微罪入刑的正當根據與司法適用

岳妮娜

(山西省政法管理干部學院，山西 太原 030012)

刑法是國家運用刑罰手段與犯罪行為作斗爭的立法體現，是維護社會安全、穩定與秩序的有力保障。隨著社會迅速發展變化、法治化進程不斷推進，刑法積極回應民生關切，同時伴隨著積極刑法觀的日漸活躍，刑事立法呈現出預防性、精細化、活性化特征，經典刑法與核心刑法主張的公民自由與人權保障讓位于社會安全與秩序維護，[1]刑法懲治范圍逐步由實害犯向危險犯傾斜，輕微犯罪數量不斷增加。加之后勞教時代之下案件分流需要，我國建立起“治安處罰和刑事處罰”的二元懲治體系，將原處以勞動教養的某些行為劃歸至刑法管制范疇，促進了我國刑法中微罪體系形成。然而，如貝卡利亞所說，國家權力是由市民在必要最小限度內提供的自由所組成，作為權力一部分的刑法，應當只限于維持市民生活安全的最小必要限度內。[2]因此，微罪的增加所帶來的犯罪圈擴張，是否為國家權力對公民自由領域的過分侵入，是否擠壓行政權的調控空間，以及微罪入刑后應如何適用等問題均有待商榷。

一、微罪的界定

長期以來，我國學理上將犯罪行為以法定最高刑三年有期徒刑為界限劃分為重罪和輕罪。而在部分國家刑事立法模式中，為實現更高效的打擊和治理犯罪，建立起了更為詳細的犯罪分級體系，直接從立法上把犯罪劃分成重罪、輕罪、微罪、違警罪等不同類型。基于我國傳統觀念中刑法所懲治的均為社會危害性極其嚴重的犯罪行為，因此傳統刑法理論較少對微罪進行深入研究，相關概念亦長期闕如。司法實踐中雖存在微罪之說，如微罪不起訴，但其所稱微罪是指依照《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三十七條，犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的行為，并非與重罪、輕罪相對應的犯罪類型。隨著我國刑事立法中社會危害性相對較小的輕微犯罪行為的增加，有必要引入微罪的概念，以區分于原有的輕罪行為，便于更精準的對犯罪行為進行定性，并采取針對性治理手段，落實寬嚴相濟的刑事政策。

微罪既稱之為犯罪，首先應符合犯罪社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性三個特征，同時，應從罪質與罪量兩個方面綜合判斷該行為所呈現出的反倫理性程度與社會危害性大小，看該行為是否已然達到刑事犯罪標準，需要追究刑事責任，同一般的行政違法行為相區別。其次，微罪已然構成犯罪，故不包括依照《刑法》第十三條但書條款“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的情形。

對于微罪的界定，有學者認為微罪是法定最高刑是拘役的犯罪,[3]主要依據為《刑法修正案(八)》增設的危險駕駛罪、《刑法修正案(九)》增設的代替考試罪等均設置了最高刑為拘役的法定刑，屬于典型微罪。然而從《刑法修正案(十一)》所增設高空拋物罪、妨害安全駕駛罪來看，其法定刑則配置為最高一年有期徒刑，而從這兩類犯罪行為的罪質與罪量判斷，亦應劃分至微罪范圍。因此，筆者認為把微罪行為和輕罪行為之界限劃定在法定最高刑一年有期徒刑更符合現有刑法規定，同時可避免微罪范圍的過分限縮。

另外，上述劃分微罪的一年有期徒刑應為法定最高刑，而非宣告刑。一方面，微罪與重罪、輕罪相并列，應采取劃分重罪與輕罪相同的標準，依照法定刑區分；另一方面，宣告刑在審判之后才可確定，前期均具有不確定性，因而只可在判決宣告之后才能將某一犯罪確定為微罪，以致微罪的概念只可在審判后的執行階段發揮作用，使得微罪的劃分喪失了其本應當具備的，促進寬嚴相濟刑事政策實現和針對性治理微罪行為的功效。

二、微罪入刑的正當性根據

(一)嚴密刑事法網的要求

刑事立法在盡可能保持穩定性的基礎之上，也應隨著社會發展適時做出調整。當某種現象發生頻率較高，所產生的社會危害性達到一定程度，社會公眾難以容忍，確有必要使用嚴厲的刑法手段進行懲治時，則應將該行為劃入刑法規制范圍。將危險駕駛、代替考試、高空拋物等一些顯現出較大社會危害性的行為劃歸至刑法管制范圍，織密了刑事法網，一方面有效的懲治了相關犯罪分子，打擊了相關犯罪行為，實現特殊預防目的，另一方面形成了良好的震懾效果，起到了很好的一般預防作用，有效減少了相關犯罪行為的發生，對于提升社會治理水平作用重大。另外，目前納入刑法的微罪行為，均為頻繁發生、危害性大、屢禁不止的行為，且實踐證明動用其他法律手段、其他方式方法未能有效遏制該類行為的發生，這種情況下，刑法應發揮其補充作用、保障作用，制裁此類行為，以維護社會有序運行，刑法介入具有合理性。因此，法律不是一成不變的，把個別社會危害性已達到刑事犯罪標準的行為劃歸至刑法管制范疇，是刑法最后手段性的充分體現，是立法機關審慎考量的結果，非但不是刑事犯罪圈的隨意擴張，反而正是立法遵循刑法謙抑性的表現。同時，我國刑法所規定的法定刑整體趨重，微罪入刑對于避免走向重刑主義，對于踐行寬嚴相濟的刑事政策，以及“嚴而不厲”的刑法治理體系建構均具有十分重要的作用。

