020年第6期；張紅、岳洋：《行政處罰“首違不罰”制度及其完善》，《經貿法律評論》2021年第3期。

一、基于危害性評價：無危害性不罰

分析不予行政處罰的法理，自當始于修訂后《行政處罰法》第33條。該條總括規定了不予行政處罰的三大類情形。首先從第一類“不罰”情形開始。

（一）從報應論、無罪不刑到無危害性不罰

《行政處罰法》第33條第1款前部分規定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”是為不予行政處罰的第一種情形。此種“不罰”情形必須同時具備三個條件，即“違法行為輕微”“違法行為得到及時改正”“違法行為沒有造成危害后果”，法律后果是“不予行政處罰”。從“違法行為輕微”“違法行為得到及時改正”“違法行為沒有造成危害后果”的立法表述來看，第一種不予處罰的違法行為是無危害性的違法行為，正是因為其本質上無危害性，并由執法機關做出了無危害性的評價，才不予行政處罰。對此，不妨稱之為“無危害性不罰”。

“無危害性不罰”與我國《行政處罰法》上關于行政處罰目的的規定相一致。依新《行政處罰法》，行政處罰是表現為減損權益或增加義務的懲戒，可以說是對違法行為當事人課予的“本來義務之外的額外負擔”，⑤王貴松：《論行政處罰的制裁性》，《法商研究》2020年第6期，第23頁。以及當事人違法行為的一種“代價”。據此，正如學者指出，我國《行政處罰法》上的行政處罰，“具有報應論的目的色彩”，①熊樟林：《行政處罰的目的》，《國家檢察官學院學報》2020年第5期，第36頁。是對違法行為的回應及“反擊”，處罰的主要目的是為了對違法行為進行否定以及對違法的“惡”進行制裁。基于報應論的目的，行政處罰的實施應當遵循以下準則：第一，對應受行政處罰行為，必須予以處罰；第二，行政處罰的不利后果與違法行為之間具有“對價”關系，即過罰必須相當；第三，不得懲罰不具有危害性或不具有可譴責性的行為。正如法諺有云：“如果一個人的行為不具有危害性，那么他的行為就應該是自由的。”②［美］胡薩克：《刑法哲學》，謝望原譯，北京：中國人民公安大學出版社，1994年，第227頁。不具有危害性或不具有可譴責性的違法行為雖然表面上違反了行政管理秩序，但內在不具有實質的“惡”，執法機關可以通過某種方式對其表面上的違法進行否定（責令改正），但不應給予制裁。因為，從報應論的觀點來看，既無“惡”，又何須制裁！

“無危害性不罰”同時是刑法“無罪不刑”的延伸。《中華人民共和國刑法》第13條將犯罪定義為“危害社會，依照法律應當受刑罰處罰”的行為，突出強調危害性是犯罪的本質特征，犯罪本質上是危害社會的行為，《刑法》第13條但書部分又強調：“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”不僅將犯罪進一步限定為具有“嚴重社會危害性”的行為，而且表明危害性評價是認定犯罪的前提。只有行為不但符合犯罪構成要件外觀，而且實質的危害性達到了應該依法受刑事處罰的地步，才被認為是犯罪并需要追究刑事責任，反之，行為雖然具備犯罪構成要件之外觀，但實質危害性并未達到應受刑事處罰的地步，則不應認定為犯罪、不應追究刑事責任。《刑事訴訟法》第16條、第112條初步建立起多層次的危害性評價及處理程序，對經評價被認定危害性不足以構成犯罪、不具備可制裁性的行為的處理程序做出初步規定，與《刑法》第13條但書部分規定遙相呼應。

《刑法》《刑事訴訟法》的違法行為危害性評價理論和制度機制，對闡明《行政處罰法》中不予行政處罰制度的法理具有重要的參考意義。行政違法與刑事犯罪具有高度的同質性。危害性是刑事犯罪的本質特征，同樣也是行政違法的本質特征。《行政處罰法》第4條規定“違反行政管理秩序的行為”同時“應當給予行政處罰的”，才能依法進行處罰。這意味著，行政處罰必須對違反行政管理秩序而且同時具有“可罰性”的行為實施，如果行為只是違法（違反行政管理秩序）卻不具備“可罰性”，則不能施以處罰。《行政處罰法》第5條第2款又規定實施行政處罰必須與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。參考刑法的社會危害性理論，“事實”“性質”“情節”“社會危害程度”，皆為評價違法行為社會危害性的具體標準。據此，《行政處罰法》已經認可危害性為應受行政處罰的違反行政管理秩序行為之本質特征，危害性評價理論與制度已經實際上進入《行政處罰法》之中。

