網絡犯罪參與行為性質的界定
——最小從屬性說的提倡與運用

吳沛澤

網絡時代中，信息技術的發展導致了網絡共犯的異變，網絡幫助行為主要體現為危害性的不斷增強與傳統共犯從屬地位的不斷突破。隨著幫助信息網絡犯罪活動罪的出臺，共犯行為正犯化的理念也得到了部分學者的大力支持。所謂共犯正犯化，是指原本并非刑法分則正條明確指向的行為類型，被直接當作實行行為獨立對待。①于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網絡犯罪活動罪”立法定位為角度的分析》，《法律科學》2017 年第3 期。這一立法實踐無疑對傳統的共犯理論產生了巨大的挑戰，使二者呈現出一種看似“對立”的緊張關系。網絡共犯異化的現實雖然對傳統共犯理論造成了一定的沖擊，但所謂共犯正犯化的理念只是在刑事立法的實踐下披上了一層時代的面紗。究其實質，網絡犯罪的參與行為依然沒有突破共犯從屬性的基本原理。換言之，網絡犯罪參與行為的成立依然要求存在正犯的實行行為。故傳統教義學視角下的共犯歸責模式仍可以有效解決這一時代命題。與此同時，由于互聯網的跨地域等特征，網絡幫助行為的對象往往并不固定，因此網絡上的共犯通常是“一對多”的關系。②喻海松：《網絡犯罪二十講》，北京：法律出版社，2018 年，第100 頁。在此背景下，網絡空間中許多正犯的真實身份往往難以查明或正犯本身欠缺刑事違法性，這給共犯成立范圍的界定制造了又一難題。在堅持傳統共犯理論的基礎之上，限制從屬性說與最小從屬性說之間的取舍就成為了解決上述問題的關鍵抉擇。若固守限制從屬性說，眾多網絡共犯行為就面臨著無法入罪的尷尬局面，所以最小從屬性說的提倡與運用就成為新時代背景下必然的選擇。因此，有必要對共犯正犯化現象進行反思與批判，在堅持傳統共犯理論的立場下，分析限制從屬性說的缺陷并倡導最小從屬性說的運用。

一、幫助行為正犯化的時代背景

新時代背景下的網絡安全呼吁著網絡犯罪刑事規制的建立，也使刑事立法針對上述現象進行了不斷的修正與完善。兩高在2010 年頒布的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《淫穢電子信息若干問題解釋（二）》]第4 條、第5 條就將達到入罪標準的網站建立者和直接負責的管理者認定為傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪。《淫穢電子信息若干問題解釋（二）》將具有獨立性的網絡犯罪幫助行為直接作為獨立的正犯行為予以評價，這是幫助行為正犯化的首次司法確認。2015 年8 月29 日全國人大常委會通過的《刑法修正案（九）》第287 條之二又增設了“幫助信息網絡犯罪活動罪”，這一條文被視為幫助行為正犯化的典型立法實踐。從《淫穢電子信息若干問題解釋（二）》的首次司法確認到《中華人民共和國刑法修正案（九）》[以下簡稱《刑法修正案（九）》]的典型立法實踐，立法者將幫助行為正犯化作為制裁網絡犯罪的關鍵路徑之一。隨之而來的問題便是傳統共犯理論如何回應當下的立法范式以及在司法實踐中如何調動規范去實現合理的定罪量刑。在量刑規范化改革成果的基礎上，如何借助大數據人工智能技術，融入實證要素構建精準量刑的實現路徑，確保量刑充分體現罪責刑相適應原則，已是當前實踐與理論的重要課題。①王燕玲：《大數據精準量刑的實現方法與路徑》，《貴州大學學報（社會科學版）》2020 年第4 期。

(一）網絡犯罪參與行為的特點

網絡犯罪不同于傳統犯罪，其犯罪空間的隱蔽性、行為方式的虛擬性等特點給犯罪的認定及量刑制造了難題。網絡犯罪的參與行為也體現出了異于傳統共犯行為的特殊之處。

1.網絡幫助行為危害性的增強

當前網絡犯罪的分工愈發細化，技術幫助行為往往為法益侵害提供了重要幫助。這種幫助可以說在網絡違法犯罪中處于核心的地位，也使其成為網絡違法犯罪高發的源頭，其社會危害性已經極大地超越了個體網絡違法犯罪行為。如一般人由于受到知識水平的限制往往難以實現網絡犯罪，但外界提供的技術支持會使被幫助者輕易地完成犯罪行為。在開設網絡賭場、傳播淫穢信息、實施網絡詐騙等犯罪活動中，技術幫助行為不僅起到了推波助瀾的作用，同時也是整個犯罪活動中的關鍵環節。

2.網絡幫助行為獨立性的增強

網絡犯罪主體呈現出離散性的特點，故網絡共犯的幫助行為也表現為“一對多”的行為樣態。被幫助對象往往是不特定的人群，被幫助行為完全可能指向不同的犯罪，甚至還可能是不具備刑事違法性的一般違法行為，如行為人面向廣大網友出租電話號碼并提供呼叫轉移等服務供租用者實施電信詐騙活動。同時，網絡共犯與正犯之間也存在意思聯絡的分離，即幫助者往往與實行行為人沒有犯罪的意思聯絡。

