分居期間法定財產制的立法選擇

周旭誠,張 挺

(杭州師范大學 沈鈞儒法學院，浙江 杭州 311121)

一、問題的提出

婚姻法語境下，分居一詞的指向包括自然事實、法律事實與法律制度。[1]《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一千零七十九條中的“分居”一詞指向的是自然事實，但針對財產制的討論，應以法律事實為前提。因此本文語境下，分居是指引起夫妻雙方之間權利義務發生、變化或消滅的法律事實，而對自然事實意義上的分居以“分別居住”稱之。

《民法典》第一千零六十二條、第一千零六十三條、第一千零六十五條分別規定婚姻關系存續期間的夫妻共同財產制、個人財產制和約定分別財產制。遺憾的是，上述條款均未提及分居期間夫妻財產制的特別安排。單從文義解釋出發，當夫妻雙方就婚后夫妻財產制沒有特別約定或約定不明確時，應適用法定婚后夫妻財產共同制。盡管立法如此清晰，但判例仍存在分歧。此外，分居期間適用法定財產制,雖然可以保持婚姻關系存續期間財產制的穩定性，但也會在子女撫養、家事代理權等細節招致解釋困境。參考比較法，意、法、德等國家針對夫妻分居均規定了特別財產制。由此可見，夫妻分居期間適用共同財產制的做法尚存商榷的空間。

二、分歧的司法判例

(一)一般做法——夫妻共同財產制

最高人民法院在2015年公布的49起婚姻家庭糾紛典型案例中的案例(七)涉及在夫妻分居期間，由一方取得的財產的歸屬問題。本案中，被告辯稱涉案房屋是其在分居期間完全用個人的財產購買的，應屬于個人財產。但北京市昌平區人民法院法官經過審理認為，“涉案房屋系在雙方婚姻關系存續期間購買，為夫妻共同財產”；(1)《最高人民法院公布49起婚姻家庭糾紛典型案例之七：李某訴孫某離婚后財產糾紛案》(最高人民法院，2015年)。最高院案例指導工作辦公室針對2016年指導案例66號《雷某某訴宋某某離婚糾紛案》作出的說明中指出，“由于我國只確立了常態下的夫妻財產制，沒有建立非常態下的特別夫妻財產制，對夫妻分居情形，仍堅持共同財產制……”；(2)《雷某某訴宋某某離婚糾紛案——指導案例66號的理解與參照：婚姻法第四十七條規定的“離婚時”含離婚訴訟期間與離婚訴訟前》(最高人民法院案例指導工作辦公室，2016年)。申請人王某與被申請人馬某某離婚糾紛案中，法官針對分居期間的子女撫養費給付指出，“對于婚內子女撫養費一項，因本案雙方當事人在婚姻存續期間并無各自取得財產歸各自所有的書面約定，故被申請人馬春生在二人分居期間取得的撫養子女的費用亦屬夫妻共同財產”。(3)(2016)遼08民再82號。針對分居期間財產歸屬問題，法官大多采取了上述個案中的判決思路，并未對分居期間的夫妻財產歸屬作特別處理。

(二)特殊做法——夫妻分別財產制

但在部分案例中存在不同觀點。如2016年江蘇省高院發布的家事審判十大典型案例中的案例五，在對本案的點評中存在以下論述，“在夫妻關系正常的情況下，夫妻在婚姻關系存續期間的所得一般為夫妻共同財產……但在夫妻因感情不和分居生活時則另當別論。此時，夫妻各自控制和支配著自己使用的那部分財產，與夫妻分別財產制或離婚后各自的財產關系相似”；(4)《江蘇省高級人民法院發布2016年江蘇法院家事審判十大典型案例之五：楊甲、楊乙訴楊某撫養費糾紛案——婚姻關系存續期間未成年子女可以要求父母一方支付撫養費》(江蘇省高級人民法院，2017年)。湯某訴徐某離婚糾紛案中的法官評析道，“如果夫妻雙方存在分居關系，且系因感情惡化或感情已經完全破裂而分居的，那么在分居期間所得的財產為夫妻個人財產……這是因為，在此情況下的夫妻分居，主觀上夫妻間已經喪失了共同生活的愿望，客觀上已經結束了共同生活的狀態，從而失去了建立夫妻共同財產制的基礎和條件，夫妻雙方的經濟關系已經中斷，夫妻一方的財產收入已不以雙方相互依存為前提，所得財產事實上已經處于分離狀態，形成了兩個獨立的經濟生活主體。雖然雙方仍是夫妻關系，但這只是身份關系而已。”[2]