《行政處罰法》第33條第1款前部分，是危害性評價在《行政處罰法》中主要展現。對比《行政處罰法》第33條第1款前部分“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”與《刑法》第13條但書部分“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，可以發現兩者在語句結構、表述邏輯上極為相似，而《刑法》第13條但書部分體現的是《刑法》中的危害性評價要求，故與此相類，《行政處罰法》第33條第1款前部分正是《行政處罰法》中危害性評價之展現。不過，《刑法》中的危害性評價以刑事犯罪為對象，評價目的在于區分罪與非罪以及由此決定是否需要追究刑事責任，評價標準是行為是否具有嚴重的社會危害性；《行政處罰法》第33條第1款前部分的危害性評價以違反行政管理秩序行為為對象，評價目的在于決定是否需要對違反行政管理秩序行為給予行政處罰，評價標準是行為是否具有社會危害性。換言之，在《刑法》中，“情節顯著輕微危害不大的”也即不具有嚴重社會危害性的行為不被認為是犯罪，不追究刑事責任，而在《行政處罰法》中，只有“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的”即沒有社會危害性的行為，才應當不予行政處罰。如果說《刑法》第13條但書部分內含的法理是“無嚴重社會危害性不構成犯罪”“無罪不刑”，《行政處罰法》第33條第1款前部分展現的法理則是“無危害性不罰”。

（二）“無危害性不罰”在部門行政法和行政執法實踐的運用

“無危害性不罰”的法理不僅在《行政處罰法》第33條第1款前部分得以集中展現及表達，而且散見于諸多部門法律、法規、規章中的“責令改正”條款。部門法律、法規、規章中“責令改正”條款的設置大致有三種情形：第一種情形是“責令改正”加行政處罰，如《個體工商戶條例》第22條規定，“個體工商戶提交虛假材料騙取注冊登記，或者偽造、涂改、出租、出借、轉讓營業執照”的，“由登記機關責令改正，處4000元以下的罰款”。第二種情形是“責令改正”加逾期不改正則處罰，如《個體工商戶條例》第23條第2款規定，個體工商戶未辦理稅務登記，“由稅務機關責令限期改正”，同時，“逾期未改正的，經稅務機關提請，由登記機關吊銷營業執照”。第三種情形是只有“責令改正”而無其他措施，如《專利標識標注辦法》第八條第一款：“專利標識的標注不符合本辦法第五條、第六條或者第七條規定的，由管理專利工作的部門責令改正。”依新《行政處罰法》第2條、第9條，“責令改正”不屬于行政處罰，因而上述第二、三種情形，顯然是《行政處罰法》第33條第1款前部分規定的具體化，是對“情節輕微并及時改正，沒有造成危害后果”的違法行為的“不予處罰”或“暫不予處罰”。結合相關法律、法規、規章的關于違法情節的描述，獲得“不予處罰”或“暫不予處罰”的違法行為，確實都是情節非常輕微、依常識只要改正就基本上不可能產生危害后果的行為，對這部分違法行為“責令改正”而不附加行政處罰，正是“無危害性不罰”法理在部門行政法之體現。