(二）傳統共犯理論與實定法之間的緊張關系

幫助犯獨立定罪處罰的立法模式對傳統的共犯理論提出了巨大的挑戰，使二者呈現出一種看似“對立”的緊張關系。過去，圍繞著共犯的本質存在著共犯從屬性說與共犯獨立性說之間的對立。新派刑法學主張獨立性說，認為僅憑獨立于正犯之外的共犯行為自身的犯罪性就能夠予以處罰；而舊派刑法學采用從屬性說，認為共犯的處罰在某種意義上也是以正犯行為為前提的。②［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京：北京大學出版社，2017 年，第290 頁。傳統共犯理論通常認為共犯“必須依存于一個正犯的主行為，始足以成立”③林山田：《刑法通論》（下冊），北京：北京大學出版社，2012 年，第17 頁。。換言之，共犯的成立至少需要存在正犯的實行行為。“幫助信息網絡犯罪活動罪”將幫助者的行為直接予以刑法上正犯實行行為的評價，其背后體現出的更多是網絡犯罪幫助行為獨立性的特點。可以說，該罪的增設早就已經突破了共犯的從屬性原理。

不可否認，“幫助行為正犯化”的理念經過立法實踐而得到了立法者以及部分學者的認可。該理念在得到形式合法性的同時，也在實質正當性的層面上留下了足夠的解釋空間。盡管實定法的規定給共犯參與的一般原理制造了解釋與運用上的障礙，但在最終結論不與現行刑法條文發生沖突的情況下，應將傳統教義學視角下的基本理論貫徹至具體法條的適用上，從而減少實定法本身與法教義學若干共識性命題的沖突。

二、幫助行為正犯化的反思與批判

面對網絡幫助行為危害性、獨立性等異于傳統幫助行為的特點，部分學者認為幫助行為正犯化理念的實踐是解決網絡犯罪的合理路徑，即站在幫助行為正犯化規定獨立實行行為的立場下，不再考慮原來的實行行為是否構成犯罪。應當承認，這種通過法益保護前置、構成要件擴張的手段確實可以有效制裁網絡犯罪相關問題。但更應該警惕的是，幫助行為正犯化理念的大行其道在不斷擴大犯罪圈的同時，也會衍生出共犯參與類型的弱化、共犯立法規定的解釋障礙、傳統共犯理論的崩潰等新的問題。

(一）幫助行為正犯化的體系障礙：中國共犯立法規定的檢驗

在當今大陸法系共犯領域，無論是主張一元或二元論犯罪參與體系之學者，無不以正犯概念作為其體系構建之基點。①閻二鵬：《共犯教義學中的德日經驗與中國實現——正犯與主犯教義學功能厘清下的思考》，《法律科學》2017年第5 期。如若還原幫助行為正犯化的真實面目，首要的任務便是對正犯的概念進行準確的解讀。

關于正犯的認定存在限制正犯概念與擴張正犯概念兩種基本立場。擴張的正犯概念認為只要對犯罪實現起任何作用的人都是正犯。“無論參與形式如何，只要是參與了犯罪的人，都是正犯。”②［日］高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，北京：中國人民大學出版社，2010 年，第5 頁。而限制的正犯概念認為正犯是指那些親自實行符合構成要件的行為人，僅僅通過不符合構成要件的行為共同帶來結果，不能給正犯奠定基礎，因此處罰共犯又可以視為“擴張的處罰事由”。由此可見，在擴張的正犯概念立場下，教唆犯與幫助犯由于對犯罪的實現當然地貢獻了自己的作用，從而本質上仍為正犯。但在限制的正犯概念立場下，只有親自實行構成要件的行為人才會被認定為正犯。限制的正犯概念在維護構成要件穩定性、實現構成要件定型機能的同時，也引發了新的問題，即沒有親自實行構成要件，但對法益侵害的實現具有支配力的行為人只能被認定為參與人。為了對各行為人進行合理的定罪量刑，德、日的學界主流觀點逐漸放棄了形式的區分標準，而采取了如重要作用說、犯罪事實支配說等實質的判斷標準。

可以看出，德、日學界態度的轉變主要由德、日共犯立法體系的特點所致。德、日刑法在共犯的分類上采取了單層次的認定，即以正犯為核心形成了“正犯—教唆犯—幫助犯”的參與體系。這種單層分類的刑法體系不僅體現出由強至弱的遞減的規范評價，也體現出了由重至輕的量刑標準。具體而言，“正犯是共同犯罪的定罪和量刑中心，其不僅具有定罪的價值而且具有評價參與人刑罰輕重的功能——正犯是共犯的處刑基礎，共犯依照正犯之刑處斷或者減等處罰”③錢葉六：《雙層區分制下正犯與共犯的區分》，《法學研究》2012 年第1 期。。因此，正是由于這種單層分類的刑法體系使實質正犯的概念逐漸被學界接受。但反觀中國的共犯立法模式，這種對共犯進行實質性考察的做法并不完全是合理的本土化選擇。

根據《刑法》第26條、第27條的規定可以看出，中國對于共犯采取了明顯有別于德、日的雙層區分制度，即分工分類（正犯、共犯）與作用分類（主犯、從犯）的分類標準。前者試圖解決共同犯罪中各參與人的身份認定問題，后者則是為了解決量刑的問題。雙層分類標準最大的優勢在于將行為類型的判定與行為科刑的考量區隔審查、脫鉤處理。④王霖：《網絡犯罪參與行為刑事責任模式的教義學塑造——共犯歸責模式的回歸》，《政治與法律》2016 年第9 期。在具體的案件中，正犯可以是從犯，而幫助犯也可以是主犯。例如，幫助者將他人上傳的淫穢電影予以廣范傳播或宣傳，即使該行為人的傳播行為是造成法益侵害的關鍵步驟，在身份認定上也應該認定為幫助犯，而在作用分類標準下認定為主犯。行為的認定與刑罰的裁量本就是不同階段的任務，并無必要一次性地完成對二者的判斷。幫助行為正犯化的思路其實是根據客觀違法層面上的作用大小來作為共犯與正犯的區分標準。①周嘯天：《正犯與主犯關系辨析》，《法學》2016 年第6 期。這種試圖同時解決參與人行為定型機能與作用評價機能的實質判斷路徑，不僅無視中國總則中關于共同犯罪的相關規定，與中國的雙層區分制度并不契合，同時也存在明顯的體系性弊端。由此可見，有些學者認為“形式共犯論”無法對參與人進行合理量刑的觀點難以成立。首先，“一步走”的解決共犯歸責模式是對形式共犯論的過分要求；其次，形式共犯論中的“形式”是一種對構成要件行為的“形式”審查，即對實施符合構成要件行為的人認定為正犯，對實施了幫助行為的人認定為幫助犯，這里強調的是一種行為上的定型分析。行為的定型判斷與作用規范判斷二者并無矛盾。幫助行為共犯化的理論闌珊不僅是犯罪階層理論得出的必然結論，也是與中國共犯分類體系相抵牾的必然結果。

