“三塊地”改革背景下集體建設(shè)用地使用權(quán)的再體系化

汪 洋

改革開放以來，在“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”的方針指引下，城市地區(qū)獲得了絕大多數(shù)新增的建設(shè)用地指標(biāo)。①耿卓、孫聰聰：《鄉(xiāng)村振興用地難的理論表達(dá)與法治破解之道》，《求是學(xué)刊》2020 年第5 期。近年來，隨著國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的逐步推進(jìn)，“多規(guī)合一”的國(guó)土空間規(guī)劃體系日益成型。2020 年中央一號(hào)文件要求“通過村莊整治、土地整理等方式節(jié)余的農(nóng)村集體建設(shè)用地優(yōu)先用于發(fā)展鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目”，建立國(guó)有和集體建設(shè)用地一體化的用途管制制度，在國(guó)土空間規(guī)劃體系以及年度建設(shè)用地計(jì)劃中統(tǒng)一納入集體建設(shè)用地。2021 年中央一號(hào)文件提出“積極探索實(shí)施農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市制度，完善盤活農(nóng)村存量建設(shè)用地政策”，建設(shè)用地使用權(quán)的制度改革已經(jīng)從城市國(guó)有土地蔓延到農(nóng)村集體土地，其中核心舉措便是包括“宅基地改革”“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市”以及“集體土地征收”等內(nèi)容的“三塊地”改革。理論層面，亟須統(tǒng)合協(xié)調(diào)集體建設(shè)用地的入市和征收、宅基地與其他類型建設(shè)用地的相互轉(zhuǎn)化等問題，實(shí)現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的再體系化。

集體建設(shè)用地在法源層面涉及大量國(guó)家政策文件、立法以及行政法規(guī)規(guī)章，堪稱修法最為頻繁和活躍的領(lǐng)域，亟須梳理呈現(xiàn)規(guī)范沿革的全貌（第一部分）；在此基礎(chǔ)上厘清集體建設(shè)用地的基本類型（第二部分）；針對(duì)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行全方位的教義學(xué)層面的制度構(gòu)建（第三部分）；國(guó)家、集體、集體內(nèi)部成員、非集體成員四方圍繞集體建設(shè)用地呈現(xiàn)出復(fù)雜的法律關(guān)系和利益糾葛，改革成敗系于兩大難題，一為集體建設(shè)用地在供應(yīng)端如何協(xié)調(diào)征收和入市的關(guān)系，以平衡國(guó)家利益與集體利益（第四部分）；二為宅基地與其他集體建設(shè)用地類型之間如何相互轉(zhuǎn)化以及對(duì)相關(guān)主體進(jìn)行補(bǔ)償，以平衡農(nóng)民利益與集體利益（第五部分）。

一、法源與政策沿革

農(nóng)村集體建設(shè)用地治理問題被納入法治軌道始于1986 年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)土地管理、制止亂占耕地的通知》，該通知認(rèn)定“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村建房亂占耕地、濫用土地的現(xiàn)象極為突出”，要求嚴(yán)格限制耕地轉(zhuǎn)化為集體土地。1987 年十三大提出“積極推行住宅商品化”和“社會(huì)主義房地產(chǎn)市場(chǎng)”，引發(fā)的開發(fā)區(qū)熱和房地產(chǎn)熱現(xiàn)象催生出大量閑置土地。1992 年國(guó)務(wù)院接連發(fā)布《嚴(yán)格制止亂占、濫用耕地的緊急通知》《關(guān)于發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)若干問題的通知》兩個(gè)文件，試圖通過禁止集體土地入市來減少更多潛在的閑置土地，集體土地出讓前必須先通過征收轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地。

1988 年《土地管理法》第2 條規(guī)定“國(guó)有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，1998 年《土地管理法》第2 條將其修改為“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的模糊表述。第43 條首次規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地。……前款所稱依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。”第63 條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。”據(jù)此，除鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)以及村民住宅外，其他類型的農(nóng)村集體土地進(jìn)入建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)以征收為國(guó)有作為前提。該模式在2004 年《土地管理法》中被沿用。

2007 年《物權(quán)法》舍棄了1995 年《城市房地產(chǎn)管理法》采用的“國(guó)有土地使用權(quán)”稱謂，采用了足以涵蓋集體土地上建設(shè)行為的“建設(shè)用地使用權(quán)”這一術(shù)語(yǔ)。多部學(xué)者編纂的“民法典草案建議稿”亦未區(qū)分集體建設(shè)用地使用權(quán)與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)。“考慮到中國(guó)土地改革正在試點(diǎn)和深化，各地情況差異較大，尚待總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，集體建設(shè)用地制度的改革需要通過修改《土地管理法》從根本上解決，作為民事基本法律的《物權(quán)法》只需留下原則且靈活的規(guī)定，為今后改革留下空間。”①胡康生主編：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2007 年，第335 頁(yè)。《物權(quán)法》采取的方案是在第135 條將建設(shè)用地使用權(quán)客體限定為國(guó)有土地，同時(shí)第151 條規(guī)定“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)按照《土地管理法》等法律規(guī)定辦理”，發(fā)揮轉(zhuǎn)介條款的功能。只要目的是建造并保有建筑物所有權(quán)，不論客體是農(nóng)村集體土地還是城市國(guó)有土地，土地上所設(shè)權(quán)利都被稱為建設(shè)用地使用權(quán)。②崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說》（下冊(cè)），北京：清華大學(xué)出版社，2011 年，第534 頁(yè)。只是《物權(quán)法》第183 條等規(guī)范對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押等流轉(zhuǎn)方式依舊采取了“一般性禁止”的立場(chǎng)。立法層面，直至2016 年《慈善法》第85 條，才首次使用“農(nóng)村集體建設(shè)用地”這一術(shù)語(yǔ)。

近年來，中共中央和國(guó)務(wù)院先后出臺(tái)了一系列涉及集體建設(shè)用地的政策文件。③參見2013 年《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》、2014 年《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》、2015 年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》。在國(guó)家政策推動(dòng)以及改革試點(diǎn)成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，立法開始跟進(jìn)。2019 年《土地管理法》首次允許非集體經(jīng)濟(jì)組織成員在符合法定條件和程序時(shí)，取得、互換、轉(zhuǎn)讓甚至抵押集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，阻礙城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的二元體制被終結(jié)，集體建設(shè)用地可以和國(guó)有建設(shè)用地同權(quán)同價(jià)同等入市。2020 年《民法典》第361 條沿用《物權(quán)法》第151 條的轉(zhuǎn)介條款模式，以“應(yīng)當(dāng)依照土地管理的法律規(guī)定辦理”這一表述替代了“應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”的表述，極大擴(kuò)展了法源適用的范圍。而且2019 年《土地管理法》本身與2004 年的版本相比，在集體建設(shè)用地的規(guī)范內(nèi)容上也存在天壤之別。2021 年相繼出臺(tái)的《關(guān)于為全面推進(jìn)鄉(xiāng)村振興加快農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化提供司法服務(wù)和保障的意見》和新版《土地管理法實(shí)施條例》進(jìn)一步全面細(xì)化了相關(guān)內(nèi)容，集體建設(shè)用地的規(guī)范體系初步建立。

法源層面的潛在問題是，《民法典》第361 條轉(zhuǎn)介的“土地管理的法律規(guī)定”是否包括《民法典》第十二章國(guó)有土地“建設(shè)用地使用權(quán)”的規(guī)定？有學(xué)者認(rèn)為，集體所有權(quán)僅惠及小范圍封閉群體，在所有權(quán)的行使機(jī)制如設(shè)權(quán)程序、提前收回、自動(dòng)續(xù)期等方面，與國(guó)家所有權(quán)存在諸多差異，不適合直接套用國(guó)有建設(shè)用地的規(guī)定，因此《民法典》第十二章不適用于集體建設(shè)用地。①宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討》，《中外法學(xué)》2020 年第4 期。筆者認(rèn)為，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)與集體建設(shè)用地使用權(quán)在具體權(quán)能和土地用途上具有一致性，《土地管理法》修訂目標(biāo)之一便是希望推動(dòng)實(shí)現(xiàn)同地同權(quán)，可以把《民法典》第十二章視為一般性規(guī)范，而《土地管理法》及其實(shí)施條例等視為特殊性規(guī)范優(yōu)先適用，當(dāng)不存在特殊性規(guī)范時(shí)，在權(quán)利內(nèi)容和行使要求、空間建設(shè)用地使用權(quán)、出讓方式、出讓金繳納、權(quán)利登記的效力等方面，準(zhǔn)用《民法典》第十二章的一般性規(guī)范。《土地管理法》第63 條也明確了“集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓及其最高年限、轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與、抵押等，參照同類用途的國(guó)有建設(shè)用地執(zhí)行”。