不僅如此，實踐中執法機關有時運用“無危害性不罰”的法理，依據修訂前《行政處罰法》第27條第2款的“總則性”規定，變更部門法律、法規、規章的具體規定，對一些部門法律、法規、規章規定應予處罰的輕微違法行為，做出不予處罰的決定。①在新《行政處罰法》頒布后，有些省市的“免罰清單”直接依據第33條第1款，變更部門法律、法規、規章的具體規定，對一些部門法律、法規、規章規定應予處罰的輕微違法行為，規定不予處罰。例如，2021年8月12日發布的《江西省市場監管領域輕微違法行為不予處罰清單（第一版）》第25條規定，食品經營者未及時處理超過保質期的食品，如果符合“初次被發現實施此類違法行為，超過保質期的食品、食品添加劑數量少而且未銷售，沒有違法所得，已自行改正或者在市場監管部門規定的期限內改正，不含餐飲經營者”等條件，不予行政處罰。而《食品安全法》對此類違法行為規定“責令改正，給予警告”，也即，應給予警告的處罰。可見《行政處罰法》第33條及“無危害性不罰”法理之運用。例如在許峰未辦理變更登記以及銷售侵犯他人注冊商標專用權的鞋子一案中，個體工商戶許峰未向登記機關辦理登記事項變更，依照《個體工商戶條例》第23條第1款“個體工商戶登記事項變更，未辦理變更登記的，由登記機關責令改正，處1500元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷營業執照”之規定，執法機關應該在責令改正的同時處以罰款，但本案中執法機關對許峰未辦理變更登記的處理卻只是責令改正，并未處以罰款。①義烏市市場監督管理局行政處罰決定書（義市監管罰字〔2019〕00297 號）。又如在寧波鄞州雅美口腔診所有限公司未經審查發布廣告以及廣告中使用絕對化用語一案中，對于當事人在廣告中使用“仿真度最高”的絕對化用語，執法機關的處理是不予處罰，②寧波市鄞州區市場監督管理局行政處罰決定書（甬鄞市監處〔2019〕989號）。但《廣告法》對于廣告中使用絕對化用語的規定是即使情節不嚴重也要“責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”。支撐執法機關將二十萬起步的罰款變為不處罰的底氣，顯然不僅僅是《行政處罰法》的“總則性”規定，更有“無危害性不罰”的自然法理，以及違法行為本身確實輕微無危害的事實。

綜上所述，行政處罰的目的在于否定違法行為及制裁違法之“惡”，從報應論的處罰目的出發，表面違法但不具有危害性的行為不應處罰；同時，行政違法與刑事犯罪具有高度的同質性，危害性是刑事犯罪的本質特征，也是行政違法的本質特征，《刑法》《刑事訴訟法》相對完備的危害性評價理論和制度，對闡明《行政處罰法》不予行政處罰制度的法理具有重要的參考意義，《行政處罰法》第33條第1款前部分“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”之規定，正是“無危害性不罰”法理的集中體現。

二、以危害性輕微評價為基礎的便宜主義：首違可以不罰

《行政處罰法》第33條第1款后部分：“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”規定了不予處罰的第二種情形：首違可以不罰。其適用必須同時具備三個條件：當事人首次實施違法行為；違法行為造成的危害后果輕微；當事人及時改正違法行為。法律后果是可以不予行政處罰，所謂“可以”，意味著即使條件全部具備，執法機關仍可裁量是否對違法行為不予處罰，換言之，可以不處罰，也可以給予處罰，未必一定不處罰。與“無危害性不罰”相比，“首違可以不罰”無論在適用條件、法律后果乃至性質上都存在較大差異，彰顯其“不罰”的法理已然發生一定變化。

（一）危害性輕微評價為基礎

“危害后果輕微”意味著“首違可以不罰”的違法行為事實上已經造成了一定危害后果，不再是“無危害性不罰”情形中完全無危害性的行為，而是造成了一定危害后果、有一定危害性的違法行為，與此同時，“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”的立法表述，表明“首違可以不罰”的違法行為是危害性輕微的行為。但是，并非危害性輕微就能免罰，依《行政處罰法》和部門行政法的規定，對危害性輕微的違法行為更多是從輕或減輕處罰。《行政處罰法》第5條第2款規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”過罰相當原則，本身就包含對危害性輕微的違法行為從輕或減輕處罰之義。國家市場監管總局《關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》（國市監法［2019］244號）“（七）行政處罰裁量情形之”之3：“有下列情形之一的，可以依法從輕或者減輕行政處罰：…（2）違法行為輕微，社會危害性較小的；…”部門行政法方面，《食品安全法實施條例》第76條：“食品生產經營者依照食品安全法第63條第1款、第2款的規定停止生產、經營，實施食品召回，或者采取其他有效措施減輕或者消除食品安全風險，未造成危害后果的，可以從輕或者減輕處罰。”可見，危害性輕微并非一定能免罰，更可能是從輕或減輕處罰。