(二）幫助行為正犯化的適用障礙：入罪過程中的實踐困境

在中國雙層區分制的共犯分類背景下，幫助行為正犯化的理念不僅會架空刑法總則中的相關規定，還會在罪名適用的過程中產生新的問題。

1.刑法目的的考量

在幫助行為正犯化的觀點下，幫助行為的單獨入罪既源于其行為的獨立性和類型化，又源于其不法內容的獨立性與嚴重性。但若脫離了正犯的實行行為，眾多網絡幫助行為獨立的社會危害性究竟源于哪里不無疑問。如果認為將幫助行為提升為實行行為是為了實現標簽化的預防功能的話，這就表明幫助行為正犯化的理念只是單純為了契合中國關于網絡犯罪幫助行為的立法而忽略了刑法的目的與立法的初衷。

根據通說，刑法的主要目的是保護法益。如果把保護法益理解為刑法的第一機能、目的就會從客觀的法益侵害這樣的犯罪結果或者危險（法益侵害說）來尋求處罰依據、把握犯罪的本質。由此而論，堅持所謂的“無結果（未侵害法益）則無犯罪”的原則是妥當的。②［日］西田典之：《日本刑法總論》（第3 版），劉明祥、王昭武譯，北京：中國人民大學出版社，2007 年，第22 頁。對此，有學者認為幫助信息網絡犯罪活動罪僅僅是為網絡幫助行為規定了量刑規則。③張明楷：《論幫助信息網絡犯罪活動罪》，《政治與法律》2016 年第2 期。網絡幫助行為究竟是幫助行為還是實行行為不能僅從形式上進行判斷，更要進行該行為是否侵害了法益的實質判斷。如行為人甲為了給他人提供一個傳播淫穢信息的空間而建立了一個網站，但并沒有人上傳淫穢信息，如果認為甲的行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪的話，首先需要回答的問題是甲的行為究竟侵害了什么法益。在無正犯實行行為的情況下，甲單純提供一個網站的行為客觀上并沒有侵害任何法益，所以對于甲的行為不應該以犯罪論處。

幫助行為的成立需要存在正犯的實行行為，這一基本立場在司法實踐中也得到了明顯的體現。法院的判決書關于網絡犯罪中被幫助者的表述可以大致分為三類：（1）在判決書中針對正犯使用了“已判決”或“另案處理”的表述。（2）在判決書中針對正犯的行為使用了“違法犯罪活動”的表述。（3）在判決中未提及到正犯的行為，只是針對共犯使用了“明知其行為可能被用于犯罪活動”之類的表述。

通過分析上述三類判決書的表述，可以認為第一類和第二類判決書都是明確表明了共犯的成立必須依托于正犯，或是至少需要存在正犯的實行行為。在第三類判決書中，判決書對于共犯使用了“明知其行為可能被用于犯罪活動之類的表述”，看似是在正犯尚未著手實施犯罪之時，便對幫助犯進行處罰。這也許會被認為是幫助行為正犯化的典型司法實踐。但在判決書中，無論是檢察機關的指控還是人民法院的審理查明，基本上都指出了在被告人實施了幫助行為之后被幫助者所實施的犯罪事實或違法事實。所以不能盲目地認為刑法第287 條是將尚未造成法益侵害的幫助行為當成正犯來進行處罰。換句話說，即使幫助者是在被幫助者實施犯罪之前或在犯罪準備階段為其提供幫助，但刑法也往往在被幫助者實施了不法行為之后才介入。由此可見，第三類判決書依然認為幫助信息網絡犯罪活動罪的成立需要存在正犯的實行行為。

如在“梁某某、趙某某開設賭場罪”一案中，被告人梁某某欲開設網絡賭場，被告人蘇某某將購買的“記分小助手”軟件賣給梁某某，為其在互聯網上開設賭場提供技術支持。山西省平遙縣人民法院認為被告人蘇某某明知被告人梁某某購買軟件用于開設賭場，仍將軟件出售予被告人梁某某并最終形成網絡開設賭場的事實，其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。①參見山西省平遙縣人民法院（2018）晉0728 刑初第192 號判決書。顯然，被告人蘇某是在梁某開設賭場之前為其提供的用于賭博的軟件，但蘇某罪名的成立是建立在梁某最終實行了開設賭場這一行為之上。處罰蘇某某并不是因為蘇某某單純地為他人提供技術幫助，其違法性主要還是源于梁某某開設賭場的行為。由此可見，幫助信息網絡犯罪活動罪的行為人依然是幫助犯，并沒有因為刑事立法的規定而被提升至正犯。作為共犯，其成立的前提依然是需要存在正犯的實行行為。

有鑒于此，幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件行為在本質上依然是幫助行為，并非是幫助行為的正犯化，正犯實行行為的存在當然就是該罪成立的前提條件。一方面，在法益保護原則的指導下應堅持無法益侵害便無犯罪的實質判斷，另一方面，刑罰的一般預防也需要受到責任主義的制約。在責任主義原則的要求下，刑事政策中一般預防的立法動因并不能成為幫助行為正犯化規定認定的唯一依據。正如有學者所指出的，通過“正犯化”的立法方式或許對立法者而言是最“便宜”的選擇，但可能并非是最佳的選擇。②閻二鵬：《法教義學視角下幫助行為正犯化的省思——以〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉為視角》，《社會科學輯刊》2016 年第4 期。