二、集體建設(shè)用地的基本類型

依據(jù)《民法典》第249 條與第260 條，中國(guó)土地所有制分為國(guó)家所有和農(nóng)民集體所有，用益物權(quán)分編有三章內(nèi)容分別針對(duì)農(nóng)村住宅用途的宅基地使用權(quán)、城市的建設(shè)用地使用權(quán)以及農(nóng)村耕作用途的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。《土地管理法》依行政管制的邏輯區(qū)分各種建設(shè)用地權(quán)利類型，目的在于通過土地規(guī)劃等用途管制途徑限制財(cái)產(chǎn)權(quán)來實(shí)現(xiàn)耕地保護(hù)以確保糧食安全。建設(shè)用地又可以區(qū)分為國(guó)有和集體兩種類型。

依據(jù)對(duì)2004 年《土地管理法》第43 條的解釋，集體建設(shè)用地根據(jù)具體用途劃分為公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地以及宅基地。但是2019 年《土地管理法》改變了集體建設(shè)用地的分類方式：第59 條規(guī)定的集體建設(shè)用地廣泛用于村民住宅、公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)；第63 條新設(shè)了集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，需要依法登記，用于工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途。對(duì)這兩條的理解決定了如何劃分集體建設(shè)用地的基本類型。

第一種類型為集體公益性建設(shè)用地，用于鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)，包括鄉(xiāng)村行政辦公、文化科學(xué)、醫(yī)療衛(wèi)生、教育設(shè)施、生產(chǎn)服務(wù)和公用事業(yè)，等等。②例如，如鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府、村民委員會(huì)辦公、公安、稅務(wù)、郵電所、學(xué)校、幼兒園、托兒所、醫(yī)院、農(nóng)技推廣站、敬老院以及鄉(xiāng)村級(jí)道路、供水、排水、電力、電訊、公共廁所等。參見楊合慶主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，北京：法律出版社，2020 年，第107—111 頁(yè)。2019 年《土地管理法》第61 條對(duì)鄉(xiāng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地審批進(jìn)行了規(guī)定。鑒于實(shí)踐中集體財(cái)力和人力羸弱，為了激勵(lì)其他市場(chǎng)主體對(duì)公共設(shè)施和公益事業(yè)的建設(shè)投資，需要為投資主體設(shè)立集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)。可以借鑒國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)利用中經(jīng)由行政審批的無償劃撥方式，經(jīng)由集體決策劃撥給投資主體，不采取市場(chǎng)化配置邏輯下的有償出讓方式。③宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討》。

第二種類型為宅基地，關(guān)乎集體內(nèi)部成員的住房福利保障。《民法典》中宅基地使用權(quán)是一種獨(dú)立類型的用益物權(quán)，與建設(shè)用地使用權(quán)是并列關(guān)系，而《土地管理法》規(guī)定宅基地的第62 條放置在“建設(shè)用地”章節(jié)，宅基地上的權(quán)利不是獨(dú)立的權(quán)利類型。鑒于宅基地的福利保障屬性，規(guī)劃、管制相比其他集體建設(shè)用地更為嚴(yán)苛，財(cái)產(chǎn)價(jià)值和市場(chǎng)功能嚴(yán)重受限，用途上即便隸屬于建設(shè)用地，權(quán)利設(shè)立和管理也一直單獨(dú)規(guī)定并自成體系。隨著宅基地“三權(quán)分置”改革逐步推開，宅基地和其他類型的集體建設(shè)用地之間存在相互轉(zhuǎn)化的可能性，更適合被看作一類集體建設(shè)用地。2021 年《土地管理法實(shí)施條例》第33條采取的方案是以“建設(shè)用地指標(biāo)”保障宅基地需求。

第三種類型為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，2002 年《招標(biāo)拍賣掛牌國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》第4 條把“經(jīng)營(yíng)性用地”列舉為商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅用地，2007 年《招標(biāo)拍賣掛牌出讓建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》新增工業(yè)用地，2008 年《關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》第一次提及集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。2014 年《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》將集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地界定為“存量農(nóng)村集體建設(shè)用地中，土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦倉(cāng)儲(chǔ)、商服等經(jīng)營(yíng)性用途的土地”。2019 年《土地管理法》第63 條將其總結(jié)為“土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地”。2021 年《土地管理法實(shí)施條例》新增第五節(jié)內(nèi)容規(guī)定“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地管理”。

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地是否包含鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地？依據(jù)2014 年《土地管理法》第43 條，除宅基地和集體公益性建設(shè)用地外，唯一可以不經(jīng)征收保留集體所有性質(zhì)進(jìn)行利用的建設(shè)用地只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。然而2019 年《土地管理法》并未在第63 條規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，而是規(guī)定于第59 條，要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地與集體公益性建設(shè)用地以及宅基地一道履行嚴(yán)格審批手續(xù)。官方釋義也明確區(qū)分了兩者：“集體建設(shè)用地的概念與集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地有所不同，一是使用主體有特殊限制，是本集體所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民個(gè)人等，屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員自行使用，而集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的使用主體包括本集體組織之外所有的自然人和法人。二是用途不同，前者只能用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)和村民建住宅等情形，而后者則可用于工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途，范圍更為廣泛。”①楊合慶主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，北京：法律出版社，2020 年，第107—111 頁(yè)。

第一，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地符合集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的內(nèi)涵。“集體”強(qiáng)調(diào)土地的所有權(quán)屬于農(nóng)民集體所有；“建設(shè)用地”區(qū)別于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)用地；“經(jīng)營(yíng)性”排除了非經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的公共設(shè)施、公益事業(yè)用地以及宅基地。②韓松：《論農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014 年第3 期。區(qū)分實(shí)益在于能否直接入市以及實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化有償使用。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地功能上迥異于具有福利保障性質(zhì)的宅基地和集體公益性建設(shè)用地，更趨向于“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途”。2021 年《土地管理法實(shí)施條例》第37 條第2 款規(guī)定，“鼓勵(lì)鄉(xiāng)村重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)和項(xiàng)目使用集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地”，其中鄉(xiāng)村重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)和項(xiàng)目可以解釋為涵蓋了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。第二，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地不等同于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。《土地管理法》第60 條區(qū)分了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)自興辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，以及以使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等方式同其他主體共同興辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)兩種方式。由于股權(quán)沖突、市場(chǎng)壓力及企業(yè)改制等方面原因，現(xiàn)階段中國(guó)尤其中西部地區(qū)符合法律定義的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)數(shù)量非常有限。如果僅僅把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地認(rèn)定為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，將大大限制集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市改革的適用空間及其價(jià)值。

從解釋論上，可以把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地定性為存量集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，審批手續(xù)等問題適用《土地管理法》第59 條與第60 條；把工商業(yè)用地作為增量用地，出讓及流轉(zhuǎn)等問題適用《土地管理法》第63 條。后者是未來拓展集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的主要方向，通過規(guī)劃調(diào)整、土地整理等方式，把農(nóng)用地、宅基地或者公益性建設(shè)用地調(diào)整為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。《土地管理法》第63 條“工業(yè)、商業(yè)等”應(yīng)解釋為開放式的非完全列舉，可以囊括其他政策文件和部門規(guī)章中“工礦、倉(cāng)儲(chǔ)、商服”等土地用途。③高圣平：《論集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造》，《法學(xué)雜志》2019 年第4 期。實(shí)質(zhì)判斷基準(zhǔn)是土地建設(shè)用途為經(jīng)營(yíng)性而非公益性，商服、工礦和倉(cāng)儲(chǔ)也可能用于公益性用途，并非當(dāng)然屬于經(jīng)營(yíng)性用途，《土地利用現(xiàn)狀分類》也不存在“經(jīng)營(yíng)性”與“非經(jīng)營(yíng)性”之分。