只有危害性輕微到了“可以不罰”程度的違法行為，才能不予處罰，這就需要執法機關同時結合“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”三個條件，對違法行為危害性的輕微程度進行評判，從某種意義上說，這一評判比評價違法行為有無危害性更難，為此，同樣需要制定更加具體的標準，對“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”進行細化。例如，《江西省市場監管領域輕微違法違規經營行為不予處罰指導意見（征求意見稿）》設定的“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的認定參考標準包括：“（1）初次違法。當事人在國家企業信用信息公示系統等平臺未曾有因同一類型的違法行為受到過處罰的記錄，可以認定為初次違法。（2）危害后果輕微。違法行為有特定對象的，造成特定對象一定程度的人身傷害、財產損失，但當事人與特定對象已經達成和解，可以認定為危害后果輕微；違法行為沒有特定對象的，造成一定社會影響，但當事人及時采取措施，消除或者減輕社會影響的，可以認定為危害后果輕微。（3）及時改正。當事人在市場監管部門立案前主動改正違法行為，可以認定為及時改正；市場監管部門責令限期改正，當事人在限期內改正違法行為的，可以認定為及時改正。除法律、法規、規章另有規定外，責令限期改正的期限一般不少于十五日。”要言之，適用“首違可以不罰”首先需要對違法行為的危害性是否輕微到了“可以不罰”進行評價，因此，危害性評價仍成為“首違可以不罰”情形之基礎法理。

（二）從“可以處罰”到“可以不罰”的處罰便宜主義

對于同時符合“首違可以不罰”三項條件進而危害性被認定為非常輕微的違法行為，《行政處罰法》的規定是“可以不罰”，即可以不罰、也可以處罰此類違法行為。“可以”的表述賦予了執法機關對此類違法行為的處罰裁量權，體現出一種便宜主義的理論思路。行政法上的便宜主義，指在“行為人之行為已滿足違反行政法上義務之要件而具可罰性”的情形下，執法機關“在個案中仍可放棄對此行為之追究及處罰”。①洪家殷：《行政罰上便宜原則之研究》，《東吳公法論叢》2007年第1期。值得注意的是，《行政處罰法》中處罰便宜主義的表達是“可以不予處罰”，部門行政法律規范則極少有“可以不予處罰”的表達，更多是“可以（處罰）”的表述，例如《公司法》第203條對公司不依法提取公積金規定“可以對公司處以二十萬元以下的罰款”，第211條第1款對公司成立后無正當理由超過六個月未開業的或者開業后自行停業連續六個月以上規定“可以由公司登記機關吊銷營業執照”。“可以處罰”意味著可以處罰、也可以不處罰。可見，在新修訂《行政處罰法》第33條明確規定“（首違）可以不予行政處罰”之前，部門行政法律規范實際上已經有了“可以不罰”的規定，實質上已經授予了執法機關對某些違法行為決定“罰”還是“不罰”的裁量權，已經體現出了便宜主義的思路。

處罰便宜主義并不必然與依法行政原則相沖突。依法行政簡單來說，是指“行政機關行使行政權力、管理公共事務必須由法律授權并依據法律規定”。②應松年：《從依法行政到建設法治政府》，北京：中國政法大學出版社，2017年，第41頁。依法行政應用在行政處罰領域，又被稱為處罰合法主義或法定主義，“符合法定處罰構成要件者，該管機關即應做成該當法律效果之處罰，這是依法行政的當然理解”。③吳庚：《行政法之理論與應用》，臺北：三民書局，2015年，第476—477頁。處罰法定主義的核心是嚴格依法處罰，并非一定要做出處罰，如果法律、法規、規章本身授予了執法機關裁量權，執法機關依據法定裁量權便宜行事，或從輕、或減輕，乃至不予處罰，都符合處罰法定主義。《行政處罰法》修訂生效前，由于《行政處罰法》尚未明確有“可以不予處罰”的具體規定，我國執法機關一般是依據部門行政法律規范中的“可以處罰”條款行使裁量權，對可以不予處罰的行為作出不予處罰的便宜決定。新修訂《行政處罰法》生效后，執法機關則可以將《行政處罰法》中“首違可以不罰”的原則性規定和部門行政法律規范中“可以處罰”的具體條款結合起來，明確和細化“可以處罰”條款“不予處罰”的具體情形，規范行政處罰裁量權的行使和“不予處罰”決定的做出。在我國，便宜主義不應被視為也不應成為依法行政的例外，只能為依法行政所包容。