綜上所述，最高院指導案例盡管確認存在夫妻分居的法律事實，但由于立法未規定非常法定財產制，因此仍適用共同財產制；也有部分法官認為，分居期間的夫妻財產狀況發生變化，仍適用法定的共同財產制不妥，應允許分別財產制的適用。

三、共同財產制的適用困境

(一)缺乏合理性基礎

根據《民法典》，婚姻關系成立后，如無特別約定，夫妻間即形成夫妻共同財產制。就其合理性基礎，存在幾種學理觀點：一是家庭貢獻說。我國從1950年婚姻法開始就實行了共同財產制，其背后隱含的邏輯就應該是推定夫妻雙方對家庭的貢獻相等；[3]在傳統家庭結構下，婚姻關系存續期間一方承擔了較多的家事勞動并犧牲了其參與社會勞動的機會，而另一方參與社會勞動獲取貨幣報酬。此時，承擔家事勞動的這一方的勞動成果并沒有以貨幣的形式呈現，但其確實創造了社會價值，從事社會勞動的這一方也從中獲益。此時，出于保護從事家事勞動的一方當事人的需要，需要對其家事勞動加以評價，也就是將其的貢獻反映于夫妻共同財產制中。二是家文化說。中國傳統社會歷來以家庭為本位，重身份關系的調整，輕財產關系的規范……在夫妻關系上，也更容易接受夫妻一體主義的觀念，認為夫妻在人身上既然不分你我，在財產問題上也應不分彼此。[4]《禮記·昏義》中記載：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也，故君子重之?！庇纱丝梢?，我國傳統中婚姻的首要目的是家族延續與祖先祭祀，是家族本位，而不是個人本位的。[5]三是共同生活激勵說。從制度的功能上看，夫妻財產制度有利于婚姻和家庭生活，能夠為夫妻雙方以及其他家庭成員的各項經濟活動或非經濟活動提供經濟上的激勵。[6]

而上述合理性基礎在分居期間均難成立。首先，分居期間當事人雙方生活各自獨立，各自承擔家事勞動與社會勞動，彼此也不從對方的家事勞動中獲益，因此毋須通過共同財產制評價家庭貢獻；其次，由于個人主義與自由主義觀念的勃興，婚姻雙方越來越被視為兩個具有獨立思想和感情的個人的契約聯合。[7]現代婚姻中傳統家文化日漸式微，而更具個人本位色彩；最后，分居期間不存在正常家庭生活，此時也不再需要夫妻共同財產制為家庭生活提供物質激勵。

(二)具體解釋困境

1.子女撫養問題。分居并不影響父母對子女的撫養義務。在夫妻分居期間，子女一般與其中一方共同生活，由該方直接撫養，并由其直接承擔子女日常開銷。夫妻共同財產制下，在婚姻關系存續期間所得一般為夫妻共同財產，因此一方以自己的收入撫養子女可以視為另一方的共同撫養。此時，非直接撫養方就可利用夫妻共同財產制逃避其撫養義務。為落實父母雙方撫養義務，《〈民法典〉婚姻家庭編司法解釋(一)》第四十三條規定，婚姻關系存續期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養子女義務，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女請求支付撫養費的，人民法院應予以支持。

盡管該條并非直接指向分居期間的子女撫養，但分居期間也屬本條規定的婚姻關系存續期間。分居期間父母雙方形成直接撫養、非直接撫養兩種撫養形態，子女可基于該條請求非直接撫養方在分居期間本應支付但尚未支付的撫養費。(5)(2021)陜0728民初956號；(2021)湘0381民初161號。本條盡管保障了被撫養人的撫養費請求權，但仍未解決前文所述的理論困境：一方以夫妻共同財產(即便是分居期間的個人收入)承擔撫養費，可視為另一方的共同撫養。既然子女所享受的被撫養利益來源于直接撫養方與非直接撫養方的共同撫養，又怎可認為非直接撫養方沒有盡到其撫養義務呢？