經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地能否用于商品住宅開發(fā)？官方釋義認(rèn)為：“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市后不能違規(guī)用于商品房開發(fā)，將來是否允許用于商品房開發(fā)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)踐發(fā)展需要由黨中央作出決策部署。”④楊合慶主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，第107—111 頁(yè)。鑒于中國(guó)現(xiàn)階段房地產(chǎn)問題極為敏感，暴露出一系列痼疾，相關(guān)管制和調(diào)控措施觸及經(jīng)濟(jì)生活的方方面面，并且城市房地產(chǎn)開發(fā)和農(nóng)村住房的背景完全不同，因此《土地管理法》沒有在用途中標(biāo)明“住宅”這一類型，尚未放寬集體土地上的住宅開發(fā)。另一方面，考慮到“加快建立多主體供應(yīng)、多渠道保障、租購(gòu)并舉的住房制度”這一黨的方針政策，以及現(xiàn)代土地復(fù)合利用形態(tài)下工商業(yè)和居住等用途聚合于不動(dòng)產(chǎn)更有利于土地價(jià)值的充分發(fā)揮，⑤宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討》。可以預(yù)見到未來會(huì)逐漸放開集體土地用于住宅開發(fā)。筆者認(rèn)為，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的前提是符合土地規(guī)劃和用途管制，因而是否用于商品住宅開發(fā)可以通過土地利用總體規(guī)劃以及城鄉(xiāng)規(guī)劃進(jìn)行精細(xì)化管控，無須一刀切完全禁止。

綜上所述，建設(shè)用地依據(jù)土地所有制劃分為國(guó)有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地，集體建設(shè)用地使用權(quán)依據(jù)設(shè)立目的和用途類型化為宅基地使用權(quán)、集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)和集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。后者又進(jìn)一步劃分為存量鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地和增量工商業(yè)經(jīng)營(yíng)性用地（見圖1）。

圖1 建設(shè)用地的基本類型

三、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的制度構(gòu)造

(一）客體僅限于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地

通過立法沿革可知，導(dǎo)致集體建設(shè)用地入市立法遲滯的原因包括嚴(yán)峻的耕地保護(hù)形勢(shì)以及國(guó)家通過壟斷土地經(jīng)營(yíng)獲取巨額收益兩方面。2004 年《土地管理法》“先征收、再出讓”的城鄉(xiāng)二分模式下，國(guó)家壟斷了建設(shè)用地的供給，雖有利于集中、集約利用土地，但農(nóng)村集體建設(shè)用地不能與國(guó)有建設(shè)用地同等入市、同權(quán)同價(jià)，無法用于商業(yè)化開發(fā)，完全閹割了其市場(chǎng)化配置功能。在應(yīng)然層面，集體土地權(quán)益得不到充分保障；在實(shí)然層面，大量城鄉(xiāng)結(jié)合部的集體建設(shè)用地違法進(jìn)入市場(chǎng)。2019 年《土地管理法》承認(rèn)了集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市資格，被譽(yù)為“繼農(nóng)村土地承包、國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用、農(nóng)村土地三權(quán)分置改革之后，我國(guó)土地制度的一次重大調(diào)整和與時(shí)俱進(jìn)，有利于進(jìn)一步盤活農(nóng)村建設(shè)用地，提高農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員的收入，有利于促進(jìn)鄉(xiāng)村振興和城鄉(xiāng)融合發(fā)展”①楊合慶主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，第117—121 頁(yè)。。

入市客體僅限于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地是一種穩(wěn)妥的土地改革方案。根據(jù)《土地管理法》第61 條，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)仍以行政審批的方式設(shè)立，使用權(quán)人無償取得或僅需支付極為低廉的取得成本，通常情況下不預(yù)先設(shè)定期限限制，參照國(guó)有土地劃撥的相關(guān)規(guī)定施行。實(shí)踐中通常使用“撥用”一詞指代集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)的無償設(shè)立行為②宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討》。，該使用權(quán)用途限定且禁止再流轉(zhuǎn)。集體在實(shí)際用途溢出限定的公益性用途時(shí)，應(yīng)當(dāng)收回建設(shè)用地使用權(quán)以防私益假借公益之名無償占用集體建設(shè)用地。2019年《關(guān)于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系的意見》并未放開集體公益性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，而是對(duì)公益性轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性建設(shè)用地嚴(yán)格限定條件。在是否允許農(nóng)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的問題上，官方釋義明確持否定立場(chǎng)。③“因我國(guó)耕地資源十分有限，同時(shí)目前城鄉(xiāng)建設(shè)用地?cái)?shù)量龐大但利用效率較低，城鄉(xiāng)建設(shè)用地應(yīng)主要在提高利用效率上下功夫。中央沒有允許這種做法，地方在實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格按照中央決策部署開展入市工作，不能隨意將耕地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市。”參見楊合慶主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，第117—121 頁(yè)。

(二）入市實(shí)施主體、決議程序及規(guī)劃控制

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市涉及建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)和二級(jí)市場(chǎng)。一級(jí)市場(chǎng)指集體土地所有者以市場(chǎng)化方式為其他主體設(shè)立有償?shù)慕ㄔO(shè)用地使用權(quán)；二級(jí)市場(chǎng)指土地使用者再次流轉(zhuǎn)已經(jīng)取得的建設(shè)用地使用權(quán)，流轉(zhuǎn)方式包括贈(zèng)與、繼承、出資、抵押以及轉(zhuǎn)讓、互換等。針對(duì)經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)人未設(shè)置資格準(zhǔn)入門檻。《土地管理法》第63 條第1 款主要處理一級(jí)市場(chǎng)上建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立，“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為土地所有權(quán)人,可通過出讓、出租等方式將符合規(guī)劃和特定用途的土地交由單位或個(gè)人，用于建設(shè)建筑物、構(gòu)筑物及附屬設(shè)施”。針對(duì)存量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，鑒于集體在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)設(shè)立之初已經(jīng)設(shè)立過有償出讓方式的集體建設(shè)用地使用權(quán)，因此理論上僅存在二級(jí)市場(chǎng)上使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題，但是也不能排除一些閑置的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地已被集體經(jīng)濟(jì)組織收回，存在進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)的可能性。①黃發(fā)儒：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市路徑思考》，《中國(guó)土地》2015 年第2 期。

《土地管理法》第11 條以及《民法典》第262 條規(guī)定了法定代表行使機(jī)制，由確權(quán)登記的農(nóng)民集體對(duì)應(yīng)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村集體經(jīng)濟(jì)組織等代表作為集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立合同的甲方；或者通過意定代理機(jī)制委托上一級(jí)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)以及由經(jīng)市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)關(guān)登記注冊(cè)具有法人資格的組織代理?yè)?dān)任入市實(shí)施主體，以彌補(bǔ)集體經(jīng)濟(jì)組織或村委會(huì)專業(yè)能力的不足。②岳永兵：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市實(shí)施主體對(duì)比分析》，《中國(guó)國(guó)土資源經(jīng)濟(jì)》2019 年第6 期。考慮到農(nóng)村社會(huì)治理現(xiàn)狀，由法定代表主體再行對(duì)外委托可能導(dǎo)致代理鏈條延長(zhǎng)，增加了代理人偏離農(nóng)民集體利益的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)限制委托入市實(shí)施主體的適用范圍。如果存在對(duì)應(yīng)級(jí)別的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織且無市場(chǎng)主體資格方面的障礙，由其直接擔(dān)任入市主體及合同甲方，并通過引入第三方服務(wù)的方式彌補(bǔ)專業(yè)能力的不足。