(二)有助于準確合理定罪量刑

在部分微罪行為尚未獨立成罪之前，司法實踐中常按照已有罪名定性此類行為，使得以危險方法危害公共安全罪等罪名淪為口袋罪，造成了罪責刑不相適應的窘迫局面。如山西省太原市胡某高空拋物案中，胡某因情感糾紛將一長約30cm、寬約15cm的木質相框從窗戶拋出，樓下雖有幾人活動，但未造成損傷后果，最終法院按照以危險方法危害公共安全罪判處胡某有期徒刑三年；再如吉林省公主嶺市錢某妨害安全駕駛案，因司機超過停車點約100米停車，錢某走到司機身邊用紙袋擊打司機面部，客車當即緊急制動，未造成其他嚴重后果，最終法院按照以危險方法危害公共安全罪，判處錢某有期徒刑三年六個月。以上案件不免存在量刑過重之嫌。將高發微罪行為獨立成罪，設置合理法定刑，一方面有助于對行為準確定性，削減口袋罪的適用，降低司法審判中突破罪刑法定而定罪的風險，另一方面可以避免處罰不一的局面，亦有利于實現罪刑均衡。同時，微罪入刑在原有刑事處罰與行政處罰之間形成了有效過渡，既可避免從行政處罰直接躍升至較重的刑事處罰，也可使部分社會危害性較大的行為不再僅僅面對的是行政處罰，而是受到相應的刑事處罰。

(三)積極回應社會關切立法理念的體現

良法是善治之基，刑法作為維持社會秩序、保障民生的重要手段和其他法律的保障法，更應堅持立法為民，積極有效回應民生關切，著力解決社會熱點、焦點問題。在高空拋物傷人、搶奪方向盤致公交車墜江等諸多惡性案件發生并帶來嚴重危害后果的背景下，把民眾呼聲高、社會危害性大的高空拋物、妨害安全駕駛等行為認定為犯罪，設立相應微罪，在回應人民關切的同時，產生了良好的警示、震懾作用，有效減少相關現象發生，緩解了社會轉型時期所產生的矛盾，保障了民眾生產生活的安全與秩序，是刑事立法堅持以民為本，尊重人民主體地位的充分體現。

三、微罪的司法適用與立法邊界

(一)嚴格界定微罪行為的入罪標準

刑法現有微罪的設立是把一部分原本歸屬于治安管理處罰的行為劃歸至刑法處罰范圍內，此類犯罪相對于其他嚴重犯罪行為所呈現出的反倫理性較弱、社會危害性較小、行為人主觀惡性相對較低，因此，在司法實踐中判斷行為人所實施行為是否達到刑事犯罪標準需尤為謹慎，應堅持刑法謙抑，防止刑法對人們的生活與自由的過度干預，具體原因有如下幾點：第一，受傳統觀念影響，認定為刑事犯罪會使行為人被貼上犯罪標簽，被視為特殊人群，加上無犯罪記錄證明在社會生活中的廣泛應用，致使行為人在未來的人際交往、升學就業等各方面層層受阻，而且基于這種標簽效應很可能會使行為人進一步產生自我否定，甚至朝著標簽形象發展，行為人不僅難以順利回歸社會，甚至產生再次危害社會的危險，導致社會對立面、社會不穩定因素的增加；第二，行為人本身可能人身危險性相對較低，被判處刑罰尤其是剝奪自由的刑罰后，在服刑期間可能與其他犯罪分子產生交叉感染，極有可能出現人身危險性不降反升的局面，甚至再次實施犯罪；第三，部分微罪行為的法律規定尚不夠明確，有待出臺相應的司法解釋以劃定較為明確的、便于實踐適用的構罪標準。如，高空拋物需要達到“情節嚴重”的標準才能夠認定為刑事犯罪，但對于何種情況下屬于“情節嚴重”并無明確界定，因此，在司法實踐中，對于高空拋物案件中行為人是否具有相當的社會危害性、是否有必要動用刑法手段進行處罰應進行謹慎判斷，避免將實踐中的高空拋物一律入刑，過分擴大處罰范圍。