2.“情節嚴重”的認定

《刑法》第287 條之二規定了“情節嚴重”的入罪標準。有學者認為網絡幫助行為定罪量刑的獨立化標準并不需要依賴實行行為入罪量刑的情節要求。③于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網絡犯罪活動罪”立法定位為角度的分析》。此觀點也將網絡幫助行為有了不同種類的定罪量刑標準作為了其獲得實質獨立性的主要依據。在中國的刑法分則中出現了大量的“情節嚴重”的表述，例如盜竊罪等。作為整體的評價要素④“情節嚴重”“數額較大”等也是“罪量要素”。有學者將“情節嚴重”作為罪量要素來解讀網絡共犯的刑法規定。閻二鵬：《網絡共犯中的罪量要素適用困境與教義學應對》，《中國刑事法雜志》2020 年第1 期。，情節嚴重中的情節是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節。⑤張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京：北京大學出版社，2010 年，第241 頁。但是共犯不可能獨立生成自身的違法性，尤其是在鏈式扁平型的網絡犯罪參與中，眾多被幫助者對法益侵害的不斷積累極大程度地提升了共犯的不法程度，所以僅僅針對幫助行為自身樣態做出的考察判斷不能成為認定情節嚴重的唯一依據。在幫助行為正犯化的觀點下，電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，仍為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，可以直接依照服務的淫穢網站數量、收取的服務費數額進行定罪處罰，而不再依賴淫穢物品傳播行為本身的文件數量、實際被點擊數、注冊會員數等定罪量刑標準。然而，幫助行為所依賴的正犯行為當然可以證明該幫助行為所造成的法益侵害。例如，根據相關司法解釋，被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的應當認定為幫助信息網絡犯罪活動罪中的“情節嚴重”。如果僅僅考察幫助行為所實際獲得資金數額或服務數額，并把此當成網絡幫助行為入罪的獨立標準的話，不僅無法全面衡量行為人所造成的法益實害結果，也會在判斷各參與人違法程度上產生偏差，從而影響量刑。

如在“張某幫助信息網絡犯罪”一案中，被告人張磊先后幫助楊某和胡某進行網絡犯罪，向其出租釣魚網站，將朱某在《熱血傳奇》游戲賬號內的30000 余個元寶和楊某的13000 余個元寶進行轉移并售賣，造成被害人朱某損失人民幣39000 余元、被害人楊某損失人民幣15797.6 元。江蘇省太倉市人民法法院認為張某的行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。⑥參見江蘇省太倉市人民法院（2017）蘇0585 刑初1086 號判決書。經法院查明，被告人張某僅收取人民幣800 元，這一違法所得顯然無法達到“情節嚴重”的標準。如果堅持認為幫助行為量刑獨立判斷的觀點，在此案中就難以將張某的行為認定為犯罪。司法實踐的態度表明，在定罪環節中，僅依靠網絡幫助行為本身會給罪名的適用造成障礙，對部分行為人無法以犯罪論處。

由此可見，網絡共犯形態的異化使學界形成了兩種不同的立場：一部分學者放棄了正犯與幫助犯行為類型上的區分，從而“革命性”地采用了實質共犯論的立場；另一部分學者仍堅持網絡共同犯罪中幫助犯的共犯身份，并通過對傳統教義學的解讀與省思來克服網絡共犯的相關難題。幫助行為正犯化過分強調對幫助行為的實質判斷，在其控制犯罪、維護社會穩定的背后彰顯出了濃厚的刑事政策的色彩。法教義學本身是一種較為穩定的存在，但刑法中刑事政策的不斷滲透使刑法教義學趨于實質化。在國家權力事實性擴張的前提下，研究刑法的刑事政策化與刑事政策的法治化是必須的，但問題依然在于如何去制約國家權力、防止過度擴張以及如何防止法教義學不會在刑事政策化中完全喪失獨立的品格，以至于淪為刑事政策的傀儡。①勞東燕：《當代刑法理論中的實質化思潮》，梁根林主編，《當代刑法思潮論壇》（第2 卷），北京：北京大學出版社，2016 年，第148 頁。幫助行為正犯化只是借助刑事立法披上了一層時代的面紗，該理念只是在法律的規定下具備了形式正當性，但共犯行為的實質內核并沒有發生任何變化。由此可見，幫助信息網絡犯罪活動罪并沒有體現出共犯獨立性的立場或觀點。

三、理論應對：最小從屬性說的提倡

面對網絡犯罪的高發，筆者認為，應當堅持網絡幫助行為并沒有突破共犯的從屬性理論這一基本觀點。在立足于中國共犯立法體系的同時，應積極整合共犯教義學資源，并充分發揮共犯教義學的理解功能。堅持共犯從屬性只是處理網絡幫助行為的基本邏輯前提，在此基礎之上，幫助行為究竟在何種范圍內始得成立才是處理網絡犯罪參與行為的關鍵步驟與核心問題。

(一）共犯從屬形式的學說梳理

共犯從屬性是大陸法系為限定共犯成立范圍所構建的理論，共犯從屬性說的內部還存在共犯的要素從屬性的問題。要素從屬性所要討論的是：為了肯定共犯的成立，正犯的行為必須具備哪些要件，即共犯的成立必須從屬于正犯行為的何種成立要件或者要素。②錢葉六：《共犯論的基礎及其展開》，北京：中國政法大學出版社，2014 年，第180 頁。對此，德國學者M.E.邁耶以共犯成立所需依賴的正犯條件為標準劃分出四項從屬類型：夸張從屬性說、極端從屬性說、限制從屬性說和最小從屬性說。

