通知刪除規則適用問題探究

聶偉華

(天津師范大學 法學院，天津 300382)

我國版權立法的發展過程中，《信息網絡傳播權保護條例》是重大的一步,其中有一定爭議的是避風港原則的適用和通知刪除規則在實際中的運用。侵權方式也由直接侵權轉變為間接侵權。法院在針對這類案件進行判決時，由于對通知刪除規則的不同理解，所以不僅對于同類案件的判決有不同的標準，并且對于不同的主體給其認定的注意義務在不同地區和法院也有不同。

因為不同的權利人對于通知刪除規則程序的認識程度及目的之不同，以至于實踐中權利人的通知書的形式也是有很大的差別，甚至有些情況是不合法律規定的通知書。這些不合格的通知書對于認定網絡服務提供商的主觀狀態又是至關重要的。在立法上，如《信息網絡傳播權保護條例》中對于“明知存在侵權事實”的法定要件是沒有明確規定的。所以在司法審判中對于網絡服務提供商的主觀過錯的判定也是有差別的。

一、“通知”是否合格的認定問題

北京版中版文化傳媒有限公司上訴北京百度網訊科技有限公司名譽權糾紛案，(1)北京市第一中級人民法院(2016)京01民終3854號。北京版中版公司向百度公司發送的通知中沒有提供被侵權作品名稱，是不合格的通知，據此，法院判決中認為北京百度網訊科技有限公司在主觀上不屬于“應知”，故不承擔侵權責任。唱片公司聯合起訴阿里巴巴侵犯著作鄰接權糾紛案(2)北京市高級人民法院(2007)高民終字第1190號。中唱片公司只提供了部分涉案侵權歌曲的具體地址，是不合格的通知，但是法院認為阿里巴巴沒有去根據通知的要求尋找涉案侵權作品的鏈接，也沒有去實施刪除行為，所以應該承擔侵權責任。

這兩個案例明顯可以看出，對于不合格通知的效力認定在不同的法院也結果不同，并且對于不合格的通知，案例中只涉及到了通知的內容，但在具體實踐中，還會有很多其他因素導致通知不合格，所以對于通知的形式和內容如何進行規范也是筆者要研究的問題。

二、“明知”“應知”的判斷問題

中青文文化傳媒公司和百度網訊公司侵權糾紛案。(3)北京市第一中級人民法院(2014)一中民初字第1401號；北京市高級人民法院(2016)京民終248號。一審法院認定，百度公司對于中青文公司所控訴的侵害傳播權行為具有“應知”的過錯。一定程度上構成了幫助侵權；二審法院的判決認為中青文公司沒有把百度云中存在的侵權內容告知百度公司，所以不能認定百度公司存在主觀過錯，也不能認定是明知的情形。陳平訴北京百度網訊科技有限公司侵害著作權糾紛案,(4)參見北京市海淀區人民法院(2016)京0108民初4817號民事判決書。法院在判決中表明即使沒有收到合格的通知，但是有其他理由可以認定百度公司對侵權事實知曉的也要承擔責任。

因此，此處可以清楚地厘清在北京市高級人民法院判決時，采用的是是否被“通知”來認定明知的標準。海淀區人民法院判決時將認為網絡服務提供者合理注意義務水平對認定是否有過錯非常重要，這樣的規定在操作起來并沒有統一的量化，所以還是存在很多爭議。

對于明知、應知的理解在司法實踐和學術界也是有爭議的。過錯責任的認定主要是對網絡服務提供者主觀狀態的認定，即對“明知”和“應知”的認定，明知就是實際知道，是一種用證據就能判斷出來的事實認定，應知是例外情形，是對主觀過錯的一種法律推定，必須按照要件規定嚴格把握?！皯斨馈笔窍鄬τ诂F實故意而言。直接證據能證明的就是現實故意，沒有證據但是根據行為可以推出來的故意是推定故意。對于判定著作權侵權的主觀方面，《信息網絡傳播權保護條例》中明確的規定是三種知道情況：“明知”“應知”“有合理理由知道”；《中華人民共和國民法典》侵權責任編采用“知道”規定；在認定應當知曉時，有學者認為采取“紅旗標準”，如果網絡服務提供者對侵權事實明知卻裝不知，也可以認定其主觀上為應知，應該承擔侵權責任。

三、司法實踐中對于網絡服務商注意義務標準及歸責原則的認定問題

中青文公司和百度信息網絡傳播權糾紛一案法院在判決中認定網絡服務商是未盡到一般注意義務的過失，而不是要履行更高程度的注意義務，這里就是一種一般理性人標準。安樂電影發行公司和北京力天無限科技公司，著作權權屬、侵權一案(5)參見北京市東城區人民法院(2016)京0101民初4577號民事判決書。認定安智網關于胡巴的網絡游戲，提供信息存儲空間的網站承擔責任，其理由是安智網進行編輯整理網頁，并且電影的熱映導致其有知名度，所以按照常理網站負有更高的注意義務。

判斷網絡服務商的注意義務程度有一般理性人標準和更高程度的注意審查義務標準。法院以一種一般理性人標準認為中青文和百度的案例中網絡服務商的過失在主觀上是未盡到一般注意義務，而不是更高的注意義務。電影公司的案例中法院認為電影的熱映導致其有知名度，所以按照常理網站負有更高的注意義務。兩個法院在認定注意義務的判定時有明顯差異，所以需要我們進一步明確厘清標準，充分的保護權利人的利益。