無論采取法定代表還是意定委托的方案，權(quán)利設(shè)立必須通過農(nóng)民集體決議程序，以體現(xiàn)土地所有權(quán)人的真實(shí)意思。《土地管理法》第63 條第2 款規(guī)定了多數(shù)決原則，入市“應(yīng)當(dāng)經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”。《村民委員會(huì)組織法》對(duì)參會(huì)人數(shù)依據(jù)不同情形要求二分之一以上或三分之二以上組成人員參加方能召開；所作會(huì)議決議需到會(huì)人員過半數(shù)同意。因此《土地管理法》規(guī)定的“三分之二”指表決同意人數(shù)占到會(huì)人數(shù)三分之二以上，高于《村民委員會(huì)組織法》“過半數(shù)同意”的一般性規(guī)定。③喬思偉：《農(nóng)村土地制度實(shí)現(xiàn)重大突破——自然資源部法規(guī)司司長(zhǎng)魏莉華解讀新土地管理法》，《中國(guó)自然資源報(bào)》2019 年8 月27 日，第1 版。決議事項(xiàng)包括《土地管理法》第63 條第1 款列舉的“土地界址、面積、動(dòng)工期限、使用期限、土地用途、規(guī)劃條件和雙方其他權(quán)利義務(wù)”等書面出讓合同應(yīng)載明的核心內(nèi)容，還包括對(duì)入市實(shí)施主體的委托授權(quán)、入市成本、價(jià)格形成機(jī)制以及收益分配方案等關(guān)乎集體及其成員重要利益的事項(xiàng)內(nèi)容。交易方式和程序采取招拍掛等公開競(jìng)價(jià)方式還是協(xié)議形式，現(xiàn)行法只規(guī)定參照同類用途的國(guó)有建設(shè)用地執(zhí)行，尚需制定配套法規(guī)予以明確。

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的前提和依據(jù)是土地規(guī)劃，但是程序上不同于集體公益性建設(shè)用地、宅基地以及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審核、申請(qǐng)以及審批手續(xù)。依據(jù)《土地管理法》第23 條第2 款和第63 條第1 款，只有土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途并且納入土地利用年度計(jì)劃的建設(shè)用地，才能設(shè)立經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。第64 條也體現(xiàn)了用途管制的基本思想，明確了入市后的管理措施。2021 年《土地管理法實(shí)施條例》第37 條以下內(nèi)容進(jìn)一步要求集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地布局和用途須符合國(guó)土空間規(guī)劃。

《民法典》第350 條規(guī)定土地用途不得隨意改變，依第361 條轉(zhuǎn)介規(guī)范，同樣適用于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。但是規(guī)劃編制程序不應(yīng)將集體經(jīng)濟(jì)組織完全排除在外，而是應(yīng)當(dāng)落實(shí)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第18 條與第22 條“鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃……尊重村民意愿”、“鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府組織編制村莊規(guī)劃，……報(bào)送審批前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議討論同意”等程序要求。依《行政訴訟法》第70 條，“明顯不當(dāng)”的集體土地規(guī)劃作為“抽象行政行為”具有可訴性。

(三）權(quán)利設(shè)立與流轉(zhuǎn)方式

《土地管理法》第63 條第1 款規(guī)定了“出讓、出租等”集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的設(shè)立方式。《民法典》第347 條第2—3 款強(qiáng)調(diào)經(jīng)營(yíng)性用地應(yīng)采取公開競(jìng)價(jià)出讓，嚴(yán)格限制無償劃撥設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。“入股”是“出讓”的一種形式，土地所有者以使用權(quán)作價(jià)入股的行為已經(jīng)內(nèi)含了將該權(quán)利讓渡給被入股的企業(yè)的出讓行為，接受入股的受讓方無須給付出讓金，而是分給集體相應(yīng)股權(quán)或者出資份額。應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)采用入股方式入市，通過股份的捆綁形成集體組織和土地利用人的利益共同體，農(nóng)民集體收益依據(jù)的是土地股份，本質(zhì)上是農(nóng)民集體對(duì)土地級(jí)差地租I 的公平分享。

對(duì)于“出租”方式，1999 年《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見》第6 條賦予“出租”行為物權(quán)效力，異化為一種分期支付出讓金的變相出讓行為。①宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討》。出租供地模式是我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革及國(guó)有土地有償使用實(shí)踐中為了應(yīng)對(duì)國(guó)企改革這一階段性任務(wù)而采取的無奈之舉，有規(guī)避土地出讓規(guī)則的嫌疑。②劉璐、高圣平：《土地一級(jí)市場(chǎng)上租賃供地模式的法律表達(dá)》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2012 年第2 期。《土地管理法》第63 條第3 款表述為“通過出讓等方式取得的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)”，第4 款表述為“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的出租，集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓”，明確了“出租”并非集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式，立法僅保留“出讓”這一設(shè)立方式即可。

《土地管理法》第63 條第3 款規(guī)定的“抵押”，本屬于二級(jí)市場(chǎng)的交易行為。但是在一級(jí)市場(chǎng)上，土地所有者也可以為自己設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)并將其抵押融資，所得資金用于開展配套基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、補(bǔ)償原權(quán)利人等土地整理工作。代表國(guó)有土地所有者的土地儲(chǔ)備中心在出讓之前經(jīng)常通過建設(shè)用地使用權(quán)抵押融資用于開展土地整理儲(chǔ)備活動(dòng)，同理集體建設(shè)用地應(yīng)予允許。鑒于抵押物處置時(shí)會(huì)發(fā)生集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓的法律效果，設(shè)定抵押時(shí)應(yīng)參照出讓的條件和程序進(jìn)行。③宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討》。

若未來修法時(shí)明確刪除出租方式，《土地管理法》第63 條第1 款“經(jīng)依法登記的集體建設(shè)用地”則可以理解為建設(shè)用地使用權(quán)首次登記。2015 年《關(guān)于啟用不動(dòng)產(chǎn)登記簿證樣式（試行）的通知》所附不動(dòng)產(chǎn)登記簿樣式中，“土地所有權(quán)登記信息”只要求登載農(nóng)用地、建設(shè)用地、未利用地的分類面積，并不要求登記集體建設(shè)用地地塊。這意味著集體土地所有權(quán)并非按宗地登記，而是按一定區(qū)域整體登記。而集體建設(shè)用地只是該區(qū)域中的一部分面積，尚未在登記簿上被特定化。通過首次登記，不僅建設(shè)用地的四至、用途、期限得以明確，還有利于促使集體組織在設(shè)權(quán)之前按照法定程序清除土地上的負(fù)擔(dān)，保障“凈地”交易，避免設(shè)權(quán)糾紛、遺留的拆遷安置補(bǔ)償與進(jìn)場(chǎng)開發(fā)建設(shè)沖突導(dǎo)致的強(qiáng)拆現(xiàn)象。以上構(gòu)成了自從2012 年開始禁止國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)“毛地”出讓的重要原因。④宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討》。

2004 年《土地管理法》第63 條將集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)局限在破產(chǎn)、兼并等場(chǎng)合，但是2019 年《土地管理法》第63 條拓展為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可通過轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或抵押等多種方式進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)，供地渠道和價(jià)格形成機(jī)制與同類用途的國(guó)有建設(shè)用地保持一致，出讓年限也參照《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》執(zhí)行。

2019 年《土地管理法》第63 條第3 款⑤《土地管理法》第63 條第3 款但書規(guī)定“但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人簽訂的書面合同另有約定的除外”。相較于《民法典》第353 條對(duì)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，增加了“行政法規(guī)另有規(guī)定”及“合同另有約定除外”的內(nèi)容。“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”指的是《民法典》第243 條、第327 條的建設(shè)用地征收、第358 條的建設(shè)用地因公共利益需要提前收回、《土地管理法》第66 條的集體經(jīng)濟(jì)組織提前收回等規(guī)定，這些情況下建設(shè)用地使用權(quán)無法再行流轉(zhuǎn)。《民法典》第398條還規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的建設(shè)使用權(quán)不得單獨(dú)抵押，但是根據(jù)“地隨房走”原則，該使用權(quán)在建筑物設(shè)定抵押時(shí)仍然可以一并抵押。“書面合同另有約定”體現(xiàn)了意思自治原則，約定內(nèi)容未登記的不得對(duì)抗善意交易第三人，使用權(quán)人違反此約定時(shí)只承擔(dān)違約責(zé)任。

四、入市與征收的體系分工及利益協(xié)調(diào)