上述四種要素從屬形式在正犯行為應具備的要件范圍上是逐漸限縮的。根據夸張從屬性說，正犯的加減身份也會對共犯的處斷產生連帶作用，如非國家機關工作人員幫助國家機關工作人員實施非法拘禁行為的也要從重處罰。夸張從屬性說由于嚴重違反了責任主義原則而難以得到采用。極端從屬性說認為共犯的成立需要正犯構成要件該當性、違法性與有責性的同時具備。該說雖然在中國實務界和學界得到了廣泛的適用，但無論在理論上還是問題處理的具體結論上都存在著難以克服的缺陷。有學者指出了極端從屬性說的問題主要包括：（1）極端從屬形式混淆了“刑事責任意義上的共同犯罪”與“實質上的共同犯罪”；（2）極端從屬形式并沒有堅持“因果共犯論”；（3）極端從屬形式違背了刑法上的“責任原則”；（4）極端從屬形式導致了將部分共犯錯認為較重的間接正犯。③秦雪娜：《共犯從屬性研究》，北京：中國法制出版社，2020 年，第182—185 頁。由此可見，極端從屬性說并不可取，該說將犯罪概念做出了單一與形式的機械理解，將有責性納入到犯罪的實質內涵中，由于其只注意到了犯罪是具備了全部成立要件的行為，卻忽視了犯罪的法益侵害本質。

(二）限制從屬性說的弊端

共犯的成立并不要求正犯具備有責性已經成為了學界的基本共識，此不贅述。因此現今學界在共犯從屬形式內部討論最多的便是限制從屬性說與最小從屬性說的取舍。網絡共犯行為異化最明顯的特征在于共犯對正犯的依附程度有所減弱，已經從傳統的“一對一”的關系演變為“一對多”的關系。正犯實施了構成要件但不具備刑事違法性的情形已成為常態，若固守限制從屬性說，就無法對將正犯的行為與損害后果無限放大的幫助行為進行歸責評價。盡管限制從屬性說是目前學界的主流學說，但其仍然存在著一定的理論缺陷。

1.傳統命題下的隱形缺陷

限制從屬性說認為要成立共犯，正犯應實施符合構成要件并違法的行為。在絕大多數場合中，限制從屬性說與最小從屬性說所得出的結論并無分歧，二者都認為在正犯具備違法性時，一般都可以肯定共犯的違法。但在正犯僅實施了符合構成要件的行為時，是否有成立共犯的余地呢？典型的例子便是共犯對合法行為的利用。對合法行為的利用是指利用他人所實施的正當防衛、緊急避險等因為具備違法阻卻事由而合法的行為，從而引起一定結果的情形。①周嘯天：《最小從屬性說的提倡：以對合法行為的利用為中心》，《法律科學》2015 年第6 期。如甲欲報復乙，便教唆乙去殺害丙。其后甲又將乙準備殺害丙這一事實告知丙，讓丙做好正當防衛的準備。最終丙基于正當防衛而殺死了乙。對于甲教唆乙殺害丙這一事實而言，無論限制從屬性說還是最小從屬性說都認為甲的教唆行為是違法的。但由于丙殺害乙的行為是基于正當防衛的前提下，故限制從屬性說認為甲不可能構成丙故意殺人的教唆犯。所以最終的結論為限制從屬性說認為甲只能成立故意殺人（未遂）的教唆，而最小從屬性說則認為甲可以成立故意殺人（既遂）的教唆。但乙的死亡結果與甲的教唆行為之間具有因果關系，僅將甲的行為評價為故意殺人（未遂）的教唆則明顯造成了處罰的漏洞。由此可見，限制從屬性說在解決如上案例時尚存在疑問。

如果實施了僅符合構成要件的行為人具備了違法阻卻事由，行為人當然不構成犯罪。問題是，正犯的違法阻卻事由能否連帶于共犯？對該問題的不同回答便形成了“違法是連帶的”這一傳統共識與“違法是相對的”這一晚近觀點。對違法阻卻事由的判斷是實質的判斷②［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，北京：中國人民大學出版社，2008 年，第233 頁。，換言之，違法阻卻事由的判斷應當回歸至各參與人的行為上進行個別的認定。限制從屬性說在堅持“違法是連帶的，責任是個別的”這一共犯觀念的立場下認為正犯的違法阻卻事由同時也阻卻了共犯的違法性。在上述案例中，丙殺害了乙卻不構成犯罪，其背后的正當化依據是法益衡量說。在正與不正的沖突中只能通過損害不法侵害者的利益來解決沖突③張明楷：《刑法學》（第5 版），北京：法律出版社，2016 年，第198 頁。，因此在此案中，應受保護的丙的利益優越于不法侵害者乙的利益。基于利益沖突中法益間的衡量，丙正當防衛的行為不構成犯罪是當然的結論。但甲是制造利益沖突之人，甲并不具備任何更為優越的利益，故甲并無違法阻卻事由。在其行為制造了刑法所不允許的結果時，應當認為甲可以成立故意殺人罪的教唆犯。由此可見，完全可能存在正犯合法，但是共犯由于不具備違法阻卻事由從而違法的情況。