有研究者認為通知刪除規則應當是免責條款。對于網絡服務提供商而言是免責條款，但是采取過錯責任原則對其侵權責任進行認定。很明顯這在邏輯上是沖突的。因為如果是免責條款，那么說明網絡服務商在被通知之前就已經構成侵權，然后用通知刪除規則來免除其責任。如果是過錯責任，那么就是網絡服務商在被通知之前不構成侵權，然后被通知了以后，沒有實施刪除行為，就構成了侵權。所以筆者認為這里有矛盾，應該統一為過錯責任原則，才符合我國立法來規制這類行為的意圖，才能從根本上解決糾紛，因此有必要進行深入挖掘通知刪除規則的性質。

在英美法系國家，對侵犯著作權采用的歸責原則是無過錯責任。雖然通知刪除的規則在設計上基本相同，但是在具體的使用過程中有本質的不同。英美法系國家采取的過錯責任原則，正確的理解是：當網站上存在著侵權作品時，無論其是否知道，網絡服務提供者已經構成侵權，在這種情形下，為了保護知識產權，也為了繁榮網絡發展和傳播，就賦予了網絡服務者一個權利，那就是其可以援引“通知刪除”規則抗辯，能夠證明自己在主觀上是沒有過錯的，那么就可以免于承擔侵權責任，據此在英美法系國家，“通知刪除”規則是免責條款。美國數字版權法規定的避風港規則，翻譯過來就是網絡侵權責任的限制。

在中國，網絡平臺上如果出現侵權作品，那就只是能說明網絡用戶構成侵權存在侵權事實(排除網絡服務商故意而為之)。網絡服務商是否也要承擔侵權責任必須要認定其主觀上存在過錯。這種情況下，網絡服務商用“通知刪除規則”是要證明自己被通知之后采取了合理的措施，其在主觀上事先也不知道，采取措施就是沒過錯，可以“避風”不需要承擔責任。

四、規范通知刪除規則的適用建議

(一)通知的形式和內容具體明確

1.明確對合格通知的形式規定。通知書應當采用書面形式。通知采取書面形式，一方面利于保存證據，另一方面可以減少通知的濫用。所以，要在立法上明確規定通知的形式為書面。我國《信息網絡傳播權保護條例》規定了通知書采用書面形式，但是條例中并沒有明確的規定通知書采取何種格式，權利人在發出通知時沒有統一規范的格式，會根據自己的理解去布局，因此該條規定略失嚴謹。但是，只要能夠根據通知書的內容找到確認涉嫌侵權的作品，網絡服務商就應該引起重視，不能因為通知不符合格式而怠于采取刪除措施。

2.明確不合格通知的內容和不通知的效力。通知書應當采用書面形式，通知書的內容應該具有權利人的基本信息，還有被侵權的地址或者鏈接以及充分的證明材料。一定要堅持一個統一的標準，那就是不合格通知應該為無效，否則通知刪除規則的制度設計就形同虛設了。不合格的通知就是在形式和內容上都不符合合格通知的規定，筆者認為在法律上不應該引起擔責的效力。不通知也必然無效。通知刪除規則本來就是為了維護網絡的傳播，讓信息流通迅速。根據其存在的法理基礎，倘若被侵權人從始至終都沒有告訴網絡服務商存在侵權的事實，那么其就可以不承擔過錯責任。在侵權人不是網絡服務者的前提下，沒有經過通知，就達不到通知刪除規則的制度設計。因此，在不通知的情形下，不應該直接認定網絡服務商的侵權責任。

(二)規范“知道”的認定標準

在現實場景下，不同網絡服務商應該有不同的“應知”標準，所以應該有很多情況需要我們綜合考慮。認定知不知道，與網絡服務商的過錯之間存在直接的關系。但是由于不同的案件，和不同的網絡服務者提供的功能不一樣，在具體侵權中，還要具體分析。本質上就是要維護權利人，保證信息流通，所以在判定是否知道時需要較高的水平。

(三)明確互聯網服務提供商的義務

筆者認為網絡服務商只要盡到一般理性人標準就可以。不應該過分苛責網絡服務商去承擔較重的義務。一般，網絡服務提供者是一個提供內容交流的平臺，自己本身并不生產內容。網絡用戶享有言論自由權，在這樣的平臺上只要不是明顯的違法或者出現違背公序良俗的內容，網絡服務者也不應該主動采取措施去抹掉。涉及到侵權的作品時，網絡服務商如果自己設計了技術壁壘，能夠識別作品本身是否侵權，那么讓其義務止于此就夠了。如果本身也識別不到，那就只能依賴權利人去維權，向其發出通知，引起進一步的審查義務。網絡服務商能夠盡到的注意義務和其的規模大小、技術水平有關。目前對于網絡服務商的準入門檻規定較低，除非去設置高的準入門檻，要求其在技術上和管理上都能到位。但是互聯網信息傳播在我國還是處于發展階段，沒有完全成熟，讓其承擔更高程度的注意義務，勢必會倒逼部分網絡服務平臺退出舞臺。所以依筆者之見，就目前的現實狀況，還是應該以最低標準來規定，這樣讓通知刪除規則也起到了作用。到了成熟階段，再進一步提高網絡服務商的注意義務，才是有利于信息傳播的。

結語

互聯網特點導致網絡信息傳播快捷，充斥的內容也越來越多，所以信息網絡傳播權受到侵害的現象日益嚴重。通過分析2016—2018年北京市各級法院關于網絡侵權案件的經典案例找出目前在我國對于通知刪除適用中存在的爭議。主要集中在對網絡服務提供者的知道的判斷方面、被侵權人在發現網站的侵權內容后應該發出通知的形式和內容、如果不合格或者沒發出通知，能不能要求其承擔責任，法院是以什么標準去認定網絡服務者承擔責任。筆者建議明確對于通知的形式和內容方面的規定，規范認知標準，明確網絡服務商在何種條件下應該承擔什么樣的義務等途徑來厘清通知刪除規則的本質，并為司法實踐活動提供借鑒。