此外，司法實踐中子女撫養費問題一般由父母協商解決。父母雙方關于撫養費的相關約定應當理解為共同撫養義務人之間關于該義務的內部分配。[8]因此，分居語境下，本條看似規定的被撫養人的撫養費請求權，實則以被撫養人為媒介，允許直接撫養人向非直接撫養人針對其已支出的撫養費用請求補償。誠然，上述處理最終使直接撫養方得到救濟，但直接撫養人卻非撫養費糾紛的適格原告。實際救濟對象與法定權利主體設置的分離會致使程序成本增加。相反，一旦適用非常法定財產制，一方以其個人收入所支出的撫養費就不被認定為共同撫養。一方面，被撫養人要求非直接撫養方支付撫養費就不會出現前文所述的理論困境；另一方面，針對已經支付完畢的撫養費，直接撫養人也可基于類似無因管理的原理而取得直接的請求權。

2.無權處分問題。共同共有人對共有的不動產或者動產共同享有所有權，處分共有不動產或動產的，應經全體共同共有人同意。在法定夫妻財產制下，共同共有財產構成夫妻財產的主要組成部分。而在共同生活中，時常出現一方單獨處分共有財產的情況。一方面，如果當事人處分財產時不征得共同共有人同意，會導致無權處分風險，影響交易安全；另一方面，如果要求當事人就日常生活中的各個處分行為均征求共同共有人則會過于繁瑣。在婚姻關系正常存續期間，夫妻雙方共同生活的情況下，“家事代理權”可以解決這一矛盾。

我國現行法未針對分居期間建立特別的法定財產制，若無特別約定，分居期間夫妻一方取得的財產也屬于共有財產。這就導致夫妻一方未經另一方同意，處分其分居期間取得的財產也屬無權處分。就分居期間的家事代理權，相關域外立法例可供參考。《德國民法典》第三條第三款規定，夫妻在結束同居關系而自愿分居時，家事代理也隨之停止；日本法規定，依據判例，在分居的情況下，如果妻子為了維持生活，處分了丈夫的財產或借了必需的款項，也不在日常家事的需要范圍；英國法也存在類似規定,在夫妻沒有同居關系的階段，妻子會喪失表意代理權。同樣，我國家事代理權條款中的表述是“夫妻一方因家庭日常生活需要而實施的民事法律行為，對夫妻雙方發生效力”。對該條進行反面解釋，即夫妻一方不因家庭日常生活需要而實施的民事法律行為，并不當然對夫妻雙方發生效力。因此，雖然我國沒有明文規定分居期間家事代理權的變化，但由于分居期間不存在正常的家庭生活，家事代理權條款也就喪失了發揮空間。

在夫妻共同財產制下，一旦喪失家事代理權，夫妻雙方即便處分其分居后取得的財產也需事事征得其法律上配偶的同意，否則將產生無權處分的風險。問題就在于目前沒有建立分居期間的特別財產制，導致婚姻當事人一面針對其在分居期間取得的財產無法獲得完整的所有權。

四、非常法定財產制適用的可能性

林秀雄教授認為，世界各國之夫妻財產制有共通的傾向。以分別財產制為原則之國家，于夫妻離婚之際，將本來分別所有，分別管理之財產，適用共有之原理；而以共同所有制為原則之國家，將共同財產范圍，盡量限定于職業所得，而擴大夫妻獨自之財產。因此，今日各國之夫妻財產制，嚴格言之，既非單純的分別財產制，亦非單純的共同財產制。[9]因此，我國在立法上設計分居期間的非常態夫妻財產制時，可以參考同為采取“共同所有制”原則的其他大陸法系國家的設計。

(一)比較法經驗

依據非常法定財產制是否需要當事人請求或法院宣告而實施，各國家、地區立法例可以分為當然的非常法定財產制與宣告的非常法定財產制兩種模式。而針對分居這一特殊的婚姻關系存續狀態下如何適用非常法定財產制，各國存在不同立法例。