限制從屬性說由于過度地重視正犯違法性的有無，而在一定程度上忽視了客觀上所造成的法益侵害。有學者認為：“構成要件該當性以及違法性展示了行為的客觀屬性，只要是無法肯定這些屬性，從法益保護的觀點出發，不要求將其作為刑法處罰的對象，……從而，肯定將對于法令行為予以援助的行為作為處罰對象的最小從屬性說就是不妥當的。”④［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，北京：中國人民大學出版社，2018 年，第324 頁。但刑法不應該只介入于行為具備構成要件符合性以及違法性的場合，而是應該介入于任何法益遭到侵害的場合。所謂刑法的“介入”并不是指罪刑規范最終的適用，而是一種從形式違法到實質違法的判斷，在此基礎上再決定是否科處刑罰。基于正當防衛從而阻卻違法也是經過階層判斷之后得出來的結論，那為什么利用正當防衛的行為人就不受這種判斷的約束呢？無論是法益間的衡量還是利益的闕如都是在刑法介入之后所得出的結論。所以從法益保護原則的角度出發，在產生法益侵害結果之后刑法就有必要行進至參與人內部進行實質違法性的判斷。最后的結論只能是由于正當防衛人具備違法阻卻事由而合法，但利用者不具備違法阻卻事由而違法。

由此可見，違法性的判斷必須依賴于“在特定環境、情境下”對具體行為人的行為選擇做出價值上的正面或負面評價。①任海濤：《共同犯罪立法模式的比較研究》，長春：吉林大學出版社，2011 年，第178 頁。限制從屬性說將制造利益沖突狀態的行為人要么認定為間接正犯，要么認定為不具備違法性的做法不僅導致入罪范圍過于狹窄，還可能會造成處罰的漏洞。

2.網絡共犯異化下的顯性缺陷

如果說“利用合法行為的違法行為”場合下的做法只是動搖了限制從屬性說的理論根基，那么新時代背景中網絡共犯的異化無疑更加凸顯了限制從屬性說的適用缺陷。在網絡空間中，正犯行為不具備刑事違法性的現象已成常態。網絡犯罪的懲治要求打擊將正犯危害性無限放大的共犯行為，但若固守限制從屬性說，則會將大量的網絡參與行為置于法外之地，從而不利于犯罪打擊和刑法保護。如單獨正犯在網絡平臺上傳一部淫穢色情視頻的行為往往危害有限，但網絡平臺將眾多單獨正犯集合在一起，其傳播作用將單獨正犯本來有限的危害性予以無限地放大。該場合下，即使單獨正犯的行為并無刑事違法性，也要對網絡平臺服務者的幫助行為予以處罰，原因在于：首先網絡犯罪幫助者不可能構成某一行為的間接正犯，其次若認為網絡犯罪幫助者不具備違法性則嚴重背離了懲治網絡犯罪的初衷。由此可見，限制從屬性說已無法回應司法實踐的需求。作為刑事裁判實踐理性的保障，一種理論的倡導不應該是學者們的自娛自樂，只為了追求邏輯上的自洽而無視日益變化的社會現實則會在時代的檢驗中逐步失去理論的持續生命力。

(三）最小從屬性說在網絡犯罪中的具體展開

網絡共犯異化是限制從屬性理論缺陷得以暴露的社會背景與事實，網絡犯罪的懲治也強烈地呼吁著共犯教義學內部從屬性理論的適時變軌。相比之下，最小從屬性在網絡參與行為認定中則顯示出了積極的意義，也成為了構建網絡共犯歸責模式的必然選擇。

1.入罪條件：正犯實行行為及情節嚴重的法定標準

共犯從屬性要求共犯從屬于正犯符合構成要件的行為。由于構成要件行為只能是實行行為，因此共犯最終從屬的是正犯的實行行為，沒有正犯的實行行為即無共犯，至于正犯是否具備違法性則屬于下一理論層次的問題。②王昭武：《論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒》，《法學》2007 年第11 期。同時，在關于共同犯罪的本質問題而形成的（部分）犯罪共同說與行為共同說的分歧上，行為共同說已成為當下的主流學說。若認為正犯之間只需要具備行為的共同性便可以成立共同犯罪的話，作為狹義共犯的教唆犯與幫助犯也應該貫徹行為共同說的觀點。在共同犯罪中，一方面要求各犯罪參與人間“行為”的共同，另一方面又要求共犯的成立需以正犯具備違法性為前提，這便不當地割裂了行為共同說與共犯從屬性二者的邏輯關系。③王昭武：《共犯處罰根據論的反思與修正：新混合惹起說的提出》，《中國法學》2020 年第2 期。最小從屬性說認為共犯的成立只要求存在正犯符合構成要件的行為，這與共犯從屬性以及行為共同說的基本觀點相吻合。

按照刑法第287 條之二的規定，該罪的成立要求幫助者明知他人利用信息網絡實施犯罪，因此怎樣理解該條文中“犯罪”就成為了關鍵的問題。在三階層犯罪論體系下，傳統的觀點認為犯罪是具備構成要件符合性、違法性和有責性的行為。但犯罪的成立不以有責性為必要已經成為了學界的共識，故上述觀點已經被摒棄。即使持四要件犯罪論體系說的學者也認為刑法中的“犯罪”一語，并不一定是指完全具備某個犯罪構成全部要件的概念，也可能是指具備某種犯罪客觀要件即犯罪行為的概念。④黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，《法學研究》2006 年第1 期。由此可見，目前對“犯罪”的通常理解是行為人所實施的符合構成要件且違法的行為。