由此可知，在微罪案件處理過程中，一方面,應嚴格遵守比例原則，無論是何種處罰方式，采取的措施能夠實現所追求的目的即可。對于可以不動用刑法手段、使用其他手段也能達到法益保護目的的行為，應合理應用《刑法》第十三條“但書”條款，應用不立案、不起訴制度，堅決作出出罪處理，放棄刑法介入。另一方面，即使該行為被認定為犯罪，在量刑過程中，也應堅持罪責刑相適應原則，充分考慮行為人的責任程度與預防必要性大小，綜合本次犯罪的案件性質、犯罪情節、行為人的主觀惡性大小與人身危險性大小等因素作出處理，如果符合相應條件，則應合理利用《刑法》第三十七條的“免予刑事處罰”條款、緩刑制度以及相關從輕、減輕情節，盡可能適用較輕刑罰、非監禁刑罰和非刑法處罰措施，以保證刑罰的謙抑性，促進刑罰輕緩化的實現和寬嚴相濟的刑事政策的貫徹落實。

(二)審慎劃定刑事犯罪的立法邊界

刑法是維護安全、秩序和自由的重要手段，微罪入刑有效的回應了現實需要，對減少危害行為發生，緩解社會矛盾具有重要作用。然而，刑法并不是萬能的，如果解決社會矛盾問題過于依賴刑法手段，則會帶來犯罪圈的過分擴張，導致刑罰司空見慣，從而產生邊際效用遞減，使得刑法震懾力削弱，不僅難以起到遏制犯罪的良好效果，甚至會導致民眾產生厭惡情緒和排斥心理進而不利于刑法的推行。[4]另外，積極刑法觀雖倡導刑事立法應積極應對社會變化，但并非主張激進立法，積極刑法觀同樣主張慎重地增設新罪，而不是主張隨意增設新罪和過度擴張刑罰處罰范圍。[5]因此，合理、妥善劃定刑事立法邊界，有效平衡刑法在懲罰犯罪和保障人權中所發揮的作用，將確有必要進行刑法懲治的行為納入處罰范圍才能保證刑事法律的正確發展方向。在今后的刑事立法過程中，應注意以下幾點：

1.根據我國《刑法》第十三條規定可知，犯罪是指具有社會危害性且社會危害性嚴重的行為。因此，某一行為如果要納入刑法規制，認定為犯罪行為，首先需符合犯罪的本質特征。從質的方面來看，該行為本身需要展現出法益侵害性和較強的倫理非難性；從量的方面來看，則需要此行為產生的社會危害性已然達到嚴重的程度，如此方可考慮是否需要將該行為入罪的問題。另外，刑法作為最嚴厲的法律，不可理會瑣細之事，如果某一現象在實踐中發生頻率極低、極其偶然，則不宜將其入罪。同時，還需考慮該行為入罪是否會過分擴大刑法處罰范圍，社會影響如何，并對該行為刑法管制預期效果進行評估，綜合各方面因素判定此行為入罪有無現實必要性。

2.微罪行為在入罪之前大多由行政法進行管制，屬于行政違法行為，將此類行為劃歸入刑法管制范圍，涉及到行政權與司法權的博弈。刑法作為其他法律的保障法，若不劃定合理的刑事立法邊界，容易導致司法權對行政權的過分擠壓，不僅會造成行政資源的空置以及司法資源的浪費，也使得一些本可通過行政機關解決的問題走上司法途徑，增加矛盾解決成本，矛盾無法及時化解，進而可能進一步產生社會不穩定因素，不利于社會主義法治社會的建設。因此，在考慮某一行為是否應入刑時，應認真審查判斷對于該行為是否已加強行政執法仍收效甚微，是否可通過提高行政處罰力度加以懲治，是否確已窮盡其他法律手段仍屢禁不止，確保刑法的保障性法律地位，確保刑法作為最后手段出現，防止對國民自由過度干涉。

3.隨著新聞媒體的蓬勃發展，無論是立法還是司法過程中的公眾參與度都在不斷提高，實踐中一些行為入刑也是立法為民，積極回應群眾呼吁的體現。刑事立法固然絕不能脫離人民群眾，脫離生活經驗，但同時也應避免進行單純的回應性立法，情緒性立法，進而損害刑法權威。某一行為是否入刑應是立法機關綜合評估，審慎決策后認為確有必要而進行立法的結果。

結語

當今社會瞬息萬變，發展速度不斷加快，社會矛盾紛繁復雜，刑事立法在保持謙抑性、穩定性的同時，需要對社會矛盾作出積極應對。微罪行為的入刑，不僅大大降低了相關危害行為發生的頻率，有效緩解了社會矛盾、維護了社會秩序，是立法層面保障民生的重要舉措，而且對于平衡刑法結構，防止重刑主義，以及嚴而不厲的刑法結構的實現作用重大。然而，刑事立法的積極應對并非鼓勵“重典治亂”，而是主張在堅持刑法最后手段性的前提下，審慎立法，妥善解決社會矛盾問題。因此，一方面，司法機關應合理適用已入刑微罪，防止刑法濫用，另一方面，應嚴格劃定微罪入刑的立法邊界，防止刑法對國民自由造成過度侵犯，以保證微罪入刑的效益最大化。