1.意大利。意大利法中分居期間的非常法定財產制規定具有以下特點：(1)分居期間當然適用分別財產制；(2)分居須經法院宣告；(3)分居不必然進行共同財產分割；(4)分居狀態結束無需宣告。《意大利民法典》規定，夫妻被宣告分居的情況下，財產共同狀態將被解除。這是因為由于在夫妻分居的情形下，法定共同財產制的實施已不適合實際情況，就不再適用普通的夫妻財產制，即使當事人并無其他約定，也轉而適用分別財產制。[10]值得注意的是，針對分居的法條表述為“被宣告分居”。由此可見，盡管非常法定財產制的實施無需法院宣告，但作為其前置要求的“分居”仍需法院宣告方才成立。

根據意大利民法，分居分為合意分居與裁判分居。無論是裁判分居還是合意分居，都需要司法力量的介入，意大利法律基本上不承認未經過法官裁判的事實上的分居的效力。在實行法定共同制的情況下，分居不必然導致共同財產的分割，但是分居期間應當實行分別財產制，家庭成員的扶養費用可以由當事人協商和法官裁判決定。分居的終止可以不經法官的介入，用與分居狀態明顯不符的行動，比如用和解來表明。[11]

2.法國。法國民法針對分居期間的非常法定財產制規定具有以下特點：(1)分居期間當然適用分別財產制；(2)分居須經法院宣告；(3)分居時須進行共同財產分割；(4)分居狀態結束須經相關機構確認方產生對抗效力?！斗▏穹ǖ洹芬幎?，夫妻分居即引起分別財產。夫妻分居時得對分居開始前的夫妻財產進行清算分割，夫妻各自占有、使用、收益、處分于分居期間取得的財產。夫妻分居后自愿恢復共同生活的，財產仍然分開，但若夫妻訂立其它財產規則的除外。

法國采用裁判分居制，規定夫妻分居必須向法院提出申請，經由法院審查并宣告分居，因此，法律對夫妻一方提起分居的法定情形作了具體規定，夫妻一方向法院提出分居請求，得按與離婚相同情形及條件提出。據此，夫妻一方提出分居的法定情形應與離婚同。在法國，離婚包括兩愿離婚、接受中斷婚姻關系之原則、夫妻關系變壞無可挽回以及因過錯等四種情形。[12]當夫妻分居終止，恢復共同生活，婚姻關系得以維持時，為取得對第三人產生對抗效力，應經公證文書確認或經向戶籍官員提出的聲明確認，并在結婚證書與夫妻雙方的出生證書備注欄內作出記載。[13]

3.德國。德國法中分居期間的非常法定財產制具有以下特點：(1)分居期間適用分別財產制須經法院判決；(2)分居毋須法院宣告；(3)分居時不進行共同財產分割；(4)分居狀態結束毋須宣告。德國法中，分居對夫妻財產關系的效力,包括對分居期間的扶養費、家庭生活用品的分配、住房的使用、財產的增值歸屬，但不涉及夫妻財產制的變化問題。夫妻分居期間如果沒有特別規定或者約定,婚姻財產的增值仍屬于雙方的共同財產。[14]在分居期間未達三年的不解除原夫妻財產制,如果無特別規定或者約定,婚姻財產的增值仍屬于夫妻的共同財產;必須達到分居滿三年的才可提起訴訟,要求對共同財產進行分割,在判決生效時始實行分別財產制,從而中止共同財產關系。[15]

按照德國法的規定，分居由當事人雙方或一方依其意愿在事實上實行,無須申請法院判決宣告。德國法界定的分居是指夫妻雙方之間家庭的共同生活已不存在(客觀要件),并且可看出一方因拒絕過婚姻的共同生活而不愿恢復家庭的共同生活的(主觀要件),夫妻雙方即為分居。即使夫妻雙方在婚姻住宅內分居,家庭的共同生活也不復存在。即只要夫妻雙方之間事實上不存在家庭的共同生活,不論雙方是分開住所居住,還是在同一住所內居住,均構成分居。允許因夫妻雙方的同意或夫妻一方的意愿而實行事實分居,但卻沒有規定司法分居。關于分居的理由,該法僅概括性地規定分居的理由為:一方濫用其權利或者婚姻確已破裂的情形下,夫妻一方可以與其分居生活。[16]