（三）處罰便宜主義的“包容審慎”政策背景

從可以處罰到“首違可以不罰”，新修訂《行政處罰法》對于處罰便宜主義的明確認可，更多是出于處罰社會效果的政策考量及調整。堅持服務大局，追求法律效果、政治效果、社會效果相統一，向來是我國執法工作一貫遵循的理念。當然追求執法社會效果必須在法律的框架內進行，但必須承認，法律效果不等于社會效果，法律效果的達成不一定意味著良好社會效果的實現。以行政處罰而言，規范依據往往是多種類、多層次的，不同種類、層次的處罰依據之間經常還存在沖突，同時在處罰的決定、處罰種類的選擇以及處罰幅度上賦予執法機關以相當大的自由裁量權，一些規范依據在違法行為要件的表述上比較抽象，需要執法機關結合實際情況認定，執法實踐中遇到的新現象，也需要執法機關解釋和認定。要言之，執法主體在事實認定、處罰依據選擇、處罰做出等方面不可避免擁有巨大的裁量權，雖說裁量權是法律框架內的裁量權，行使裁量權也是依法處罰應有之義，但執法主體行使裁量權做出的決定可以大不相同，產生的社會效果也大不一樣。例如，對于經營者不明碼標價或者明碼標價不規范的行為，執法主體可以責令改正而不罰款，也可以在責令改正的同時并處5000元以下罰款。幾千元罰款不能說是小數，對一些薄利經營的個體工商戶來說，如果僅僅因為忘了貼標簽或標簽貼錯了等無心之失就被罰款幾千元，即使能承擔起罰款，也必然因為這種意外之災而使經營信心受挫。相反，如果只責令改正而不罰款，經營者的實際損失則可以忽略不計，幾乎不會對經營產生實際影響。無論罰款還是不罰款，都符合《價格法》的規定，都是在執行法律的規定并因此達到了法律效果，但社會效果顯然大不一樣。

在法律框架內追求行政處罰的良好社會效果是無可非議的，這更多屬于政策調整的范疇。本次《行政處罰法》修訂認可及明確宣示處罰便宜主義，是近十年來優化營商環境改革及政策調整之結果。隨著人口紅利、資源紅利、政策紅利的持續消耗，以廉價勞動力和政策優惠為主要吸引力的招商引資以及依靠巨量生產要素投入與擴張實現的粗放式經濟增長已經難以為繼，新時代中國經濟的高質量發展，需要通過制度變革，營造有利于企業投資、運營、發展、創新的營商環境，“過去，中國吸引外資主要靠優惠政策，現在要更多靠改善投資環境”。①《習近平談治國理政》（第三卷），北京：外文出版社，2020年，第195頁。法治是最好的營商環境，行政執法體制改革亦向來被認為是優化營商環境改革的重要內容，并在綜合執法體制改革、推行“重大執法決定經法制審核”“執法過程全紀錄”“行政執法公示”三項制度、“雙隨機一公開”等方面取得重要進展。2018年9月，李克強總理在市場監管總局主持召開座談會時提出“包容審慎”的新型監管方式，引起強烈反響，并最終為國務院《優化營商環境條例》和各地《優化營商環境條例》所吸納。“包容審慎”的監管執法要求執法機關轉變監管思維，圍繞企業創新發展和市場需求來開展監管工作；要求執法機關改善監管方式，盡量避免簡單粗暴；要求執法機關完善監管標準，根據不同領域企業特點，分類量身定制監管規則和標準，防止“一刀切”、擅自加碼監管標準。就行政處罰的運用來說，“包容審慎”監管意味著更多采用柔性執法方式，能不罰則不罰，而不是像以前那樣能罰則罰、越嚴越好，這與處罰便宜主義顯然是一致的，從各地“免罰清單”的內容來看，“包容審慎”也正是貫穿于其中的原則和導向。可見，優化營商環境的改革需要，以及“包容審慎”監管執法的政策轉向，是本次《行政處罰法》修訂認可與明確宣示處罰便宜主義的主要動因。

當然，《行政處罰法》第33條只是對“首違可以不罰”做了原則性規定，具體到對哪些違法行為“首違”不予處罰，還需要依據部門法律、法規、規章的規定，結合具體的違法情節，綜合做出判斷。雖然，部門法律、法規、規章較少見“可以不予處罰”的規定，相反卻有大量“可以處罰”的規定，但“可以處罰”本身也意味著執法機關可以處罰、也可以不處罰，賦予了執法機關在處罰和不處罰之間進行裁量的權力。由此而論，凡部門法律、法規、規章規定“可以處罰”從而授予執法機關裁量處罰或不處罰權力的條款，都可以依據《行政處罰法》第33條第1款“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”，結合違法行為自身的性質、危害后果、當事人的主觀過錯程度，判斷其中有無裁量不予處罰的余地，視情況做出不予處罰的決定。