(一）入市與征收的收益分配格局

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市打破了政府對(duì)土地一級(jí)市場(chǎng)的壟斷，將“集體土地用途管制+土地征收”的一元化供地模式改革為“公益性建設(shè)用地征收+非公益性建設(shè)用地入市”的雙軌制供地模式，從而把“征收”與“用途轉(zhuǎn)變”兩個(gè)性質(zhì)迥異的行為松綁。征收與入市的理想分工模式是將征收?qǐng)鼍跋薅ㄓ诠怖婺康模枪嫘杂玫匦枨笸ㄟ^入市來實(shí)現(xiàn)。入市與征收是聯(lián)動(dòng)和分工的關(guān)系，唯有通過嚴(yán)格界定公共利益進(jìn)而從技術(shù)層面縮減征收的適用場(chǎng)景，方能為入市開辟空間；只有開通入市這一新的供地途徑，才能達(dá)到降低征地需求的作用。入市與征收的實(shí)質(zhì)性差異，還體現(xiàn)為“卡-梅框架”(C＆M Framework)下“財(cái)產(chǎn)規(guī)則”(Property Rules)與“責(zé)任規(guī)則”(Liability Rules)兩種方式的區(qū)分和協(xié)調(diào)。①See Guido Calabresi,A.Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules and Inalienability:One View of the Cathedral,85 Harvard Law Review,pp.1089;Singer,Berger,Davidson,supranote 45,p.353.另參見汪洋：《地下空間物權(quán)類型的再體系化：“卡-梅框架”視野下的建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)與相鄰關(guān)系》，《中外法學(xué)》2020 年第5 期。財(cái)產(chǎn)規(guī)則對(duì)應(yīng)入市這種自愿交易模式，由集體作為土地所有權(quán)人與意圖獲得使用權(quán)的主體商談出讓價(jià)格；而責(zé)任規(guī)則通常對(duì)應(yīng)著通過征收這一方式強(qiáng)制轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)，轉(zhuǎn)移之后通過征收補(bǔ)償協(xié)議或者決定進(jìn)行事后補(bǔ)償，因此其正當(dāng)性必須限定在公共利益場(chǎng)景下。

征收與入市的區(qū)別除了公權(quán)力強(qiáng)制與否，還體現(xiàn)為“轉(zhuǎn)權(quán)獲利”和“保權(quán)獲利”的區(qū)別。征地使集體所有變成國(guó)家所有，征地補(bǔ)償是一次性買斷的；而入市并未改變集體所有的性質(zhì)，建設(shè)用地使用權(quán)到期后，這一用益物權(quán)消滅，集體經(jīng)濟(jì)組織保留了在建設(shè)用地上為新的主體多次設(shè)立使用權(quán)以獲利的可能性。為了平衡征收與入市不同的收益分配格局，立法應(yīng)當(dāng)對(duì)因“保權(quán)獲利”而產(chǎn)生的二次土地增值收益比例進(jìn)行嚴(yán)格的公共利益保留約束，確保二次土地增值收益的絕大部分用于公共設(shè)施的改善、公共產(chǎn)品的供給以及集體成員的福利保障安排。2016 年《農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》將“土地增值收益”定義為“入市環(huán)節(jié)入市收入扣除取得成本和土地開發(fā)支出后的凈收益，以及再轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)的再轉(zhuǎn)讓收入扣除取得成本和土地開發(fā)支出后的凈收益”，且由政府“分別按入市或再轉(zhuǎn)讓農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地增值收益的20%—50%征收調(diào)節(jié)金”。

國(guó)家參與集體土地入市收益分配具有正當(dāng)性。第一，從增值貢獻(xiàn)層面，土地產(chǎn)生的增值收益主要源于國(guó)家對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的配套完善和規(guī)劃引領(lǐng)，改變了建設(shè)用地的開發(fā)利用條件，“生地”變成了“熟地”。第二，從地租形態(tài)角度，建設(shè)用地的價(jià)值主要由所處地區(qū)的經(jīng)濟(jì)條件和特定區(qū)位決定，需要通過稅收和轉(zhuǎn)移支付等手段實(shí)現(xiàn)土地財(cái)富在全社會(huì)的平均分配，平衡不同群體之間的利益關(guān)系。②集體建設(shè)用地入市的多數(shù)試點(diǎn)地區(qū)做法是政府直接參與分配，例如安徽省蕪湖市規(guī)定，縣級(jí)人民政府獲得10%的出讓收益，鄉(xiāng)級(jí)政府獲得40%的出讓收益，農(nóng)民集體獲得50%的出讓收益；浙江省湖州市的地方政府土地管理部門只收取5%的手續(xù)費(fèi)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府收取15%用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，剩余的出讓收益有農(nóng)民集體分給集體成員；廣東省順德市規(guī)定出讓收益的50%作為集體成員社會(huì)保障金，剩余的50%則需要將其中的20%留存給集體，80%分配給集體成員。參見李國(guó)強(qiáng)：《〈土地管理法〉修正后集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度構(gòu)造》，《云南社會(huì)科學(xué)》2020 年第2 期。第三，在用途效果方面，政府通過對(duì)增值收益的提取和調(diào)節(jié)，實(shí)現(xiàn)承擔(dān)地方基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)的公共職能，符合土地資源社會(huì)性和公共性的特點(diǎn)。考慮到社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況是地方政府已經(jīng)形成對(duì)土地財(cái)政的依賴，財(cái)政收入的重要來源之一便是土地出讓金。放開入市意味著打破地方政府對(duì)土地一級(jí)市場(chǎng)的壟斷，政府無法繼續(xù)大規(guī)模低征高賣集體土地。如果可以通過土地增值收益調(diào)節(jié)金或土地增值稅的形式繼續(xù)參與入市收益分配，也可以減少地方政府的顧慮及改革阻力。

若要保證入市與征收在收益分配格局上不存在太大差別，則要求出讓金數(shù)額或土地增值收益調(diào)節(jié)金繳納比例應(yīng)當(dāng)與征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)之間保持恒定比例，以利于未來構(gòu)建統(tǒng)一的增值收益分配體系。若調(diào)節(jié)金繳納比例過高，集體及農(nóng)民的利益和入市動(dòng)力會(huì)大受減損；若調(diào)節(jié)金繳納比例過低，導(dǎo)致集體的入市收益遠(yuǎn)高于征收補(bǔ)償，容易引致農(nóng)民對(duì)征收的抵制，地方政府也無力負(fù)擔(dān)入市后基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等財(cái)政需求，無法實(shí)現(xiàn)再分配的調(diào)節(jié)作用和地區(qū)間的統(tǒng)籌平衡。由于征收的被動(dòng)性，集體土地資源的市場(chǎng)化交易價(jià)格一直很難形成，入市價(jià)格客觀成為征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)市場(chǎng)化的參照依據(jù)。2021 年《土地管理法實(shí)施條例》第32 條要求“制定公布區(qū)片綜合地價(jià)，確定征收農(nóng)用地的土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”，目標(biāo)導(dǎo)向是建立“同等入市、同權(quán)同價(jià)”的城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)，賦予城鄉(xiāng)不同所有權(quán)的建設(shè)用地統(tǒng)一且平等的權(quán)能、價(jià)格形成的公平市場(chǎng)環(huán)境支撐以及平等的監(jiān)管機(jī)制保障。同權(quán)同價(jià)意味著同責(zé)，國(guó)有或集體土地都具有公共資源屬性，必須承擔(dān)同等公共責(zé)任，國(guó)家參與集體土地入市收益分配的正當(dāng)性便在于此。

試點(diǎn)地區(qū)的慣常做法是對(duì)集體提留的入市收益設(shè)置比例，一般不低于40%，計(jì)算時(shí)或以土地增值收益為基數(shù)，或以成交價(jià)款為基數(shù)，或采用復(fù)合基數(shù)。在試點(diǎn)改革初期，囿于相關(guān)參照系的不足，以成交價(jià)為基礎(chǔ)計(jì)算土地增值收益調(diào)節(jié)金是不得已的替代選擇，簡(jiǎn)單明確易于操作，但成交價(jià)款并非增值收益，已偏離增值收益調(diào)節(jié)金的概念本意。大多數(shù)試點(diǎn)地區(qū)用于教育、醫(yī)療以及道路等公共產(chǎn)品的基建成本甚至都高于調(diào)節(jié)金，共享地利之說無從談起。①黃忠：《成片開發(fā)與土地征收》，《法學(xué)研究》2020 年第5 期。隨著城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)逐漸成熟，應(yīng)改采土地增值收益價(jià)為基數(shù)，化解因入市價(jià)格過低產(chǎn)生的收益調(diào)節(jié)失靈。②胡大偉：《土地征收與集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市利益協(xié)調(diào)的平衡法理與制度設(shè)計(jì)》，《中國(guó)土地科學(xué)》2020 年第9 期。