綜上可知，在上述三個大陸法系國家就分居期間非常法定財產制的立法例中，顯然，意大利與法國的立法思路屬于一類：針對分居期間夫妻法定財產制的變化，均規定了當然的非常法定財產制。因此，兩國針對分居的認定采取的是司法分居主義，僅承認經法院判決的分居，不認可事實狀態的分居。一方面，德國立法例規定的是宣告的非常法定財產制，即分居期間并不當然地適用非常法定財產制。但另一方面，德國針對分居的認定采取的是事實分居主義，即承認事實上的分居狀態，而毋須經法院判決認定。

(二)我國現行法中的非常法定財產制

非常法定財產制具有以下特點：(1)適用該財產制需要特定的法定事由。在未出現或未發生這些事由之前，夫妻按照法定財產制或夫妻雙方約定的財產制執行；(2)可通過當然適用或申請適用啟動非常夫妻財產制；(3)非常夫妻財產制的適用結果具有唯一性，即分別財產制。[17]

我國非常法定財產制的雛形初見于《物權法》第九十九條，后于《婚姻法解釋(三)》(征求意見稿)第五條具體化。在征求意見稿中，出現了針對“因感情不和分居”的特殊財產處理。但值得注意的是，法條中并未將“因感情不和分居”作為啟動財產分割申請的單獨條件，只用于確定“重大事由”的發生時間。因此，也有學者認為這一時間限制沒有存在的必要，“重大事由”并非僅出現在上述期間內。[18]最終，《婚姻法解釋(三)》成稿中，并未出現“因感情不和分居”的表述，而是規定在特定情況下允許夫妻關系存續期內分割夫妻共同財產?！睹穹ǖ洹返谝磺Я懔鶙l也沿襲了上述規定。但仍存在兩方面的問題：一方面，婚內請求分割財產的法定情況要求過于狹窄，夫妻分居并不能單獨引起財產分割請求；另一方面，盡管條文規定可于婚姻存續期間分割夫妻共同財產，但未規定財產分割后夫妻采用何種財產制形式。顯然，我國現行法中尚未建立完整的非常法定財產制。

五、非常法定財產制的適用方案

(一)分居期間的確定

我國立法尚未建立宣告分居制度，但承認事實上的分居狀態，并將其作為認定夫妻感情破裂的依據。由此可見，目前針對分居成立問題，我國與德國立法思路較為一致，認可事實上的分居狀態，而毋須經法院宣告。

我國現行法上的分居須滿足三個要件：“因感情不和”“分別居住”及“滿兩年”。其中“因感情不和”與“分別居住”均與分居期間起算點的確定密切相關。根據文義解釋，“分別居住”應當“因感情不和”而起，因此，在時間先后上應當感情不和發生在前，分別居住發生在后，二者之間存在因果關系，但如此解釋會排除嗣后感情不和的情況。筆者認為，從判斷夫妻感情破裂、婚姻關系非常態化的角度，無需排除此類情形。

為了解法條適用的實態，筆者以“分居”“二年”“兩年”“離婚”為搜索關鍵字，“法院級別—基層人民法院”“審理程序—一審”“文書類型—判決書”“審結日期—2020.01.01至2021.10.13”為篩選條件于北大法寶數據庫檢索案例，并從中篩選出法院基于《民法典》第一千零七十九條第三款第四項判決離婚的案例，對案例中的分居期間計算時點及分別居住事由進行統計，結果如表一所示。

表一 分居期間起算時點及分別居住事由

根據表中數據，已統計案例中與法條表述“因感情不和分別居住”嚴格符合的案例，即分居期間起算點為“一方離開共同住所之日”且分別居住事由為“雙方感情不和”占比59.1%。但也存在部分案例中的分別居住事由并非“雙方感情不和”(被告離家、一方被羈押、一方旅居國外)。針對這部分案例，法官將“雙方斷絕聯系之日”作為分居期間的起算時點。由此可見，法官認定相對靈活，不要求“分別居住”事實由“感情不和”引起。