三、并非過錯推定的責任主義：無過錯不罰

關于主觀過錯是否為應受行政處罰行為的構成要件，理論界與執法機關向來存在分歧。執法機關主張“客觀歸罰”，即不問違法行為當事人有無主觀過錯，只要發生了法律規定可罰的違法行為，就給予處罰。與執法機關主張相反，理論界大都認為主觀過錯是應受行政處罰行為的構成要件，其中一種觀點主張“過錯推定”，認為只要相對人行為構成行政違法，其主觀上也必然有過錯，執法機關不需要審查和認定相對人的主觀狀態，而是根據相對人的違法行為推定其主觀上存在過錯。①參見袁曙宏：《論行政處罰的實施》，《法學研究》1993年第4期；姜明安：《行政違法行為與行政處罰》，《中國法學》1992年第6期；尹培培：《論新〈行政處罰法〉中的“主觀過錯”條款》，《經貿法律評論》2021年第3期；張曉瑩：《行政處罰的理論發展與實踐進步——〈行政處罰法〉修改要點評析》，《經貿法律評論》2021 年第3期。第三種觀點不僅認為主觀過錯是應受行政處罰行為的構成要件，而且認為從違反行政管理秩序的客觀行為中不能直接推定行為人有主觀過錯，執法機關需要證明實施違法行為的當事人主觀上有過錯才能實施處罰，不能證明則不應處罰。②參見王貴松：《論行政處罰的責任主義》，《政治與法律》2020年第6期；江必新: 《論應受行政處罰行為的構成要件》，《法律適用》1996年第6期；楊解君: 《行政處罰適用的主觀過錯條件》，《法學天地》1995 年第3期。這種觀點，姑且稱之為“責任主義”。

《行政處罰法》本次修訂前，通篇不見“過錯”一詞。修訂后《行政處罰法》第33條第2款首次（也是唯一一處）出現“過錯”：“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。”這一條款的出現意味著什么？內含何種法理？如何理解適用？需要深入探討。

（一）宣示責任主義立場

修訂后《行政處罰法》第33條第2款的規定，等于宣示了在應受行政處罰行為是否以主觀過錯為構成要件這一爭議問題上的責任主義立場，即，主觀過錯是應受行政處罰行為的構成要件，無錯不罰。責任主義理論源自刑法，“無責任即無刑罰”是近代以來刑法的基本原理，只有“能夠把行為人實施的符合構成要件的違法的行為作為應受譴責的東西而歸屬于行為人”，才能說“行為人具有責任”，并對其施以刑罰。①馮玉軍：《刑法中的責任——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學》2012年第1期。德國聯邦憲法法院將責任主義視為超越于刑法部門法之上的憲法性原理：“對刑法上的不法行為的刑罰以及對其他不法行為的類似刑罰的制裁等一切刑罰均以存在責任為前提的原則，具有憲法的價值。”②張明楷：《刑法格言的展開》（第2版），北京：法律出版社，2003年，第183頁。我國《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。”承認公民為完整之人格主體，享有自由選擇、自主決定的權利，并只能對其基于自由意志決定的行為的后果承擔責任，暗含國家只能對具備責任能力而且意志自由的公民實施的違法行為追究法律責任之義。要言之，實施行政處罰之所以應當以相對人主觀上存在過錯為條件，根本原因不在于行政處罰與刑罰之間的相似性，而在于責任主義作為一條具備憲法意義的原則，適用于一切種類法律制裁的實施，行政制裁的內容雖然“可能比刑法所要求的責任內容稍微緩和一點”，但“在完全不能非難行為人的場合，是不能科處制裁的”。③［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京：北京大學出版社，2018 年，第17 頁。

盡管修訂前《行政處罰法》通篇不見“過錯”一詞，甚至連“故意”“過失”也只字不提，但不能想當然認為放棄了責任主義而實行客觀歸罰。修訂前《行政處罰法》規定責任能力是對違法行為給予處罰的要件，同時規定當事人主觀狀態是法定的從輕或減輕處罰情節，這些都是對客觀歸罰的否定。修訂后《行政處罰法》邁進了一大步，第33條第2款“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定”，等于宣告了在應受行政處罰行為是否以主觀過錯為構成要件這一爭議問題上的責任主義立場。“沒有主觀過錯的”，就“不予行政處罰”，說明主觀過錯已經被正式承認為應受行政處罰行為的構成要件，而不再僅僅是一種處罰的裁量情節。因此，即使前部分有“當事人有證據足以證明”的限定，后部分又有“法律、行政法規另有規定的，從其規定”的例外，第33條第2款的規定仍然足以明確新修訂《行政處罰法》的責任主義立場。