綜上所述，在征收模式下，集體的收益體現(xiàn)為“公平、合理的征收補(bǔ)償”，國(guó)家的收益體現(xiàn)為“征地變?yōu)閲?guó)有后出讓獲得的出讓金減去征收補(bǔ)償款的剩余部分”；入市模式下，國(guó)家的收益體現(xiàn)為集體交納的“土地增值收益調(diào)節(jié)金”，集體的收益為“入市的土地增值收益減去調(diào)節(jié)金的剩余部分”。在出讓金數(shù)額或調(diào)節(jié)金繳納比例與征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)之間保持適當(dāng)平衡的前提下，征收與入市模式在經(jīng)濟(jì)效果層面差異并不大，土地增值收益調(diào)節(jié)金或土地增值稅實(shí)質(zhì)上也可以視為國(guó)家對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的一種征收方式。③黃忠：《成片開發(fā)與土地征收》。（見表1）。

表1 土地增值收益的分配格局

(二）土地增值收益調(diào)節(jié)金的性質(zhì)以及增值收益的內(nèi)部分配

《農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》第15 條規(guī)定調(diào)節(jié)金按照“非稅收入”收繳管理，未將調(diào)節(jié)金定性為稅收；同時(shí)政府征收該調(diào)節(jié)金未提供對(duì)應(yīng)的公共服務(wù)，故也不屬于有償交換的“費(fèi)”的范疇，修訂《土地管理法》時(shí)最終未采用“第二次征求意見稿”中“向縣級(jí)人民政府繳納土地增值收益調(diào)節(jié)金”的表述。鑒于調(diào)節(jié)金實(shí)際上具備稅收的強(qiáng)制性、無償性以及收入二次分配和宏觀調(diào)控的功能，有必要將其升級(jí)為相應(yīng)稅種，以化解征地和入市的增值收益失衡，解決因地塊位置、用途管制、耕地保護(hù)等導(dǎo)致不同集體經(jīng)濟(jì)組織利益不平衡的問題。雖然現(xiàn)行《土地增值稅暫行條例》不涉及集體土地，對(duì)象為國(guó)有土地使用權(quán)及其地上建筑，但是2019 年7 月財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局《土地增值稅法（征求意見稿）》已將土地增值收益調(diào)節(jié)金納入土地增值稅范疇統(tǒng)一規(guī)定，允許省級(jí)人民政府決定是否減征或免征土地增值稅，同時(shí)擬取消土地增值收益調(diào)節(jié)金。依據(jù)“征求意見稿”第4 條到第8 條，納稅基準(zhǔn)為增值額，囊括一級(jí)市場(chǎng)的設(shè)立與二級(jí)市場(chǎng)的轉(zhuǎn)讓行為，以收入扣除取得土地使用權(quán)支付的金額以及開發(fā)土地的成本、費(fèi)用等，然后采用30%—60%的四級(jí)累進(jìn)稅率。若以60%累進(jìn)稅率計(jì)算，征稅與征收兩者實(shí)質(zhì)上非常趨近。依據(jù)稅收法定原則，除土地增值稅等稅收收益，應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范地方政府在集體土地入市中的收益，建構(gòu)以土地增值稅為基礎(chǔ)工具，以留地安置、產(chǎn)業(yè)安置、留物業(yè)安置等方式為補(bǔ)充的收益平衡調(diào)節(jié)機(jī)制。④肖順武：《從管制到規(guī)制：集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的理念轉(zhuǎn)變與制度構(gòu)造》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018 年第3 期。

入市的土地增值收益和征收補(bǔ)償?shù)耐恋匮a(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)，都需要在集體內(nèi)部成員之間分配。2004 年國(guó)務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》明確要求各省級(jí)政府制定的土地補(bǔ)償費(fèi)分配辦法應(yīng)依循“主要用于被征地人”原則。2016 年《農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》更是要求公平分配增值收益并公示。然而立法無法越俎代庖包辦解決具體的分配問題，這一領(lǐng)域更應(yīng)發(fā)揮集體靈活安置的優(yōu)勢(shì)，保障原農(nóng)戶選擇安置或補(bǔ)償方式的權(quán)利。①如宅基地被征收的集體成員可以選擇要求集體將補(bǔ)償款直接分配給他，也可以選擇集體為其重分宅基地。參見肖新喜：《“利益兼顧”機(jī)制下我國(guó)農(nóng)地征收補(bǔ)償制度的改進(jìn)》，《暨南學(xué)報(bào)》2020 年第8 期。

入市意味著坐實(shí)了農(nóng)民集體土地所有權(quán)，但是在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織制度建構(gòu)不完善的現(xiàn)實(shí)背景下，很多地區(qū)依賴村民委員會(huì)代行職能，集體缺乏意志形成機(jī)制，沒有集體土地出讓整體規(guī)劃，更別提通過執(zhí)行機(jī)關(guān)落實(shí)提留收益的使用和管理。現(xiàn)階段，對(duì)于是否分配、分配對(duì)象以及標(biāo)準(zhǔn)等問題，應(yīng)采取“法定+意定”相結(jié)合模式，“法定”體現(xiàn)為由立法規(guī)定集體提留比例和主要用途。正當(dāng)性理由有三：一為保證代際公平，集體土地歸集體成員集體所有，集體成員不能僅僅以某個(gè)時(shí)間點(diǎn)的成員為限，考慮到未來集體的可持續(xù)發(fā)展，收益不能全部分配給現(xiàn)有成員②吳昭軍：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地增值收益分配：試點(diǎn)總結(jié)與制度設(shè)計(jì)》，《法學(xué)雜志》2019 年第4 期。；二為承擔(dān)農(nóng)村的公共服務(wù)職能和福利保障功能，用于集體公共設(shè)施建設(shè)以及扶助弱勢(shì)成員；三為用以發(fā)展壯大集體經(jīng)濟(jì)。“意定”體現(xiàn)為賦予集體自治空間，哪些人有權(quán)獲得分配收益、按人頭均分還是按貢獻(xiàn)分配、如何照顧弱勢(shì)成員或失地農(nóng)戶、是否按比例提取設(shè)立集體發(fā)展基金專款用于福利保障等，由集體經(jīng)濟(jì)組織通過決議程序作出決定。

(三）集體土地入市與成片開發(fā)型征收的協(xié)調(diào)

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的利用實(shí)踐中，存在“點(diǎn)狀供地”的碎片化征收模式，例如鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)通常配套有經(jīng)營(yíng)性糧食存儲(chǔ)、加工和農(nóng)機(jī)農(nóng)資存放、餐飲住宿會(huì)議、停車場(chǎng)、工廠化農(nóng)產(chǎn)品加工、展銷、休閑觀光度假場(chǎng)所、各類莊園農(nóng)家樂等用地，若項(xiàng)目開發(fā)主體不愿為整個(gè)開發(fā)項(xiàng)目用地支付出讓金，則會(huì)選擇將項(xiàng)目分為永久性建設(shè)用地和生態(tài)保留用地，前者通過征收后有償出讓方式獲得使用權(quán)，后者采取租賃、托管等利用方式，由此造成生態(tài)保留用地租賃期限與建設(shè)用地出讓年限不一致、項(xiàng)目周邊環(huán)境難提升、用地效率低下等一系列問題，加劇了鄉(xiāng)村振興供地的碎片化現(xiàn)象。③耿卓、孫聰聰：《鄉(xiāng)村振興用地難的理論表達(dá)與法治破解之道》，《求是學(xué)刊》2020 年第5 期。為了遏制碎片化供地現(xiàn)象，2019 年《土地管理法》第45 條第1 款第5 項(xiàng)規(guī)定“在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，經(jīng)省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)由縣級(jí)以上地方人民政府組織實(shí)施的成片開發(fā)建設(shè)”屬于征地范圍，“成片開發(fā)”在本條列舉的可以依法實(shí)施征收的公共利益類型中，是唯一兼具商業(yè)開發(fā)性質(zhì)的土地征收類型。這就把征收與城市規(guī)劃兩者糾纏一處，需要統(tǒng)一判斷土地征收和城市規(guī)劃的公共性問題。④屠帆、胡思聞、趙國(guó)超：《荷蘭工業(yè)用地利用政策演變與對(duì)中國(guó)的啟示：公共土地開發(fā)模式與可持續(xù)發(fā)展》，《國(guó)際城市規(guī)劃》2020 年第1 期。