另外，針對“感情不和”要件，陳某與張某離婚糾紛案中的法官解析指出，“如果被告已經離開原居住地兩年，達到了分居兩年以上的要求，那么則需要審查其是否系因‘感情不和’導致的分居滿兩年。這里的‘感情不和’可以包含兩種情況：一是被告因與原告感情不和而離開原居住地，進而雙方分居兩年以上；二是雖然被告不是與原告感情不和而離開原居住地，但離開原居住地后不與原告聯系已經兩年以上，這雖并非直接的感情不和，但被告既然已經兩年以上不與原告聯系，亦說明原被告之間的感情已經非常淡漠，乃至達到了夫妻感情破裂的程度，故此種情形也符合了因感情不和分居滿兩年的條件”。[19]由此可見，實務中認定“感情不和”并不嚴格要求夫妻雙方之間存在積極沖突，消極淡漠的關系、斷絕聯系也足以認定夫妻“感情不和”。

在司法實踐中，認定分居期間毋須考慮“分別居住”要件與“感情不和”(包括消極的斷絕聯系)要件之間的因果關系，某時點一旦同時符合以上二者，即可作為分居期間的起算時點。

(二)分居期間非常法定財產制的具體設計

為確保夫妻財產制的穩定性與交易安全，前文所述各國立法例中均沒有出現事實分居原則與當然的非常法定財產制的組合。在分居的成立與分居期間非常法定財產制的適用兩者之間，司法機關至少針對其中之一具有判斷權。針對分居的成立問題，既然我國現行法采用事實分居主義，就應將司法判斷權后置，即采用宣告的非常法定財產制。

1.可申請財產分割宣告期間要件。德國法要求夫妻之間至少分居三年，一方方可向法院申請宣告適用分別財產制。在事實分居主義國家，由于分居毋須法院宣告，因此分居狀態的形成基本由當事人的意思自治決定，具有一定的隨意性。因此，有必要設定一定的持續期間作為當事人提起非常法定財產制宣告請求的要件，從而保證雙方當事人在提起宣告請求時已經形成了較為穩定的分居關系。而德國法對此持續期間的要求為三年，并且夫妻雙方為了和解而短暫地共同生活,并不構成對推定婚姻破裂的分居期間的中斷或停止。[20]

參考我國《民法典》第一千零七十九條的規定，分居滿兩年即可被視為感情破裂的依據，法院可據此判決離婚。由此可見，我國法上分居期間滿兩年即可認為夫妻間已經形成了相對穩定的分居關系。而針對分居期間是否可由于短暫共同生活而中斷的問題，有學者認為，依法律規范之目的，一定時期的持續分居是推定夫妻感情破裂的證據，然而夫妻雙方因客觀原因或甚至為和解所為之短暫的共同生活，并不能使夫妻分居的期限中斷，因為它不能掩蓋夫妻雙方感情已經破裂的事實。[21]

綜上所述，我國法上允許當事人請求進行非常法定財產制宣告的期間應為兩年，并且該兩年期間不因短暫共同居住而中斷。應從符合分居標準(感情不和與分別居住)之日起開始計算，直到申請宣告之日滿兩年，當事人方可提起。

2.分居期間的法定夫妻財產制。在夫妻分居期間，雖已不存在共同生活關系，但仍需滿足一定期間要件，方可申請宣告非常法定財產制。因此，以非常法定財產制宣告為界限可將整個分居期間分為兩段。

針對宣告前雙方當事人取得的財產，假如適用夫妻共同財產制，仍會出現前文所述的由于家事代理權喪失而導致的無權處分問題。然而，德國法規定的一般法定財產制不會出現該問題。德國法中規定的法定夫妻財產制為財產增加額共同制，其原則是配偶雙方各自的財產不成為共同財產，而是繼續歸各自所有。在婚姻存續期間取得的財產仍是取得財產一方的財產。但是，如果婚姻因離婚等原因而解除，就將雙方在婚姻存續期間獲得的財產增加額加以均衡。[22]因此，在分居后非常法定財產制宣告前，夫妻雙方仍適用財產增加額共同制。筆者認為，在我國法定夫妻財產制為共同財產制的背景下，分居后非常法定財產制宣告前的期間內財產增加額共同制有其適用的空間。一方面，在一定程度上維持了夫妻財產關系的穩定性，暫不分割財產有利于夫妻關系的恢復；另一方面，雙方當事人在處置分居后非常法定財產制宣告前取得的財產具有更強的獨立性，不存在無權處分的風險。而在非常法定財產制宣告后，夫妻間即形成分別財產制。