（二）“當事人證明”并不能視為過錯推定

新修訂《行政處罰法》第33條第2款開頭就是“當事人有證據足以證明”，一些學者由此認為，新修訂《行政處罰法》雖然認同主觀過錯是給予行政處罰的要件，但不要求執法機關證明違法行為當事人的主觀過錯，而是允許執法機關基于違反行政管理秩序的客觀行為本身推定行為人主觀上有過錯，行為人若想不受處罰，就必須證明自己沒有過錯。④參見尹培培：《論新〈行政處罰法〉中的“主觀過錯”條款》，《經貿法律評論》2021年第3期；張曉瑩：《行政處罰的理論發展與實踐進步——〈行政處罰法〉修改要點評析》，《經貿法律評論》2021年第3期。易言之，執法機關有權推定，無義務證明；當事人有義務證明，否則不能免罰。對此，本文認為，“當事人有證據足以證明”并不能簡單認為是過錯推定。理由如下：

第一，“當事人有證據足以證明”不等于執法機關不需要證明當事人的主觀過錯。《行政復議法》《行政訴訟法》都明確規定，被申請人、被告行政機關應提供作出行政行為的證據，說明行政機關只有在搜集到全面充分的證據后才能作出行政行為，當然也包括當事人主觀上有無過錯的證據；《行政處罰法》要求行政機關“設定和實施行政處罰必須以事實為依據”，當然也包括相對人主觀上有無過錯的事實。執法機關證明當事人主觀上有過錯才能給予行政處罰，是依法行政當然之理。當然，行政執法機關對當事人主觀上有無過錯的證明有其特殊性。一般來說，行政管理法律規范詳細規定了相對人的各項義務，相對人如果違反了法定義務，實施了法律、法規、規章規定的違反行政管理秩序行為，則很難說主觀上沒有過錯。例如《食品安全法》對食品生產從原料采購、生產場所和設備、從業人員健康管理、貯存、運輸、裝卸、安全自查、出廠檢驗等方面明確而詳細規定了生產企業的義務，如果食品生產企業生產的食品出現了質量安全問題，經查是某項或某幾項義務沒有履行到位，則很難說其主觀上沒有過錯：就算不是故意，也必然存在過失。基于此，執法機關只要能證明違法事實的存在，以及違法事實系當事人沒有履行法定義務或者履行法定義務不到位引起，就基本可以認定當事人主觀上存在過錯。例如，在安溪縣鳳城柏桐煙酒行銷售茅臺酒未明碼標價一案中，鳳城柏桐煙酒行將七瓶茅臺酒與其他酒類產品、香煙一同擺放在貨架上且單獨不標明價格，顯然屬于出售商品不明碼標價的行為，沒有履行《價格法》第十三條“經營者銷售、收購商品和提供服務，應當按照政府價格主管部門的規定明碼標價，注明商品的品名、產地、規格、等級、計價單位、價格或者服務的項目、收費標準等有關情況”規定的義務，主觀上亦存在過錯。①安溪縣市場監督管理局行政處罰決定書（安市監罰字〔2021〕52號）。但這并非過錯推定，而是基于行政違法現象中當事人主觀過錯特殊表現形式的證明方式。