刑法解釋學中包含方法論與本體論。刑法解釋的本體論作為解釋的前提，旨在探究對刑法文本的理解得以可能的基本條件及程序，從而闡明刑法文本與生活世界之間的基本關系。⑤周維明：《刑法解釋學中的前理解與方法選擇——刑事裁判的實踐理性保障》，北京：知識產權出版社，2018 年，第38 頁。社會生活的飛速變化影響著人們對刑法文本的理解和解釋，故刑法典中“犯罪”一詞的實質內涵也會隨著社會的發展而不斷地變化。網絡空間中，正犯行為僅具備構成要件符合性而無刑事違法性的現象已成常態。若堅持認為共犯的成立必須要求正犯的實行行為具備違法性，則大量實施網絡幫助行為的行為人就無法成為網絡犯罪的共犯，進而導致該罪的適用范圍過于限縮。針對這一現象，有學者指出這里的“犯罪”，是指廣義上的犯罪，即客觀上引起了侵害法益的結果、符合客觀犯罪構成的行為，其并不一定要受到刑罰處罰。①黎宏：《論“幫助信息網絡犯罪活動罪”的性質及其適用》，《法律適用》2017 年第21 期。該觀點認為幫助信息網絡犯罪活動罪的幫助對象并不以刑事違法性為必要，這便體現了最小從屬性說的觀點。因此廣義地理解“犯罪”是面對網絡共犯形態異動的理性回應。在中國行政違法與刑事犯罪并存的二元評價模式下，行為人的不法行為要受到定性與定量的雙重約束。當行為人實施的違法行為達不到刑法上對“量”的要求時，便被分流至行政違法行為。因此，從行為性質上來理解犯罪并沒有違背一般國民的預測可能性。②孫運梁：《幫助信息網絡犯罪活動罪的核心問題研究》，《政法論壇》2019 年第2 期。

在深度鏈接網絡犯罪類型中，被幫助者構成虛擬世界中眾多的點，這些點可能因數額沒有達到起刑點而不能入罪。③徐松林：《視頻搜索網站深度鏈接行為的刑法規制》，《知識產權》2014 年第11 期。如單獨正犯利用虛假廣告實施網絡詐騙行為僅造成被害人財產損失200 元，這顯然沒有達到詐騙罪的起刑點從而不構成犯罪，但虛假廣告的制作者可能面向大量的單獨正犯提供服務，使整體上的不法所得達到了數額較大的標準。由此可見網絡犯罪幫助犯可以將眾多的單獨正犯組織并聚攏起來，其對網絡和社會秩序的危害已經遠遠超過每個被幫助者所造成的損害了。這表明，實施了未達到法定罪量標準的違法行為人屬于刑法第287 條之二中的幫助對象。因此按照最小從屬性說的觀點，幫助信息網絡犯罪活動罪的成立不要求正犯必須實施了符合構成要件且具備違法性的行為，只要具備了正犯的實行行為就可以成立網絡犯罪的幫助行為。

處罰網絡幫助行為除了存在正犯的實行行為外，還必須存在實害結果。根據因果共犯論的觀點，共犯的處罰依據在于其通過正犯而引起了違法結果。④黎宏：《刑法學總論》（第2 版），北京：法律出版社，2016 年，第257 頁。在因果共犯論內部也有修正惹起說與混合惹起說的爭議。前者認為共犯是否違法完全取決于正犯是否違法，即承認共犯的從屬性，否認共犯具有獨立的違法性。⑤黎宏：《刑法學總論》（第2 版），第259 頁。后者認為共犯的違法性來自于共犯自身的違法性和正犯行為的違法性。⑥張明楷：《刑法學》（第5 版），第407 頁。網絡犯罪中正犯行為危害有限而網絡幫助行為的危害性卻不斷增強，若拋開共犯的違法性，正犯所造成的危害有時無法達到值得處罰的程度，很難為處罰共犯提供合理的依據。刑法第287 條之二要以幫助行為達到“情節嚴重”這一標準，而“情節嚴重”應是基于最終結果的全面考察，即應將幫助行為和所幫助的正犯行為作為一個整體進行判斷，幫助者對法益的侵害和被幫助者對法益的侵害都應該作為實際損害的判斷資料。因此幫助信息網絡犯罪活動罪的成立要求存在正犯的實行行為以及幫助行為所造成的實際損害達到了“情節嚴重”的標準。

2.量刑標準：共犯雙層區分標準下的主犯、從犯認定

在傳統犯罪中，幫助犯的規范評價和刑罰裁量通常弱于正犯。而在網絡犯罪中，網絡幫助行為可能會起到相比于正犯更為重要的作用，因此一部分學者為了實現量刑的合理性而采取了共犯行為正犯化的觀點。但正如前文所述，幫助行為正犯化理論與中國共犯雙層分類制度并非契合。中國共犯立法體例采取了分工分類與作用分類的雙層分類標準，前者旨在實現參與行為的類型評價，后者意在通過判斷各參與人作用的大小來解決參與人的量刑問題。采用共犯從屬理論中的最小從屬形式不僅符合中國共犯的立法體系，也可以針對幫助行為實現合理的量刑。最小從屬性說認為共犯的成立只要求正犯行為符合構成要件，至于正犯行為有無實質違法性并不影響共犯的成立，這使行為類型性評價的機能得以更好的發揮。作為罪刑法定形式理性含蘊的彰顯，采取形式客觀說的正犯概念是共犯理論內部的本土選擇。故共犯與正犯的認定不應進行價值的、規范的考察，即使幫助犯實行了更為嚴重的行為，為了維護構成要件的穩定性，該行為依舊構成幫助行為。至于對參與人行為的規范評價，應按照主犯、從犯的分類進行判斷，將貢獻了更為重要作用的幫助行為認定為主犯，從而實現合理量刑。

分工分類與作用分類的雙層分類制度對應的分別是參與人的定性與量刑。最小從屬性說的思路便是遵循著形式判斷與實質判斷的嚴格區分，一方面基于構成要件的定型機能完成對各參與人的定性，另一方面又在形式認定標準之后考察各參與人的作用大小來完成量刑。如網絡軟件著作權侵害行為、深度鏈接行為、淫穢網站提供行為等網絡犯罪通常有兩個特點：一是網絡幫助行為為危害結果做出了更為重要的貢獻，二是正犯的行為通常不具備刑事違法性。為了實現罪刑均衡，應充分發揮中國雙層區分參與體系的優勢。考量網絡幫助行為在共同犯罪中的實際作用，若其在犯罪過程中起到主要作用，就應將其評價為主犯，并非只有予以正犯化才能作為主犯處罰。①孫運梁：《幫助行為正犯化的教義學反思》，《比較法研究》2018 年第6 期。由此看來，持幫助行為正犯化理念的學者所擔心的情況并不會發生，將幫助行為放置到共犯教義學的框架中也同樣可以合理地完成網絡犯罪參與人的定罪與量刑。