成片開發(fā)由政府統(tǒng)一實(shí)施規(guī)劃和開發(fā)，主要涉及危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段的舊城區(qū)改建以及開發(fā)區(qū)、新區(qū)的規(guī)模化開發(fā)。成片開發(fā)通常涉及多塊集體土地，存在多個(gè)集體協(xié)商一致的難題從而減損開發(fā)效率。⑤征地改革試點(diǎn)中，有地方明確要求將城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)為滿足成片規(guī)劃建設(shè)要求的用地納入征收范圍。參見朱道林：《禹城農(nóng)村土地制度改革試點(diǎn)創(chuàng)新之處》，《中國(guó)國(guó)土資源報(bào)》2017 年8 月31 日，第4 版。雖然成片開發(fā)有利于統(tǒng)籌城市建設(shè)、提高資金使用效率、降低社會(huì)運(yùn)營(yíng)成本，⑥楊合慶主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，第82 頁(yè)。但是為了防止成片開發(fā)偏離征收的公共利益屬性，應(yīng)當(dāng)對(duì)《土地管理法》第45 條予以整體解釋，征收“成片開發(fā)建設(shè)需要用地”必須是“為了公共利益的需要”而非商業(yè)需要。在實(shí)踐操作層面需要甄別何種情況下可認(rèn)定為“為了公共利益的需要”。⑦崔建遠(yuǎn)：《中國(guó)民法典釋評(píng) 物權(quán)編（下卷）》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2020 年，第225—229 頁(yè)。最高人民法院的裁判意見也對(duì)甄別標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了嘗試性說明。⑧參見最高人民法院（2017）最高法行申2927 號(hào)行政裁定書。

征收范圍擴(kuò)大至成片開發(fā)土地之后，成片開發(fā)型征收與經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市兩者的制度競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系更為明顯。為了協(xié)調(diào)兩者，可以在成片開發(fā)型征收前設(shè)置國(guó)家議價(jià)購(gòu)買的前置程序。依據(jù)《土地管理法》第45 條的規(guī)定，在滿足公共利益需求前提下，針對(duì)集體土地只是“可以”而非“必須”征收，為國(guó)家議價(jià)購(gòu)買集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地預(yù)留了制度空間。①黃忠：《成片開發(fā)與土地征收》。

五、“三權(quán)分置”視野下宅基地與集體建設(shè)用地的相互轉(zhuǎn)化

(一）宅基地使用權(quán)應(yīng)堅(jiān)持特殊主體居住保障的功能定位

宅基地是農(nóng)村村民用于建造住宅及其附屬設(shè)施的集體建設(shè)用地，包括住房、附屬用房和庭院等用地。②參見《中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的通知》（中農(nóng)發(fā)〔2019〕11 號(hào)）。《土地管理法》第62 條對(duì)宅基地的規(guī)定置于第5 章“建設(shè)用地”，在土地用途上將宅基地視為集體建設(shè)用地的類型之一。《物權(quán)法》起草過程中對(duì)于傳統(tǒng)民法的地上權(quán)采取何種立法體例，學(xué)界存在“統(tǒng)一說”③由“基地所有權(quán)”統(tǒng)一調(diào)整在國(guó)家所有和集體所有土地上設(shè)置建筑物、其他工作物的權(quán)利。參見梁慧星主編：《中國(guó)民法典建議稿附理由》(物權(quán)編)，北京：法律出版社，2004 年，第19—20 頁(yè)。和“分立說”④由“土地使用權(quán)”和“宅基地使用權(quán)”分別調(diào)整在國(guó)家所有和集體所有土地上設(shè)置建筑物、其他工作物的權(quán)利。參見王利明主編：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說明》，北京：中國(guó)法制出版社，2001 年，第75—77 頁(yè)。兩種主張。最終《物權(quán)法》采取了“分立說”，通過“建設(shè)用地使用權(quán)”調(diào)整國(guó)有土地的物權(quán)性利用關(guān)系，通過“宅基地使用權(quán)”調(diào)整集體住宅建設(shè)用地的物權(quán)性利用關(guān)系，宅基地使用權(quán)成為一種獨(dú)立的用益物權(quán)。

有學(xué)者傾向于將宅基地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)合并為地上權(quán)⑤崔建遠(yuǎn)：《中國(guó)民法典釋評(píng) 物權(quán)編（下卷）》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2020 年，第233—235 頁(yè)。，但是鑒于宅基地使用權(quán)具有保障農(nóng)民基本居住需求和維護(hù)農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定的特定功能目的，與集體建設(shè)用地使用權(quán)相比，宅基地使用權(quán)的內(nèi)容及其行使多有限制，例如限于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員作為權(quán)利主體的身份性、申請(qǐng)—審批取得以及利用的無償性、存續(xù)上不受個(gè)別成員死亡或退出影響的無期限性、一戶一宅的唯一性等，呈現(xiàn)出了明顯的人役權(quán)屬性。⑥溫世揚(yáng)、梅維佳：《宅基地“三權(quán)分置”的法律意蘊(yùn)與制度實(shí)現(xiàn)》，《法學(xué)》2018 年第9 期。而出讓設(shè)立的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)作為滌除了身份屬性和管制目的的用益物權(quán)，在設(shè)立有償、主體開放、轉(zhuǎn)讓自由、期限固定等具體制度設(shè)計(jì)上，與宅基地使用權(quán)存在天壤之別。因此，《民法典》體例上仍然將宅基地使用權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)分別規(guī)定，實(shí)現(xiàn)不同的規(guī)范目的和管制目標(biāo)。

若嚴(yán)守宅基地的生存保障功能和福利屬性，遵循身份特定、分配無償、一戶一宅以及無期限性的制度構(gòu)造，則不存在宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題。首先，針對(duì)無宅基地的本集體成員，集體經(jīng)濟(jì)組織有義務(wù)無償分配一定面積的宅基地，該成員沒有必要從其他成員處有償取得宅基地。其次，已經(jīng)享有法定面積宅基地使用權(quán)的本集體成員若通過流轉(zhuǎn)途徑獲得更多面積的宅基地，則違反了一戶一宅原則。再次，集體成員若通過出讓喪失了宅基地使用權(quán)，則宅基地的居住保障功能無法實(shí)現(xiàn)。最后，非集體成員若通過流轉(zhuǎn)獲得宅基地，則違反了身份特定原則。

(二）宅基地與其他類型集體建設(shè)用地的相互轉(zhuǎn)化

集體建設(shè)用地依據(jù)設(shè)立目的和用途分為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地、集體公益性建設(shè)用地與宅基地。在該體系下，宅基地可被視為一種法定的非經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。若集體提交土地權(quán)利變更申請(qǐng)并通過土地管理部門審批，把宅基地性質(zhì)轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，便可解決流轉(zhuǎn)資質(zhì)限制，新設(shè)的使用權(quán)人不受本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份限制。在符合土地規(guī)劃的大前提下，應(yīng)當(dāng)允許三種類型的集體建設(shè)用地相互轉(zhuǎn)化，通過將公益性和經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地轉(zhuǎn)化為宅基地，來滿足無宅基地農(nóng)民的居住需求；富余閑置的宅基地也可以通過轉(zhuǎn)權(quán)入市為有償有期限的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，最大化土地的功能和價(jià)值。在“三塊地”改革試點(diǎn)中，有的試點(diǎn)地區(qū)通過將閑置宅基地整治并轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，實(shí)現(xiàn)適度放活宅基地的改革目標(biāo)，避免直接放開宅基地使用權(quán)處分和流轉(zhuǎn)可能造成的沖擊，從而降低了改革成本和難度。⑦高飛：《農(nóng)村宅基地“三權(quán)分置”政策入法的公法基礎(chǔ)》，《云南社會(huì)科學(xué)》2020 年第2 期。