第二，“當事人有證據足以證明”主要規定當事人證明自己主觀上沒有過錯的權利。

如上所述，執法機關有證明當事人主觀上有無過錯的義務，執法機關如果不能證明當事人主觀上有過錯，就不應給予當事人行政處罰，更不能因為當事人亦不能證明自己主觀上無過錯而給予處罰。換言之，舉證責任仍在執法機關一方，不在當事人一方；既然不在當事人一方，第33條第2款的“當事人有證據足以證明”就不是在規定當事人的證明義務和責任，而極可能是在規定當事人的權利。《行政處罰法》第7條第1款：“公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權；……”第33條第2款某種意義是第七條第一款的延伸，規定了違法行為當事人證明自己主觀上沒有過錯的權利。具體來說，如果執法機關無法證明當事人主觀上有過錯，當事人也無義務、不需要證明自己沒有過錯，處罰決定自然不應做出；如果執法機關已經舉證指出當事人主觀上有過錯，當事人仍然有權利舉證來證明自己主觀上沒有過錯，當事人此時也只有積極行使此項權利，才可能使自己免于被處罰。例如，在姑蘇區芳萍酸菜魚館銷售小青菜抽檢不合格一案中，執法機關基于當事人店內小青菜抽檢不合格的結論，認定當事人違反《食品安全法》第55條第1款的義務，構成采購使用不合格食品原料的行為，當事人積極行使舉證的權利，提供被抽檢小青菜的進購單、上家營業執照、進貨上家提供的小青菜檢測合格報告單，證明自己履行了進貨查驗義務，確實無從知道涉案小青菜不符合食品安全標準，主觀上沒有過錯，最終執法機關做出了免于處罰的決定。②姑蘇區市場監督管理局不予行政處罰決定書（姑蘇市監不處字〔2021〕00078號）。總之，“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰”并不是課以當事人舉證的義務和責任，而是賦予當事人證明自己無主觀過錯的權利。

（三）“法律、行政法規另有規定”并非以例外條款剝奪當事人的證明權利

當事人證明自己無主觀過錯的權利是不能被剝奪的法定權利，“法律、行政法規另有規定”決非規定當事人不能搜集證據證明自己無主觀過錯。所謂“另有規定”目前來看主要是：（1）法律、行政法規明確規定應受處罰行為以當事人主觀故意為構成要件的情形，當事人只需證明自己無主觀故意即可免于處罰，無需證明自己完全沒有主觀過錯。例如，《無證無照經營查處辦法》第14條規定：“明知屬于無照經營而為經營者提供經營場所，或者提供運輸、保管、倉儲等條件的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，沒收違法所得，可以處5000元以下的罰款。”為無照經營者提供經營場所或者運輸、保管、倉儲等條件的當事人只要能證明自己確實不知道對方為無照經營，就能免受處罰。（2）法律、行政法規對違法行為附加規定了沒收違法所得、沒收非法財物等處罰種類的情形，當事人即使能證明自己無主觀過錯，也未必能完全免于處罰。新修訂《行政處罰法》第28條第2款規定：“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。”基于此，如果當事人的違法行為已經產生了違法所得，即使能證明自己沒有主觀過錯，也只能免于罰款的處罰，違法所得必須退賠或沒收。《食品安全法》第136條：“食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品。”既然要沒收不符合食品安全標準的食品，《食品安全法》第136條的“免于處罰”就不可能是免于全部處罰，而主要是免除罰款。總之，“法律、行政法規另有規定的，從其規定”是考慮到違反行政管理秩序行為及行政執法實踐的復雜性而設置的補充條款，但決非為剝奪當事人的合法權利開方便之門。

綜上所述，即使在本次修訂前，《行政處罰法》也沒有放棄責任主義，實行客觀歸罰；本次修訂后，主觀過錯被確立為應受行政處罰行為的構成要件，正式明確了責任主義的立場。執法機關在做出行政處罰決定前，必須以翔實的證據證明違法行為當事人有無主觀過錯，有錯則罰，無錯不罰；當事人有權舉證證明自己對違法行為無主觀過錯，法律、行政法規不得、也沒有剝奪當事人的這一權利。

結 語

長期以來，不予行政處罰制度被認為主要是“處罰與教育相結合”原則之體現，“處罰與教育相結合”構成不予行政處罰制度的法理基礎。然而，如果往下深究，教育并不排斥處罰的運用，處罰甚至也可以視為教育的一種手段。從“處罰與教育相結合”原則，并不必然延伸出不予處罰；“處罰與教育相結合”原則，不足以支撐不予處罰制度的成立與運行。圍繞新修訂《行政處罰法》第33條，本文將修訂后不予處罰制度要義概括為三點：無危害性不罰、首違可以不罰、無過錯不罰，并運用危害性評價理論、便宜主義理論、責任主義理論進行分析。本文的結論是：行政管理和執法的價值追求、運行機制固然有一定特殊性，但同樣應當遵循法治國家的普遍價值、一般原則與基本制度原理，體現社會進步的潮流方向；無危害性不罰、首違可以不罰、無過錯不罰符合人們對正義之法的一般理解，彰顯新時代中國以優化營商環境實現高質量發展的重要轉向，足以支撐不予處罰制度的穩固成立與持續運行。