四、最小從屬性說的司法檢驗

刑法教義學的目標是為刑法適用提供理論服務，刑法的適用也可以檢驗一種理論是否具備合理性。關于共犯的從屬形式，中國學界已經基本完成了從極端從屬性說到限制從屬性說的轉變，但面對網絡共犯異化的現實，在共犯理論內部進行適時的變軌是當下的必要選擇。最小從屬性說的運用是解決網絡犯罪幫助行為的妥當路徑。在司法實踐中，法院的判決表明在限制從屬性說和最小從屬性說之中選擇了后者，即司法機關認為在被幫助者實施了符合構成要件但不具備刑事違法性的行為時，幫助者依然構成幫助信息網絡犯罪活動罪。例如在尚未查明正犯所實行的行為及經司法機關查明正犯實施的行為無法入罪時，司法機關針對正犯主要表述如下：（1）在判決中，人民法院并未查明正犯的具體身份，而是針對正犯的身份使用了“他人”“客戶”等表述。（2）在判決中，由于正犯的行為可能不具備刑事違法性，而對正犯的行為使用了“違法犯罪活動”的表述。

如果堅持限制從屬性說的話，由于正犯的行為不具備違法性，就不能肯定幫助犯的成立。但在網絡犯罪中，一個單獨正犯所實施的行為往往危害有限，但在幫助犯的幫助行為下，危害結果卻能無限地放大。同時，在幫助者“一對多”幫助的普遍現狀下，通過幫助行為的聯接和傳播作用，正犯之間的危害程度不斷疊加和累積，使幫助行為具備了可罰性。

如在“楊旭、胡凱幫助信息網絡犯罪活動罪”②參見安徽省蕭縣人民法院（2021）皖1322 刑初240 號刑事判決書。一案中，被告人楊旭、胡凱、王龍等為牟利租住在蕭縣，為QQ 號等發送推廣賭博網站的鏈接類短信。被告人楊旭等在群發短信的同時還將短信在網絡上發送給推廣短信的客戶賺取利潤；被告人王龍等在網絡上尋找需要發送推廣短信的客戶；朱某負責為在QQ 群尋找客戶、并為楊旭提供結算賬戶進行資金結算。截至案發，被告人楊旭、朱某等共計發送、推送短信約1143 萬條；被告人胡凱推送短信約557 萬條；被告人王龍推送短信約330 萬條；被告人宋帥推送短信約51 萬條；被告人張俊杰推送短信約18.4 萬條。安徽省蕭縣人民法院認為上述被告人構成幫助行為網絡犯罪活動罪。在該案中，對于正犯身份的介紹使用了“客戶”的表述，該案是典型的行為人實施了“一對多”幫助行為的案例。由于每一個正犯所實施的行為僅僅是賭博網站的運營，在尚未查明正犯所經營賭博網站造成被害人實際財產損失的情況下，由于無法判斷正犯的刑事違法性，所以對這些正犯難以進行定罪處罰。但楊某等人為賭博網站進行推廣宣傳的行為起到了重要的聯接作用，使發送、推廣的短信數量不斷累計，從而具備了可罰的違法性。由此可見，共犯的成立并不需要正犯的行為具備可罰性。

又如“武軍成幫助信息網絡犯罪”一案中，山東省菏澤市定陶區人民檢察院認為被告人武軍成在明知“菏澤市共享之家職能科技集團有限公司”實施傳銷活動的情況下，為謀取利益，為該公司提供技術支持，為其制作和維護“會員業績管理系統”和“一卡通買賣網”，并提供服務器供其使用。①參見山東省菏澤市定陶區人民法院（2019）魯1703 刑初369 號刑事判決書。首先，他人實施的傳銷行為并不具備刑事違法性，當然不構成組織、領導傳銷活動罪，司法機關也并沒有將他人的行為以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。其次，菏澤市定陶區人民檢察院明確指出被告人武軍成是為他人的傳銷活動提供幫助，他人的傳銷活動并未得到另案判決也并未在處理之中。因此，正犯所實行的行為完全可以是不具備刑事違法性的一般違法行為或是尚未查明是否構成犯罪的行為。如果堅持限制從屬形式的話，那么對上述案例中的被告人就無法定罪處罰。法院的判決也表明了在幫助信息網絡犯罪活動罪中采用了最小從屬性說。

由此可見，網絡共犯的異化并沒有宣告傳統共犯參與理論的崩潰，面對共犯正犯化理論的異軍突起，學界應清醒地認識到網絡犯罪立法的精神與網絡犯罪幫助行為的本質。刑法第287 條之二的規定并沒有將網絡參與行為上升為實行行為進行處罰，其根本目的還是為了保護正犯所可能侵害到的法益；網絡犯罪幫助者仍應認定為幫助犯，其成立需要正犯實施了符合構成要件的行為。在中國的立法現實下，不應過分追求定罪與量刑的一體化。既然刑法第26、27 條規定了共同犯罪中的主犯與從犯，就沒有必要將網絡犯罪幫助者認定為正犯，衍生的理論難題與實踐困境也許得不償失。傳統刑法理論無法回應新型網絡犯罪的觀點難以得到支持，相反，網絡共犯領域中仍需共犯教義學原理進行指導。最小從屬性說的提倡與運用不是傳統教義學面對網絡犯罪難題的無奈之舉，而是傳統教義學內部智識資源的積極整合和大膽嘗試。在此基礎上，“違法的相對性”“利用合法行為的違法行為”等傳統命題也能夠得到合理的解決。