實(shí)踐中宅基地性質(zhì)轉(zhuǎn)化的主要方式是把騰退整治后節(jié)余部分的宅基地復(fù)墾為耕地，然后通過增減掛鉤政策形成建設(shè)用地指標(biāo)并入市交易。所涉的宅基地包括因超標(biāo)超占、長(zhǎng)期閑置無人居住而被集體收回的，以及農(nóng)民退出集體經(jīng)濟(jì)組織從而主動(dòng)交回的土地。宅基地性質(zhì)轉(zhuǎn)化須經(jīng)集體同意以及政府審批，程序上先注銷宅基地使用權(quán)，然后批準(zhǔn)設(shè)立集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。在宅基地與地上房屋一并轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)合，視為原宅基地使用權(quán)人將宅基地使用權(quán)退回集體，轉(zhuǎn)讓的僅是房屋所有權(quán)，同時(shí)在符合規(guī)劃與審批流程的前提下，集體將退回的宅基地性質(zhì)轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，根據(jù)“房地一體原則”為房屋所有權(quán)人新設(shè)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。這一過程中“房地一體”的內(nèi)涵發(fā)生了變化，從房屋與宅基地更新為房屋與集體建設(shè)用地。①高海：《宅基地“三權(quán)分置”的法律表達(dá)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第3 期。

出讓的集體建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后，參照《民法典》第359 條續(xù)期規(guī)則處理。未續(xù)期的集體建設(shè)用地由集體收回，再行根據(jù)規(guī)劃來決定土地性質(zhì)是保持經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地、轉(zhuǎn)為公益性建設(shè)用地抑或回歸宅基地分配給內(nèi)部成員。如前文所述，筆者認(rèn)為宅基地使用權(quán)應(yīng)堅(jiān)持特殊主體居住保障的功能定位，因此本集體成員無權(quán)轉(zhuǎn)讓面積限額內(nèi)的宅基地使用權(quán)，集體建設(shè)用地使用權(quán)屆期后，不存在原宅基地使用權(quán)人優(yōu)先申請(qǐng)回復(fù)宅基地使用權(quán)的問題。

集體收回宅基地使用權(quán)時(shí)，若宅基地上建有房屋，該房屋應(yīng)當(dāng)如何處理？《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第40 條規(guī)定：“土地使用權(quán)期間屆滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國(guó)家無償取得。”該規(guī)定一方面令原使用權(quán)人承受無端喪失建筑物所有權(quán)這一顯失公平的后果；另一方面容易引導(dǎo)權(quán)利人在使用權(quán)存續(xù)后期不再投資建設(shè)，建設(shè)用地使用權(quán)促進(jìn)房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的制度目的落空。②崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說》（下冊(cè)），北京：清華大學(xué)出版社，2011 年，第584 頁(yè)。因此，《物權(quán)法》不再規(guī)定收回土地使用權(quán)時(shí)房屋所有權(quán)一律歸國(guó)家所有，而是根據(jù)雙方在使用權(quán)出讓合同中對(duì)屆滿后房屋歸屬的約定，以及期間屆滿后雙方就房屋歸屬達(dá)成的協(xié)議處理。如果沒有約定或約定不清，再依據(jù)法律處理。《民法典》第359 條繼續(xù)沿用了《物權(quán)法》的表述，集體建設(shè)用地使用權(quán)期滿不續(xù)期時(shí)可以參照適用。

轉(zhuǎn)權(quán)與入市兩個(gè)步驟可以有機(jī)結(jié)合，允許農(nóng)戶在不影響其基本居住保障的前提下，向非集體成員身份的社會(huì)主體一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)與房屋所有權(quán)，或者單獨(dú)轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。轉(zhuǎn)讓的效果是，宅基地在符合規(guī)劃前提下先行轉(zhuǎn)權(quán)為集體建設(shè)用地，然后由交易雙方向集體辦理入市的出讓手續(xù)并繳納土地出讓金。該交易包括辦理轉(zhuǎn)權(quán)手續(xù)和入市出讓使用權(quán)兩個(gè)行為，轉(zhuǎn)權(quán)行為為入市交易行為提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)不同于宅基地使用權(quán)之處在于明確的使用期限，轉(zhuǎn)權(quán)后當(dāng)使用權(quán)到期，土地上的剩余權(quán)利仍然由集體作為土地所有權(quán)人享有，其土地收益不僅及于入市時(shí)收取的出讓金。因此，集體收取土地出讓金后應(yīng)適當(dāng)向原宅基地使用權(quán)人讓利或補(bǔ)償，用于激勵(lì)農(nóng)戶將閑置宅基地轉(zhuǎn)權(quán)入市的積極性。宅基地轉(zhuǎn)權(quán)入市還適用于非集體內(nèi)部成員繼承以及取得宅基地后使用權(quán)人喪失成員資格的情形。限于文章主題和篇幅，不再詳述。

六、結(jié)論

集體建設(shè)用地使用權(quán)依據(jù)設(shè)立目的和用途類型化為宅基地使用權(quán)、集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)和集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，后者又進(jìn)一步劃分為存量鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地和增量工商業(yè)經(jīng)營(yíng)性用地。入市客體僅限于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，實(shí)施主體包括由集體土地所有權(quán)確權(quán)登記確定的農(nóng)民集體對(duì)應(yīng)的集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)、村民小組等法定代表以及由前者通過意定代理機(jī)制委托的相應(yīng)組織，入市行為須符合農(nóng)民集體決議程序以及國(guó)土空間規(guī)劃。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)只能采取公開競(jìng)價(jià)方式有償出讓設(shè)立，并通過轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或抵押等流轉(zhuǎn)方式進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)。

“集體土地用途管制+土地征收”的一元化供地模式應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮嫘越ㄔO(shè)用地征收+非公益性建設(shè)用地入市”的雙軌制供地模式。入市與征收是聯(lián)動(dòng)和分工的關(guān)系，在征收模式下，集體的收益體現(xiàn)為“公平、合理的征收補(bǔ)償”，國(guó)家的收益體現(xiàn)為“征地變?yōu)閲?guó)有后出讓獲得的出讓金減去征收補(bǔ)償款的剩余部分”；入市模式下，國(guó)家的收益體現(xiàn)為集體交納的“土地增值收益調(diào)節(jié)金”，集體的收益為“入市的土地增值收益減去調(diào)節(jié)金的剩余部分”。在出讓金數(shù)額或調(diào)節(jié)金繳納比例與征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)之間保持適當(dāng)平衡的前提下，征收與入市模式在經(jīng)濟(jì)效果層面差異并不大。入市的土地增值收益抑或征收補(bǔ)償?shù)耐恋匮a(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)，都需要在集體內(nèi)部成員之間分配，應(yīng)采“法定+意定”相結(jié)合模式，由立法規(guī)定集體提留比例和主要用途，由集體經(jīng)濟(jì)組織通過決議程序決定并履行。應(yīng)當(dāng)對(duì)《土地管理法》第45 條予以整體解釋，征收“成片開發(fā)建設(shè)需要用地”必須是“為了公共利益的需要”而非商業(yè)需要，在成片開發(fā)型征收前設(shè)置國(guó)家議價(jià)購(gòu)買的前置程序。

宅基地使用權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)在《民法典》中被分章規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)不同的規(guī)范目的和管制目標(biāo)。宅基地使用權(quán)應(yīng)堅(jiān)持特殊主體居住保障的功能定位，視為一種法定的非經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。符合土地規(guī)劃的前提下，三種集體建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)允許相互轉(zhuǎn)化，公益性和經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地轉(zhuǎn)化為宅基地，宅基地也可以轉(zhuǎn)權(quán)入市為有償有期限的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。轉(zhuǎn)權(quán)與入市兩個(gè)步驟有機(jī)結(jié)合，允許農(nóng)戶在不影響其基本居住保障的前提下，向非集體成員身份的社會(huì)主體一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)與房屋所有權(quán)，或者單獨(dú)轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。轉(zhuǎn)讓的效果是，宅基地在符合規(guī)劃前提下先行轉(zhuǎn)權(quán)為集體建設(shè)用地，然后由交易雙方向集體辦理入市的出讓手續(xù)并繳納土地出讓金，轉(zhuǎn)權(quán)行為為入市交易行為提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。集體收取土地出讓金后應(yīng)適當(dāng)向原宅基地使用權(quán)人讓利或補(bǔ)償，用于激勵(lì)農(nóng)戶將閑置宅基地轉(zhuǎn)權(quán)入市的積極性。